最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三九六號
上 訴 人 吳岳綺
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴 人 張益誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○一年三月二十八日第二審判決（一○一年
度上訴字第一○九、一三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署一○○年度偵字第五六五一、六一六○號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳岳綺、張益誠多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等販賣第二級毒品各罪刑（吳岳綺共九罪、張益誠共三罪，均處有期徒刑，並皆為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。吳岳綺上訴意旨略稱：（一）其在販賣毒品期間，所得僅新台幣（下同）三萬餘元，如扣除購入之販售成本，所得實屬有限，顯與承擔販毒罪責之風險不相當，足證其確無營利意圖，僅是毒品施用者間之互通有無。（二）其於民國一○○年八月十六日之偵訊筆錄中既稱：「我應該是接他（顏聰修）去我住處吸食安非他命，沒有收錢」，原審率認其具營利意圖，而未說明何以上述抗辯不足採，自有判決不備理由之違法。（三）依翁明宗之證詞，其賣予翁明宗之甲基安非他命為○．九公克，僅五百元，則其向翁明宗所收取之金額遠低於其成本價，與一般販賣之常態有違，不符經驗法則。（四）依邱創達於一○○年七月二十二日警詢筆錄所稱：「但我沒有給他錢」、「因為他跟我比較好，拿請我施用的」，可知其無營利意圖，原審對此有利事證，為何不可採信，並未加以說明，難謂無判決不備理由之違反。（五）原審對警察機關就本案所實施之通訊監察，是否符合重罪及必要性、相關性、最小侵害性等原則，及有無核發通訊監察書，攸關監聽譯文證據能力之認定，原
審未加調查，亦未說明上開監聽之合法性，難謂無違背證據法則及判決不備理由之違法。（六）本件縱有原判決所指多次販賣第二級毒品之行為，亦為集合犯，應論以一罪，原判決竟予分論併罰，有適用法則不當之違法。（七）原審僅依毒品危害防制條例第十七條第二項及第一項減輕其刑，認無情堪憫恕、法重情輕之情形，惟未全盤就個案具體情節深入考量，再依刑法第五十九條酌減其刑，復未依據刑法第五十七條具體論述科刑理由，顯有量刑過重及理由不備之違法云云。張益誠上訴意旨則略稱：其與吳岳綺所欲購買毒品之價格與數量，決定權為通聯譯文中之第三人所決定，並非其所決定，徵諸一般毒品買賣交易之經驗，其係向第三人詢價後再向吳岳綺報價，本身尚非基於出賣人之地位，所為僅係代吳岳綺向第三人購毒。且細閱雙方通聯譯文中，並無可得辨認其有向上手查詢之證據，而衡情出賣毒品之人，絕無自稱「我也是阿（意在與吳岳綺買相同數量、價格之毒品）」之語者，故不論經驗法則或論理之必然性，其係與吳岳綺同向第三人購毒，至為灼然云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決分別採納證人吳岳綺、沈威政、顏聰修、翁名宗、邱創達之證詞、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及扣案行動電話等證據資料，再審酌張益誠坦承門號0000000000號之行動電話迄一○○年五月間仍為其使用，確實有與吳岳綺所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，且於如原判決附表一所示時、地，有交付如原判決附表一所示數量之甲基安非他命予吳岳綺，及吳岳綺坦白認罪之事實，詳加研判，認定上訴人等分別有原判決附表一、二所示販賣甲基安非他命等情；復說明張益誠所辯：「伊均是吳岳綺與藥頭講好價格，再由吳岳綺拿錢給伊，由伊幫忙向藥頭拿藥，應評價為幫助購買或無償轉讓」云云，如何係卸責之詞，不可採信；及上訴人等所為，如何有營利之意圖，並非未獲利之單純轉讓等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑吳岳綺之證言，即為張益誠不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。又本案係依法官核發通訊監察書所為合法之監聽，並錄製成譯文，有通訊監察書及電話附表在卷足
憑（見第四六六二號偵查卷第一○○頁反面、第一○一頁），其所取得通訊監察之錄音及衍生證據譯文，俱屬依法定程序所取得，上訴人等於第一審及原審對該通訊監察書之核發及通訊監察譯文之內容又未爭執（見第一審卷第一七一、一七二頁，原審卷第五八、五九、九○頁），難認該監聽不合法、所製作之譯文無證據能力。而吳岳綺於第一審及原審皆坦承有原判決附表二所示販賣甲基安非他命予沈威政、顏聰修、翁名宗、邱創達之事實（見第一審卷第四○頁、原審卷第九四頁反面），且原審已依上述證據認定其有此販賣之事實，並於理由內說明其依憑之證據及認定之理由，亦無違法可言。又倘非有利可圖，上訴人等應無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之必要，是不能僅因上訴人等否認有營利之意圖，即妄指原判決調查職責未盡。另毒品買賣之對話，恆使用代號或暗語，此乃審判職務所已知，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。原判決依上訴人等之供述，暨行動電話監聽譯文中有上訴人等間以暗語交易之語音對話（如「差不多九吧」、「拿十六鋪」、「一個就八了」、「二壞一好」、「拿一個人」等，見原判決第四至七頁），相互勾稽之結果，憑為認定張益誠販賣甲基安非他命犯罪事實之依據，亦核無違反證據法則可言。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納邱創達偵查時之部分證詞，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。至於集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項所規定販賣毒品罪之文義，無從憑以認定立法本旨即預定該犯罪，有數個同種類行為而反覆實行之本質，故多次販賣毒品之犯行，難認係集合犯，原審因認吳岳綺所為犯行應分論併罰，尚無不合。再者，刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決以吳岳綺所犯販賣第二級毒品罪，經先後依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項減輕其刑後
，核無情輕法重可言，乃未適用該規定減輕其刑，亦難謂有何違誤。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎。並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，且未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就吳岳綺之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。上訴意旨徒就原審採證認事、量刑之職權行使，暨判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人等之上訴不合法律上之程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 宋 祺
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
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