最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三七三號
上 訴 人 葉明瑞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年三月六日第二審判決（一○○年度上訴
字第一八五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年
度偵字第一七八五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉明瑞部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉明瑞部分科刑之判決，改判各論處上訴人犯如原判決附表一所示販賣第一級毒品，計二十六罪刑（均為累犯），並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑十九年）及為相關從刑之諭知。固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出該條例所規定之毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於有罪判決事實欄內詳為記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實認定上訴人明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，於民國九十九年七月三十日前某時，在高雄市鼓山區○○○路附近，向真實姓名年籍不詳綽號「國仔」之成年男子，販入數量不詳之海洛因後，再以門號00000000000000號、00000000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000000號、0000000000000號行動電話，作為買賣海洛因毒品之聯絡工具，而於原判決附表一所示時、地、以該表列方式、金額，分別販賣海洛因予余志良二十三次、李吉富三次等情。因而各論以上訴人毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪刑。然原判決於理由內對於上訴人主觀上確有販賣營利意圖之構成要件事實乙節，則未說明所憑認定之依據及得心證之理由，尚嫌理由不備。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，此為同法第三百七十九條第十二款所明定。本件第一審判決論處上訴人犯如其附表一所示販賣第一級毒品，計二十六罪刑，檢察官於收受該判決後，以上訴人為一己私利，販賣海洛因犯行多次，助長吸毒惡風，戕害他人身體，危害社會治安，且事後否認犯行，客觀上並無足以引起一般之同情，而得認有可堪憫恕情形，第一審判決依刑法第五十九條規定減輕其刑，其認事用法顯然違法為由，乃於法定期間內，對之提起第二審上訴，有其上訴理由書可按（見原審卷第八、九頁）。而原判決對於
檢察官持此理由提起第二審上訴，是否可採，及其理由為何？則未有一語論及，即有已受請求之事項未予判決情形，其判決當然違背法令。㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，得採為證據。此之「必要性」要件，必須該審判外之陳述，為證明被告犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決就證人余志良、李吉富於警詢之審判外陳述，認與其等審判中所供未盡相符，且已具備「特別可信性」及「必要性」要件，乃認其依上開規定，應例外具有證據能力。然原判決同時既認余志良、李吉富二人偵查中經具結之供證，並無顯不可信情形，應具證據能力。則該二證人警詢之審判外陳述，是否除此已無其他相同內容而足為替代之證據，不無疑問。原判決理由就該二證人警詢審判外陳述如何具備「證明被告犯罪事實存否所必要」乙節，未置一詞予以說明，乃認其依上開規定應具證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，尚嫌理由不備，其採證亦難認為適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
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