最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三五一號
上 訴 人 陳金柱
選任辯護人 郭美春律師
上 訴 人 何育任
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國一００年十一月十日第二審更審判決（一００年度選
上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八
年度選偵字第二、三、七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳金柱、何育任有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，必須事實記載與理由說明互相適合，且理由之間必須前後不相矛盾，始謂適法，否則即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。按刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益。雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上視其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之犯罪，行為人對於多數有投票權之人交付賄賂，若多次犯行時間、空間密接，顯係基於投票行賄之單一犯意，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，侵害同一選舉公正之法益，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以投票行賄罪一罪。其中或兼含部分預備交付、行求、期約之行為，雖屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，然其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票行賄罪一罪。原判決事實認定陳金柱基於對於有投票權人交付賄賂之單一決意，或單獨或共同反覆接續向宜蘭縣第十七屆縣議員選舉第八選區（冬山鄉選區）有投票權之選民買票賄選（見原判決第一頁倒數第六行至第四行），其理由欄內亦詳為說明上訴人等多次金錢交付行為，主觀上是以楊政誠勝選為目標之單一犯意，且行為時間在民國九十八年十一月二十至二十二日間，而以數個舉動接續進行，侵害同一法益，且在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，依上開說明，自以視為數個舉動之接續實行，合為
包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪（見原判決第九頁倒數第一行至第十頁第二十行）；然則竟於理由內，復再敘述上訴人等以一接續行為，同時預備行求或預備交付賄賂多人，且亦同時觸犯行求賄賂罪、預備行求賄賂罪，及交付賄賂罪、預備交付賄賂罪，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，分別從一重論以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪。又上訴人等行求及預備交付賄賂之行為，係交付賄賂之前階行為，為交付賄賂之行為所吸收，均不另論罪（見原判決第十頁第二十一至二十六行）。既將多次投票行賄視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，復認各次舉動均獨立成罪，而依想像競合犯從一重論處，不僅判決違法，且有理由矛盾之違誤。原判決於理由內既認定何育任在投票日前陸續實行本件行求、交付賄賂犯行，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價。然於事實欄部分，並未認定何育任之多次行求、交付賄賂行為，主觀上係基於交付賄賂之單一犯罪決意而為，則上開理由論敘，亦失其事實依據。（二）公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲
請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。查原判決於理由欄內說明：「犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為職權不起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，對犯投票行賄罪之被告宣告沒收」（見原判決第十三頁第五至十二行）。惟依卷存資料，本件收受賄賂之對向共犯蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝等人既經檢察官為緩起訴之處分確定（見選偵字第八號卷第八至十四頁），而贓證款新台幣（下同）二千元（每人收受賄款各五百元）仍在本案扣押物品清單內（見選偵字第二號卷第一四八頁），則檢察官若未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將其收受之賄賂宣告沒收，則依上述說明，原判決仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定將上述賄款宣告沒收，否則其收受之賄賂即無從處理。乃原審並未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將上揭蕭錦田等四人所收受之賄款宣告沒收，遽謂受賄者所收受之賄款應由檢察官另行聲請處理，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，於上訴人等所犯投票行賄罪之本案併予諭知沒收，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，自欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十六 日
Q