臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四О四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 徐豐明
盧俊誠
被 告 甲○○
選任辯護人 盧俊誠
右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一七七六號中華
民國九十年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度
偵字第一二七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案被告等被訴強盜未遂部分，經本院審理結果，認第一審判決被告等均無罪， 核無不合，應予維持，並引用第一審判決書關於被訴強盜未遂部分記載之理由。 （如附件）。
二、訊據被告丙○○、甲○○均否認有強盜未遂犯行，一致辯稱：「是因為騎車糾紛 ，純粹要修理她，並無行搶之犯意」云云。經查被告甲○○並無如警訊筆錄所載 坦承強盜犯意之陳述，已經檢察官及原審法院勘驗警訊錄音帶查明，被告甲○○ 於警訊筆錄，顯與事實不等，不能採為被告犯罪之證據。另被告丙○○固於警訊 中坦承有行搶之犯意，惟嗣後於檢察官偵查中，原審審理及本院審理中均否認係 基於強盜之犯意而為，且被告丙○○之自白為有瑕疵，並無其他補強證據存在， 已經原審法院於原審判決書中記載明確。更何況依被告丙○○於警訊筆錄之記載 ，另有「因為在還沒下手打傷被害人之前，我就有一點後悔，：：」之陳述，似 亦表示於作案之前，已經反悔。亦難認被告等於以機車大鎖猛擊被害人後頸部時 ，係基於強盜之犯意而為。此外本院復查無其他確切之證據足資證明被告等犯強 盜未遂罪，被告等被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、原審因而為被告等被訴強盜未遂部分均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨 ，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
Ｋ
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第一七七六號 公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男二十歲（民國○○年○月○日生） 住高雄市○○區○○里○○路八七六巷六號
身分證統一編號：Ｅ一二三О二一七三五號
選任辯護人 徐豐明 律師
被 告 甲○○ 男十八歲（民國○○○年○月○○○日生） 住高雄市○○區○○里○○○路北五巷十三號
身分證統一編號：Ｚ000000000號
選任辯護人 盧俊誠 律師
右列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二七一二號），本院判決如左：
主 文
被訴傷害部分公訴不受理。
被訴強盜未遂部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○、甲○○分別係大學一年級、高中二年級在學學生，其二 人於九十年七月七日一時許，由丙○○騎乘車號ＸＯＪ─七二二號重型機車，甲 ○○則乘坐於後座，二人乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意之聯絡，為 逃避追查，乃先以口罩將上開機車車牌蓋住，再共乘該機車至高雄市左營區及楠 梓區一帶遊盪伺機行搶。其二人於當日凌晨三時許，行至高雄市○○路時，適有 乙○○亦騎乘車號ＸＺＧ 八二三號重型機車行經該地時，左手持行動電話聯天 、且未戴安全帽，引起丙○○、甲○○二人側目，並因見其係夜間孤身獨行之女 子，認有機可趁，乃選定其為下手行搶之目標。丙○○、甲○○二人並共同基於 傷害之犯意之聯絡，由丙○○騎機車自後方接近乙○○，再由後座之甲○○手持 機車大鎖朝乙○○之後頸部猛擊，致乙○○人車倒地受有頭後枕部撕裂傷（二Ｘ 一公分）併後頸疼痛之傷害。丙○○、甲○○二人見乙○○受傷倒地，卻因害怕 而未下手搜括乙○○之財物，並隨即共乘機車逃逸。惟其二人於企圖逃逸之際， 為楊榮明發現，乃自後追趕，並呼叫其友人詹鎰豪共同圍捕。丙○○、甲○○共 乘機車逃逸至烏松路一六九之一號前時，即為詹鎰豪發現行蹤而與當地住戶追捕 之，丙○○、甲○○二人再轉入該處小巷中，因見前有廢棄物阻路，乃棄車徒步 逃逸，而將上開機車、機車大鎖及口罩等遺留於當地。其二人逃離現場並返回甲 ○○家中後，隨即將身上衣物換下，丟棄在高雄市宏毅二巷三四號後方之廢棄廣 告招牌旁，以防他人依其等所著衣物認出其等即為作案之人。嗣於九十年七月七 日五時許，經警依丙○○遺留該地之機車車號，循線至高雄市○○區○○路八七 六巷六號查獲丙○○；另於同日五時三十分許，在高雄市楠梓區○○○路北五巷
十三號查獲甲○○；復在高雄市宏毅二巷三四號後之廢棄廣告招牌旁，扣得丙○ ○、甲○○二人所棄置之衣物，因認被告丙○○、甲○○二人涉犯刑法第二百七 十七條第一項之傷害罪嫌及同法第三百二十八條第一項、第四項之強盜未遂之罪 嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者 ，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三 條第三款定有明文。本件被告丙○○、甲○○因傷害案件，經檢察官提起公訴， 認被告丙○○、甲○○係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。依同法第二百 八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於本院審理中，聲請撤回 其告訴，有撤回告訴書一份在卷可稽，揆諸前開說明，應為諭知不受理之判決。三、被告被訴強盜未遂之部分：
㈠按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。
㈡公訴意旨認為被告二人涉犯強盜罪嫌之證據有二，一為「被告丙○○則於警訊中 曾多次坦承有伺機搶劫之犯意，且該警訊錄音帶亦均有全程錄音，並非事後依筆 錄內容朗讀時所錄製，而警方於詢問案情時，亦未有何威脅利誘之情事，此有警 訊錄音帶及勘驗筆錄在卷可稽，足認被告二人於警訊中所為之供述均係出於自由 之陳述」。二為「被告既辯稱告訴人於被害前係一手持手機打電話，一手騎機車 ，則其車速自不致過快，被告二人辯稱係告訴人自後超車時差點撞上被告云云， 顯不符常情。且被告二人於案發前即事先以口罩將所騎乘車牌罩住，又毫無目的 地自當日深夜一時遊盪至三時許，更趁夜歸被害人獨行之際出手攻擊之，其又豈 是單純為逃避交通違規取締之舉？」，茲分述其證據之證明力如次： ⒈按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。公訴意旨 所稱「被告丙○○則於警訊中曾多次坦承」之部分，核其供述之性質，均屬被 告之自白，自白之補強證據，乃用於證明自白符合事實，因此補強證據必須為 自白以外之證據，故不能以被告前後二次之自白中之一次作為補強證據，即使 二次之自白略有出入，亦不能將其一次作為自白證據，另其一次作為補強證據 ，是被告丙○○之多次坦承供述，仍均屬其自白，並非自白之補強證據。又公 訴意旨所載「該警訊錄音帶亦均有全程錄音」部分，查被告自白如係以書面為 之，則記載自白之自白書或記載被告自白之訊問筆錄，抑或對於被告予以錄音 或錄影之錄音帶或錄影帶，其內容即係自白本身，故不得作為自白之補強證據 ，而勘驗筆錄亦係對於錄音帶內容之真正與否所為之勘驗，亦非自白之補強證 據。是本件對於被告之自白，並無其他之補強證據存在。 ⒉又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且 經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條 之一第一項、第二項亦有明文。本院於九十年八月二十日及九十年十一月二十 九日二次勘驗警訊錄音帶，錄音帶中有多次停頓，是否係全程連續錄音，已非 無疑，而就王告甲○○部分，並無如警訊筆錄（見警訊卷第四頁）所載坦承強
盜犯意之陳述，業經起訴書載明；就被告丙○○之部分，先係供陳係因為看被 害人騎車未戴安全帽，並持手機打電話，看不順眼才下手，惟經警訊問並多次 引導其犯罪動機，「（Ａ警：重點是為什麼打他﹖）沒有特別為什麼（Ｅ警： 總不會說你要殺人吧）沒有，我沒有要殺他（Ｂ警：像你剛剛講的，心裡有股 想搶她的衝動）是有那種念頭（Ｅ警：先把他打傷了之後，想搶什麼再看情形 ，對不對﹖）對（Ｂ警：我跟你講嘛，沒有關係啦）（Ｅ警：反正你是未遂嘛 ）（見本院九十年十一月二十九日勘驗筆錄），由上開之偵訊過程，顯見被告 丙○○係被告知以其有殺人動機之情況之下，而受利誘轉而承認有搶劫財物之 動機，是否可以此種有瑕疵之自白，為被告有罪之唯一證據，更非無斟酌之處 。
⒊被告甲○○於警訊中供稱：丙○○提議尾隨那名女子，並說你拿大鎖打她（見 警訊卷第四頁）（本頁之警訊筆錄中原記載有「我們原本要行搶」之語，惟與 錄音帶之內容不符，不得作為證證據，已如前述），偵查中公訴人訊問時供稱 ：「（何人提議動手打﹖）沒有，指示丙○○說要嚇嚇她（見偵查卷五十頁背 面），於本院審理中供稱：「（據你在警訊筆錄稱受丙○○唆使拿機車大鎖打 被害人，但鄭並無唆使你行搶，有何意見？）答：沒有」、「（鄭員是否有說 你敢不敢下手打她？）沒有，他是問我敢不敢嚇她」（見本院九十年八月二十 日訊問筆錄），是同案被告甲○○從警訊至偵審中均未提及被告丙○○有告訴 他要強劫財物之事，且亦無其他證據足資證明被告丙○○事先有與被告甲○○ 謀議行搶之事，若被告丙○○確有行搶之意圖，且認為被告二人確有於案發前 即事先以口罩將所騎乘車牌罩住之行搶前之準備行為，其應將其行搶之意圖先 行告訴被告甲○○才是，否則被告甲○○如何與其配合共同行搶﹖是被告二人 尚無法構成共同正犯之情形。
⒋案發當時在現場目擊之證人楊容明於偵查中證稱：「（在九十年七月七日三時 二十分在烏松路一四三號前空地看到有一名女子被人騎機車打﹖）他們在路上 ，我聽到那名女子叫了一聲，看到她連人車都倒地，然後被告二人就騎車慢慢 騎了約六十、七十公尺‧‧」、「（他們車子有無停在被害人旁邊﹖）沒有， 他們就加速‧‧」等語（見偵查卷第四十九頁背面）；於本院審理中證稱：「 （看到被害人人車倒地時，被害人旁邊是否有一輛車？）我看到被害人人車倒 地後，她前面有一台機車慢慢騎走，後座的人有回頭看她，前座的人沒有回頭 。他們慢慢騎了四、五十公尺後我就出聲喊，他們聽到就加速騎走」（見本院 九十年十月八日訊問筆錄）。而被害人乙○○於偵查中證稱：「（身上財物有 無被槍？）沒有」、「（對方有無動到妳？）沒有。」「（有何陳述？）有回 頭，但車沒調頭，我當時也覺得很奇怪，為何被告二人沒有來搶我」等語（見 偵查卷第五十頁背面）；於本院審理中證稱：「（被告打傷妳後，有無停留在 現場？）沒有。被告打傷我之後就騎走了，慢慢騎，我有看到後座的人回頭看 我並罵我牛奶等語（見本院九十年八月二十日訊問筆錄），綜上，可見被告二 人於以大鎖攻擊被害人乙○○之後，並未停車，更未將車調頭，而係繼續向前 行駛，且未下車行搶財物，若被告二人確有強盜之犯意，見被害人倒地後，應 係將車調頭準備行搶或係立即停車下手行搶，惟被告二人均無此行為，顯見被
告二人確無強盜之犯意。
⒌案發當時在現場目擊之證人楊容明於本院審理中證稱：「（你當時對著被告二 人喊什麼？）不要走。」、「（當時你們有沒有喊「捉賊」？）沒有，我與另 一朋友開車追被告時只有喊「不要走」。我們沒有追到他們，因為他們跑到巷 子裡面。後來詹鎰豪發現他們的機車就報警處理」、「（你喊不要走的當時， 距離被告二人多遠？）四、五十公尺」、「（你自樹後走到車子停放位置並上 車開始追被告二人時，被告二人距離你及被害人多遠？）均一百餘公尺」、「 （你喊不要走時，後座的人 能不能看得到你？）不能」（見本院九十年十月 八日訊問筆錄）。是當時證人楊容明在四十五公尺之外呼叫，無法確知被告二 人可以聽見，且證人楊容明叫喊之時，被告二人亦無法見及證人楊容明，亦為 證人楊容明證述明確，核與被告二人於警訊中所述不知到當時有人在場，也不 知道有人大叫之情形（見警訊卷第二頁、第五頁）相符，是被告二人既無法得 知有人叫喊之情形下，自無著手犯罪後，由於被發覺，或畏懼被人發現而逃逸 之障礙未遂情形產生。
⒍被害人乙○○於偵查中證稱：「（有無超車？）我沒有很注意，但有閃過一個 坑洞。」、「（有無與被告二人發生擦撞？）我只知有一台機車幾乎要和我撞 上，然後有一個穿紅衣服的人罵三字經」等語（見偵查卷第五十八頁）；於本 院審理中證稱：「（在回家途中有無超車？）不知，但我在 閃坑洞時有聽到 後面有人罵我，幹，因為我正在講行動電話，所以沒有回頭」（見本院九十年 八月二十日訊問筆錄），足見案發前，被告二人與告訴人問確有因騎車發生糾 紛，被告因而萌生教訓之意，被告二人打傷被害人之行為，尚非下手行搶之著 手行為，應可確認。
⒎又被告二人「於案發前即事先以口罩將所騎乘車牌罩住」之行為，被告辯稱因 畏於多次交通違規遭罰，為逃避照像取締所致，其言縱令無法採信，惟亦無法 因此而認定被告二人有強盜之行為。又公訴人認為被告二人「毫無目的地自當 日深夜一時遊盪至三時許，更趁夜歸被害人獨行之際出手攻擊之，其又豈是單 純為逃避交通違規取締之舉？」，此種推論之情況證據，尚無法採為認定被告 有罪判決之證據。
㈢核本件被告此部分之行為尚與強盜未遂之構成要件不符，此外，復查無其他積 極證據足認被告有強盜未遂罪，其犯罪尚屬不能證明，公訴人雖認此部分與前 開傷害之部分，有牽連之關係，惟既應諭知無罪，即與他部不生不可分之關係 ，爰就此部分另為其無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 陳 信 伍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 吳 良 美
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日