最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二二五六號
上 訴 人 陳永福
選任辯護人 許華雄律師
上 訴 人 楊政憲
選任辯護人 陳正旻律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年二月十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第二九七
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第五二
○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳永福、楊政憲被訴共同攜帶兇器強盜、共同搶奪部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（各四罪，陳永福其中三罪，主文漏未記載「而取他人之物」等字，應予補正）；共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產（各二罪）均累犯各罪刑。已分別詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：陳永福就原判決事實欄二之㈠至㈥所示之事實，在偵查及歷審審理時之自白，均有證據能力，且真實可信，嗣於原審之前審，就事實欄二之㈣部分翻異前供，及楊政憲自始否認犯罪之辯詞，均不足採信；證人謝萬樂，無再傳喚之必要，而邱雅妮已出境返回泰國，無從傳喚；陳永福就事實欄二之㈠部分，符合刑法第六十二條前段減輕其刑之規定；證人許瑞章、PINYOP IPUM AUAN、白安妮、羅玉蘭、謝萬樂各在警詢中之證言，及警方依法對陳永福、楊政憲、許瑞章所使用行動電話進行監聽之通訊監察譯文，均有證據能力；證人楊朝菊在警詢及偵查中指證陳永福照片之程序，與楊朝菊另對楊政憲之指認程序無涉，不能為有利楊政憲之證明；原判決事實欄二之㈤部分，楊朝菊自偵查至原審之前審，對楊政憲明確且一致之指認，係出於其親身之經歷，可以採信；原判決事實欄二之㈡至㈣所示商店現場監視錄影中左手持刀之男子，與楊政憲之特徵相符；楊政憲在法務部矯正署桃園看守所與陳永福面會之對話內容，所稱之綽號「阿炮」者，係楊政憲本人，至於楊政憲在對話
中否認有參與犯罪之詞，不足為有利之證明；陳永福所陳伊於民國九十八年三月二十四日由警借提時，曾遭警方毆打一節，不能推翻其偵查中供述之任意性；證人黎小美於原審之前審審理時之證言，及證人趙班佳於警詢中之陳述，均不足為有利楊政憲之證明；和信超媒體股份有限公司戲谷分公司函覆楊政憲之電腦登入遊戲之時間資料，不能據以推翻本案事證而為有利楊政憲之證明；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又原判決理由以楊政憲對證人江麗芳警詢筆錄之證據能力無意見，而認有證據能力，固與卷內楊政憲在原審更審時已聲明異議之情形不符，然原判決併採取江麗芳偵查、審理中之證言，為判決之依據（見原判決第二十頁第八至十二行），是除去該項警詢之陳述，亦不影響事實之認定，自不得執為適法之第三審上訴理由。又刑法第六十二條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。陳永福就原判決事實欄二之㈡至㈥部分，雖於九十八年二月二十日在警詢中自白犯罪，但稽之卷附通訊監察資料，警方在此之前，即已懷疑陳永福犯罪，而對陳永福及有關之人依法進行通訊監察（見偵字第五二○八號卷㈢第三○四至三二六頁），且依證人即負責承辦本件之內政部警政署刑事警察局員警戴長生在第一審審理時，證稱：本件之偵辦過程係因新北市警察局三峽及樹林分局（轄區）發生相類似之泰國商店搶案，請求刑事警察局支援，伊去偵防中心電腦調閱桃園縣、新北市相關資料，發現這些店家是同一個老闆謝萬樂，被害人都指述有一胖一瘦之人針對泰國商店行搶，而各地分局亦有提供資料，伊即針對樹林分局及桃園縣政府警察局蘆竹分局查到之嫌疑人劉志忠（共同正犯，業經判處罪刑確定）使用電話卡調閱相關之通聯紀錄，並作分析，根據通訊監察譯文、車行搜索資料、監視影像等證據認為陳永福涉嫌重大，才聲請核發拘票及搜索票，並製作九十八年二月二十日陳永福警詢筆錄等語（見第一審卷㈠第三○四頁至第三○五頁），是警方在陳永福到案為自白前，已有確切之根據得為合理之可疑，發覺陳永福涉嫌犯罪，從而，原判決就陳永福所犯事實欄二之㈡至㈥部分未依刑法第六十二條前段減輕其刑，自無違法可言。另原判決事實欄二之㈣部分，雖因店員邱雅妮已出境返回泰國無從傳喚，惟原判決除採取陳永福於偵查及第一審審理時之陳述外，尚依據證人即店主謝萬樂之指證，及原審之前審於九十九年十一月八日當庭勘驗該次強盜案之現場錄影監視光碟等證據資料為佐證，要無認定犯罪事實欠缺補強證據之情形。又原判決
認定上訴人等有如原判決事實欄二之㈡至㈤部分所記載之犯罪所得，已詳述所憑之理由，其認定之所得，較謝萬富提出之「損失紀錄」（見原審卷第八八頁）為少，顯係對上訴人等有利，上訴人等指摘原判決未採用該項損失紀錄為判斷犯罪所得之依據，係為自己之不利益上訴，殊非適法。上訴人等上訴意旨均未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項暨枝節問題，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十四 日
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