最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二二二二號
上 訴 人 王志強
選任辯護人 蔡明𤋮律師
上 訴 人 劉文琛
選任辯護人 李建賢律師
上 訴 人 阮意中
選任辯護人 林帥孝律師
上 訴 人 唐安麒
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院中華民國一００年四月二十八日第二審判決（一０
０年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
九十八年度偵字第二０九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王志強、劉文琛於民國九十八年初合資在台北市○○街一二一號二樓設立橙石經紀娛樂有限公司（下稱橙石公司，未辦理公司登記），從事酒店經紀及活動企劃等業務；上訴人唐安麒自九十八年六月初起在橙石公司擔任特別助理，上訴人阮意中綽號「阿忠」與王志強、劉文琛、唐安麒（下稱上訴人四人）亦均係台北市中山區○○○路二八二號二樓「寶貝公主視聽歌城」（下稱寶貝酒店）之業績幹部，其等均知悉寶貝酒店係由酒店小姐與客人喝酒、聊天，酒店小姐裸露上半身跳舞（紅牌），幫客人手淫（藍牌），且由讓客人任意撫摸身體等為業務，阮意中明知Ａ女係未滿十八歲之少女（八十一年十月生，真實姓名年籍詳卷），因缺錢花用欲尋找工作，而於九十八年四月底，將Ａ女介紹至橙石公司應徵公關小姐，經Ａ女擇定寶貝酒店為上班地點，繼之於九十八年四月二十八日再陪Ａ女至橙石公司，王志強乃指示Ａ女在橙石公司應徵人員履歷表上填寫資料，劉文琛得知Ａ女未滿十八歲無證件而在該履歷表上註明「阿忠、缺證件」字樣，阮意中表示Ａ女可兼差三天正常班，劉文琛另註明「ＰＴ三天、ＯＫ正常班」等字樣，王志強則以Ａ女未滿十八歲，須製作假證件俾對外佯裝為已滿十八歲之人，
需款六萬元（新台幣，下同）為由，要求Ａ女簽發面額各為六萬元之本票三張以為擔保，並約定該六萬元費用由Ａ女日後至寶貝酒店上班之薪資扣抵，旋與Ａ女（所涉偽造文書等罪嫌，另由台灣板橋地方法院少年法庭裁定交付保護管束）共同基於意圖供冒用身分使用而變造國民身分證、行使偽造私文書之犯意聯絡，由Ａ女於九十八年四月二十九日，交付其個人照片光碟予王志強，轉交予不詳成年人，於不詳時、地，以將Ａ女照片換貼至「許ＯＯ」國民身分證上而變造國民身分證後，將上開變造之國民身分證交付Ａ女，並指示Ａ女依變造身分之年籍資料，填寫如原判決附表（下稱附表）編號五、十二所示橙石公司經紀合約書、人事（員工）資料卡，復在其上偽造「許ＯＯ」之簽名及署押，以表明係「許ＯＯ」與橙石公司簽定經紀合約，為橙石公司員工之意思，而行使偽造私文書，足以生損害於「許ＯＯ」之權益及內政部管理國民身分證之正確性。阮意中、王志強、劉文琛與與寶貝酒店負責人廖涴茹（原名廖婉如）、現場負責人周慶和（二人因係重複起訴而經第一審判處公訴不受理確定）共同基於意圖營利媒介，使未滿十八歲女子與他人為性交易之犯意聯絡，自九十八年五月二十四日起；唐安麒則自九十八年六月一日起，與王志強、阮意中、劉文琛共同基於相同之犯意，由王志強、劉文琛、阮意中介紹Ａ女以「亞亞」之花名至寶貝酒店上班，使Ａ女從事與客人喝酒、聊天外，並裸露上半身跳舞，幫客人手淫以營利之性交易犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論王志強以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，共五罪，各處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元；又依想像競合犯之規定，從一重論王志強以成年人與少年共同意圖供冒用身分使用，而變造國民身分證，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑四月；又成年人與少年共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑四月，及各為相關從刑之宣告。改判論劉文琛、阮意中以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，均共五罪，劉文琛各處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元；阮意中累犯，各處有期徒刑三年七月，併科罰金十萬元。改判論唐安麒以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，共四罪，各處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元。主刑部分，定王志強應執行有期徒刑六年，併科罰金二十萬元；劉文琛應執行有期徒刑五年四月，併科罰金二十萬元；阮意中應執行有期徒刑五年六月，併科罰金二十萬元；唐安麒應執行有期徒刑四年八月，併科罰金十六萬元，及均諭知罰金易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人四人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴於第三審部分並無足以
影響判決結果之違法情形存在。王志強、劉文琛、阮意中上訴意旨略以：縱王志強等有介紹Ａ女至寶貝酒店為性交易，然Ａ女前後工作日數不及一月，而王志強等意在牟利，其行為性質具有反覆性，而請款單僅係橙石公司與經紀人間有關拆帳時間及計算之憑證，客觀上橙石公司僅只一次媒介Ａ女前往寶貝酒店上班，至Ａ女何時到班、一星期工作幾天均由Ａ女自行決定，再由寶貝酒店依Ａ女實際上班天數及節數計算其薪資，橙石公司再與經紀人拆帳，並非以「一星期」為媒介Ａ女從事性交易收取經紀費之接續營利意圖，原判決以一星期為基準，認定王志強等媒介Ａ女為性交易之次數，再將各星期中之行為依接續犯之規定論以一罪，顯非適法，且依原判決所為認定，則兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項亦非全無論以一罪之可能，原判決認係數罪併罰，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法等語。王志強上訴意旨另以：㈠、原判決以每週結算一次Ａ女經紀費用為由，憑以認定：王志強有五次意圖營利而媒介Ａ女使其與人性交，然原判決未說明何以每週都僅算一次性交易？該週性交易之次數為何？亦未提出具體證據證明Ａ女每週至少都有一次性交易，更未於理由內說明王志強就Ａ女為性交易之額外所得，獲有如何之利益，有判決不備理由之違法。㈡、Ａ女先對王志強提出性侵害告訴，嗣經台灣板橋地方法院檢察署認定罪證不足而為不起訴處分，足見Ａ女對於王志強之指控係屬誣陷，是Ａ女之後提出王志強有媒介性交易及偽造、變造身分證及以「許ＯＯ」名義簽署文件行使偽造私文書之告訴，是否亦出於報復，已非無疑。何況阮意中陳稱：王志強僅與Ａ女短暫見過一次面，僅確認其外貌、身高等條件；劉文琛陳稱：Ａ女來橙石公司簽署履歷表等文件時，王志強不在現場，Ａ女應徵過程均由劉文琛負責處理，王志強並未參與，故王志強對於Ａ女於應徵當時未滿十八歲，並不知情。又有關偽造、變造「許ＯＯ」之身分證，及持以行使部分，除Ａ女之指述外，並無其他證據足資補強王志強與Ａ女有犯意聯絡及行為之分擔，原審遽行論罪，有調查職責未盡之違法。㈢、Ａ女並非王志強等人慫恿招募而來，其係缺錢花用欲應徵酒店小姐以快速賺錢。對照卷附之橙石公司應徵履歷表中，應徵當時未滿十八歲之人除Ａ女外，尚有二人亦未滿十八歲，該二人是否與Ａ女在相同之酒店上班，亦未見原判決說明，且王志強亦無僅為Ａ女一人，而為犯法行為之必要，Ａ女因缺錢而謀職，有自行為偽造、變造證件之動機，原判決僅以：「許ＯＯ」之身分證當非Ａ女自行處理所得云云，而為不利於王志強之認定，採證違背經驗及論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈣、Ａ女於另案對王志強提起對其性侵害之告訴，既經檢察官為不起訴處分，其所為之陳述大多為不實，原判決僅以Ａ女在該案陳稱：王志強等人並未以暴力脅
迫及其他違反意願方式要脅伊從事脫衣陪酒之行為，亦無受控制等情，遽認Ａ女無誣陷王志強之意圖，而認Ａ女於本案陳述可採，未說明其陳述何以具較可信之特別情況，有判決不備理由之違法。
㈤、原判決於事實欄先則認定：王志強與Ａ女共同基於意圖供冒用身分而變造國民身分證、行使偽造私文書之犯意聯絡等情；嗣於理由內說明：王志強與Ａ女並未共同行使變造身分證為由，而將第一審判決撤銷，其事實之認定與理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違法等語。劉文琛上訴意旨另以：㈠、劉文琛雖曾看過Ａ女之履歷表，並與Ａ女接觸，然並未與王志強共同為媒介Ａ女至寶貝酒店上班，且劉文琛並非Ａ女之經紀人，無因Ａ女上班而分紅，欠缺意圖營利之動機。至於Ａ女是否為性交易係其與寶貝酒店間之關係，劉文琛無從介入。原判決未說明劉文琛對於Ａ女於寶貝酒店內之行為如何媒介及協助，又如何認定劉文琛與其他被告有共同犯意之聯絡，有判決不備理由之違法。㈡、周慶和於偵查中陳稱：Ａ女來公司工作僅有陪酒而已，沒有幫客人手淫，也沒有脫衣陪酒；阮意中亦陳稱：Ａ女知道至寶貝酒店工作之內容就是去陪酒各等語，況Ａ女陳稱：自己決定（跳紅牌或藍牌）、在寶貝酒店工作紅牌及藍牌薪資沒有差異、周慶和沒有告訴伊上班時必須要脫衣服或替客人手淫等語，則就有無性交易之認定，除Ａ女之證述外，並無其他積極之補強證據；又原判決依請款單認定劉文琛媒介Ａ女為性交易，然依卷附台北市政府警察局中山分局九十八年二月二日（應係十二日之誤）至九十八年七月二十二日之臨檢紀錄表所載，均未查獲有寶貝酒店從事脫衣陪酒等色情之不法情事，原審未查明是否有性交易之情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據上理由矛盾之違法等語。阮意中上訴意旨另以：㈠、原判決於量刑時以：阮意中犯後逃避罪責態度不佳等一切情狀……云云。然刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辨明或辯解時之態度。阮意中否認犯罪行使其防禦權，自不得遽認定阮意中犯後逃避罪責而態度不佳，依刑法第五十七條第十款規定，採為量刑加重之準據，原判決上開量刑，有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決認定：阮意中知悉Ａ女為未滿十八歲之人云云，然除Ａ女之陳述外，並無其他補強證據可證阮意中知悉Ａ女之年齡，其認定有判決適用法則不當之違法等語。唐安麒上訴意旨略以：㈠、原判決理由壹、關於證據能力部分，敘明：唐安麒及其選任辯護人至言詞辯論終結前，均未表示異議云云，然原判決未說明對於唐安麒是否於「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據前提下，仍未聲明異議，亦
未於準備程序將擬制同意之法律效果告知當事人，亦有判決適用法則不當之違法。又原審於審理時，未就每一證據逐一調查，並就卷宗內可為證據之筆錄或其他文書向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨及詢問當事人有無意見，顯未踐行證據調查程序，同有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決認定：Ａ女於製作警詢筆錄時，均有社工人員及Ａ女之母陪同，所製作之警詢筆錄具有較可信之特別情況等情，然Ａ女於第一審作證時，亦有其母陪同在場，原判決未說明如何比較取捨，逕認Ａ女先前未經具結且不一致之陳述具有較可信之特別情況，亦有判決適用法則不當之違法。又第一審於審理時，未依性侵害犯罪防治法第十五條第三項之規定，通知主管機關指派社工人員陪同Ａ女在場，並予以陳述意見之機會，又未說明無須通知之理由，並有判決不備理由之違法。㈢、唐安麒係於九十八年六月開始在橙石公司就職，較Ａ女晚一個多月進入公司，未參與Ａ女之應徵過程，且唐安麒之職位係會計，職務內容無須管理Ａ女，難以知悉Ａ女未滿十八歲，則縱唐安麒於警詢陳稱：伊有在公司見過應徵履歷表等情可採，然唐安麒未兼管理職務，亦無可能面試先行進入公司服務之Ａ女，前揭陳述亦無從證明唐安麒曾審閱Ａ女之履歷，亦無法證明唐安麒見過履歷表後即表示其已得知Ａ女當時未滿十八歲。又Ａ女於第一審先稱：伊開始在寶貝酒店上班時，伊的假身分證在阮意中手上；後稱：伊到「台北九七酒店」上班時，唐安麒從寶貝酒店拿伊的假身分證給伊云云，前後所述相互矛盾，殊難採信，原審僅憑Ａ女之指述作為論唐安麒有罪之唯一證據，對於前揭有利於唐安麒之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、唐安麒於原審請求傳訊Ａ女，以查明Ａ女與唐安麒前往「台北九七酒店」之詳細經過，證明唐安麒自始不知Ａ女未滿十八歲，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、原判決於理由內已載明：集合犯係指犯罪構成要件依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項於立法時設有常業犯之規定觀之，難認兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定有「集合犯」之性質。況圖利使未滿十八歲之人為性交易一次，與圖利使未滿十八歲之人為性交易多次同視，均論以一罪，無異變相
鼓勵該項犯罪行為，亦非社會通念所見容。本件上訴人四人與周慶和、廖婉如共同意圖營利而媒介，使Ａ女為性交易，上訴人四人因而賺取經紀費，卷附經紀公司請款單等證據資料，雖無從查知上訴人四人共同媒介使Ａ女從事性交易之確實次數，然因Ａ女證稱：公司統一每個星期五領錢（見偵查卷第十八頁），且經紀公司請款單係以一星期計算各公關小姐之薪資及經紀費，而唐安麒製作橙石公司帳冊亦以一星期為橙石公司媒介Ａ女所得經紀費之記錄。因卷附經紀公司請款單媒介Ａ女為性交易之日期為「九十八年六月一日起至七日」、「九十八年六月八日起至十四日」、「九十八年七月六日起至十二日」、「九十八年七月二十日起至二十六日」，帳冊內記載「亞亞經紀費」為「九十八年五月二十四日至五月三十一日」，其餘帳冊「亞亞經紀費」則未有記錄而無從得知，故以有利於上訴人四人之方式，認定其等均以每一星期為單位，媒介Ａ女從事性交易收取經紀費之接續營利意圖，王志強、劉文琛、阮意中於上開五個星期內，媒介使Ａ女為性交易共五次，因而為其三人有利之認定；另敘明：王志強、劉文琛、阮意中雖僅係初次介紹Ａ女至寶貝酒店，然因廖婉如、周慶和意圖營利媒介，使Ａ女從事性交易而先後共五星期交付經紀公司請款單、橙石公司帳冊所載之經紀費，其等自係本於每星期媒介Ａ女之營利意圖，媒介使Ａ女為性交易，前後共五次逐次收取經紀費；唐安麒於任職後，負責向寶貝酒店收取Ａ女所應得薪資等，分擔Ａ女至寶貝酒店工作之媒介，並從中獲取經紀費，不因唐安麒於王志強等人初次介紹Ａ女至寶貝酒店上班時，尚未任職而受影響等情（見原判決第十六頁，理由貳、一、㈤部分）。其說明與審認於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，自非第三審上訴之合法理由。再者，原判決於理由內已依證人即共同被告劉文琛、唐安麒、阮意中及證人周慶和之證述有關橙石公司向寶貝酒店收取費用後與經紀人如何拆帳，及依卷附請款單等敘明：王志強與劉文琛設立橙石公司之目的即為賺取利潤，橙石公司所取得之經紀費用扣除必要之支出後，由王志強等分配等情，憑以認定王志強有營利之意圖（見原判決第十一頁，理由一、㈢部分），王志強此部分上訴意旨係未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決於理由內係綜合：⑴證人Ａ女證稱：阮意中帶伊去橙石公司應徵酒店公關，阮意中跟劉文琛說伊未滿十八歲，要做牌子即假證件；九十八年四月二十八日，為了去酒店上班必須做假證件，所以王志強叫伊填履歷表及簽本票，伊本來不願意簽本票，阮意中說沒關係，伊填寫完履歷表後先給阮意中看過，再交給王志強，伊也把自己的身分證、健保卡交給
王志強看，其後於九十八年四月二十九日交照片光碟予王志強，另曾在橙石公司內填寫人事（員工）資料卡、橙石公司之經紀合約書是王志強叫伊填寫的；伊至橙石公司應徵及至寶貝酒店上班期間，王志強、阮意中、劉文琛、唐安麒均知道伊未滿十八歲等語（見偵字第二０九三八號卷第十七、二五九、二六０頁《下稱偵查卷》、第一審卷第一０八頁背面、第一０九、一一四頁、第一一七頁背面、第一二０頁）。⑵證人即共同被告阮意中證稱：九十八年四月間，Ａ女因缺錢找伊幫忙介紹酒店小姐工作，直至四月底，伊帶Ａ女去橙石公司應徵，第一次遇到劉文琛，王志強也在場，他們都有確認Ａ女條件，王志強要伊和橙石公司的助理直接帶Ａ女去看有無喜歡的酒店，後來Ａ女選寶貝酒店等語（見偵查卷第四十四、一五一、二七三、二七四頁）。⑶證人即共同被告劉文琛證稱：伊與王志強成立橙石公司，伊任執行長，Ａ女經由綽號「阿忠」之阮意中介紹到公司，第一次到橙石公司面試時，伊跟王志強在場，來應徵的人會填寫履歷表。Ａ女第二次來時有填履歷表，伊拿出履歷表說Ａ女未滿十八歲不能上班，經紀人（指阮意中）說Ａ女可以兼差三天正常班，所以伊這樣註記；另「阿忠、缺證件」也是伊寫的，「缺證件」指的是未滿十八歲沒有證件等語（見偵查卷第三十一、三十二、二六九頁、第一審卷第一八三頁、第一九一頁背面、第一九二頁）。⑷證人許ＯＯ證稱：伊之國民身分證曾於九十六年十月底遺失，已申請補發等語（見偵查卷第二十一頁）。⑸王志強供稱：伊與劉文琛各出資十萬元，成立橙石公司，橙石公司仲介小姐到酒店擔任陪酒工作等語（見偵查卷第二六七頁、第一審卷第二一三頁）。⑹卷附如附表編號一至三所示之本票三紙，編號四、五、十二、十四所示橙石公司應徵人員履歷表、橙石公司經紀合約書、人事（員工）資料卡（見偵查卷第一三五至一三九、二三四、二三五頁）等證據資料，另敘明：倘Ａ女係自尋管道取得偽造健保卡、變造國民身分證，應無再簽發本票交王志強收執之理，故Ａ女所證王志強要求簽發本票資為偽造、變造假證件所需款項之擔保等情，應屬可採，王志強既主導Ａ女製作假證件，自當知悉Ａ女係未滿十八歲之女子；又以：Ａ女對王志強提出乘機性侵害之告訴，雖所指訴性侵害部分經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第二八七九二號不起訴處分書為不起訴在案（見原審卷第八十六頁）。然依不起訴處分之理由係以：Ａ女衣物未發現可疑液斑，Ａ女棉球體亦未檢測出ＤＮＡ，因認王志強之罪嫌不足為據，況Ａ女陳稱：王志強等人未以暴力脅迫或其他違反意願方式要脅伊從事脫衣陪酒行為，亦無受到控制等情（見偵查卷第十八、十九頁），足徵Ａ女並無設詞誣陷王志強之意圖等情，以為論斷。其說明與審認，俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及
論理等證據法則，更無單憑Ａ女之指訴遽為王志強不利認定，或調查職責未盡之違法情形。原判決雖未就共同被告阮意中所證：王志強僅確認Ａ女外貌、身高等條件；劉文琛陳稱：Ａ女來橙石公司簽署履歷表等文件時，王志強不在現場等語，及橙石公司另應徵有二名未滿十八歲之女子是否與Ａ女同在酒店上班等情，如何不足為王志強有利之認定，因不能動搖原判決所確認之事實，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決於事實欄認定：王志強與Ａ女共同基於意圖供冒用身分而變造國民身分證、行使偽造私文書（指行使偽造經紀合約書部分）之犯意聯絡（見原判決第三頁倒數第七列），核與理由內說明：王志強與Ａ女並無共同行使變造身分證等情（見原判決第二十三頁，理由五、⑷部分），並無矛盾，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決於理由內已載明：劉文琛與王志強合夥設立橙石公司，明知Ａ女未滿十八歲及寶貝酒店有從事性交易之行為，而與阮意中介紹Ａ女至寶貝酒店工作，藉Ａ女從事性交易而賺取經紀費，王志強等人經廖婉如、周慶和出面媒介Ａ女與男客從事性交易，則其等互相利用他人行為，以達成媒介未滿十八歲之Ａ女為性交易，則劉文琛與王志強、阮意中、唐安麒（除九十八年五月二十四日至三十一日外）與廖婉如、周慶和間有均有共同意圖營利媒介未滿十八歲Ａ女為性交易之犯意聯絡及行為分擔；另以：劉文琛與王志強合夥成立橙石公司，對於經紀費如何分配，均堅不吐實，卷內帳冊亦未記載合夥內部之盈餘分配，然橙石公司以介紹公關小姐至酒店上班而獲得經紀費為營業收入之一，要難謂劉文琛未分得媒介Ａ女從事性交易之經紀費（見原判決第十九頁，理由㈥⑶部分）。並無上訴意旨所指理由不備之情形，此部分係未依卷內訴訟資料執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈤、證人周慶和於警詢中固陳稱：寶貝酒店僅有坐檯陪酒等語（見偵查卷第六十九頁）；然其於第一審審理時則證稱：Ａ女稱藍牌要幫客人手淫一節實在；業績幹部及經紀人均知道酒店賣的內容包括脫衣陪酒及幫客人手淫各等語（見第一審卷第二０四頁背面、第二０七頁），此部分所證核與原審所引Ａ女之證詞相符，此外，原審併引用劉文琛於第一審自承其在寶貝酒店擔任業績幹部等語（見第一審卷第一八六頁背面、第一八七頁，原判決第十頁，理由二、㈡部分）等證據資料資為佐證，原審疏未就證人周慶和於警詢及第一審所證不符為說明，固有微疵，然除去上開瑕疵，仍應為相同之認定，因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實
，而為不同之認定，始足當之，如事證已臻明確，即欠缺調查之必要性。原判決依Ａ女之證述，認其有在寶貝酒店從事猥褻之性交易行為至為明確，而台北市政府警察局中山分局於九十八年二月十二日、同年四月二十八日、同年六月二十日、同年七月十五日前往寶貝酒店擴大臨檢結果，查無色情交易，固有臨檢紀錄表在卷可憑（見偵查卷第二０二至二一八頁），然上開臨檢紀錄表僅能證明警方於上開時日前往臨檢時並未查獲色情交易，與原判決認定Ａ女於九十八年五月二十四日起至三十一日、同年六月一日起至七日、同年六月八日起至十四日、同年七月六日起至十二日、同年七月二十日起至二十六日間，有在寶貝酒店從事猥褻之性交易行為，並無扞格，原審因而不再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科五百萬元以下罰金，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項定有明文。原審於量刑時已依上揭規定為審酌後，就阮意中所犯五罪論以累犯，各處有期徒刑三年七月，併科罰金十萬元，原審於量刑時雖並以：阮意中犯後逃避罪責態度不佳，資為量刑時審酌情狀之一，然所為量刑既無畸重之情形，自不生違背法令之問題。㈥、原判決除依Ａ女之證述外，尚援用證人即共同被告劉文琛證稱：經紀人（指阮意中）說Ａ女沒做過，伊拿出履歷表告以Ａ女未滿十八歲不能上班，經紀人說Ａ女可以兼差三天正常班等情（見原判決第八頁，理由二、㈠倒數第七列），憑以認定阮意中知悉Ａ女為未滿十八歲之女子，上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，顯非第三審上訴之合法理由。㈦、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法第一百五十九條第一項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件唐安麒於原審行準備程序時陳稱：關於證據能力部分由其選任辯護人說明，其選任辯護人則陳稱：證據能力均不爭執等語，嗣原審審判長於審判期日調查證據時亦踐行提示並告以要旨之調查程序，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第七十三、一一二至一一五頁），唐安麒及其選任辯護人經由提示及告以要旨，自無不知原審所調查證據中存有傳聞證據及如不為異議之法律效果。則原判決於理由內記載：其所引之相關文書證據、證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且迄原審言詞辯論終結前均未據表示異議，經審酌各該文書證據、證物均無顯不
可信之情況與不得作為證據之情形，爰認均有證據能力等旨（見原判決第六頁，理由壹、三部分），於法即無不合。㈧、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文；又刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。依審判筆錄之記載，原審於調查證據時，俱依證據之性質為提示或告以要旨，使當事人等表示意見，已足以擔保證據之真實性並確保上訴人四人防禦權之行使，上訴人四人及選任辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之證據調查程序於法即無不合。至筆錄中就性質相仿之證據一一合併記載，係書記官為求訴訟程序快捷進行，所為之筆錄記載方式，亦無違法可言。㈨、被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。原判決於理由內已先後記載：Ａ女於第一審之證述與警詢之陳述不符，參以Ａ女證稱：警詢筆錄記載實在等語，Ａ女於製作警詢筆錄時，有社工人員簡君青、蔡菁芳及Ａ女之母陪同；Ａ女之警詢筆錄製作時間為九十八年八月五日、同年月二十六日，較諸於九十九年四月二十七日在原審接受詰問時距離案發較近，而人之記憶常隨時間之經過而逐漸淡忘，Ａ女於原審對諸多問題亦有不復記得之情形，衡情其於製作警詢筆錄之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明王志強、唐安麒等人犯罪事實存否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，Ａ女之警詢具有證據能力等由（見原判決第五頁，理由一；第十五頁，理由二、㈣倒數第十一列部分），並非單憑Ａ女為陳述時是否有Ａ女之母及社工人員在場，以為論斷。上訴意旨任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又性侵害犯罪防治法第十五條第三項：被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣（市）主管機關應指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見之規定，係為保護被害人之權
益而設，非當事人所得主張，因之，法院縱未予社工人員陳述意見，被害人所為陳述仍非無證據能力。Ａ女於第一審為證述時，有社工人員李曉音陪同到庭（見第一審卷第一０五頁），縱第一審法院於詰問後未給予李曉音陳述意見之機會，亦不生判決違背法令之問題，原判決雖未就此說明，仍與理由不備有間，不得據為第三審上訴之合法理由。㈩、Ａ女應徵履歷表內載明Ａ女之出生年月日（見偵查卷第一三四頁背面）。唐安麒於警詢中供稱：在公司見過應徵履歷表等語（見偵查卷第五十九頁），則原判決於理由內依Ａ女之證述及唐安麒上開供述敘明：唐安麒於九十八年六月初任職橙石公司，擔任特助，已閱覽Ａ女親填履歷表等情（見原判決第九頁倒數第七列，理由二、㈠部分），憑以認定唐安麒知悉Ａ女為未滿十八歲之女子。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，唐安麒徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。依審判筆錄之記載，Ａ女業經第一審法院傳喚到庭作證，並經唐安麒及其選任辯護人詰問明確，則原審未再傳喚Ａ女到庭，核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴人四人上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認王志強意圖供冒用身分使用，而變造國民身分證部分，尚一行為同時觸犯刑法第二百十二條偽造特種文書罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，王志強對於重罪之意圖供冒用身分使用，而變造國民身分證罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之偽造全民健康保險卡部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 八 日
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