最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二二一三號
上 訴 人 莊家良
選任辯護人 張德銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０一年二月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第
三七二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵
字第六０二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊家良販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以如原判決附表一（下稱附表一）編號、至所示之販賣第一級毒品；編號３、６至９、至所示之販賣第二級毒品各罪刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑十五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、關於附表一編號３之犯罪，證人周仁惠於警詢及偵查中的陳述全無涉及上訴人與黃琦然（業經原審判刑確定）有共同於民國九十八年十二月二十五日販賣甲基安非他命之事實，僅供稱上訴人涉及同附表編號６之九十九年二月二十四日凌晨的販賣行為，詎檢察官僅以門號000000000l號與0000000000號之行動電話於九十八年十二月二十五日有通聯紀錄，率而認定上訴人有本次共同販毒行為，未查上訴人是在九十九年二月二十三日以後才持用門號09l0000000號之行動電話，因此周仁惠縱有於九十八年十二月二十五日撥打門號09l0000000號之行動電話之通聯紀錄，因當時此門號持用人為黃琦然，自不足以作為上訴人不利之證據。再者，門號000000000l號與0000000000號之行動電話於九十八年十二月二十五日僅有通聯紀錄，並無通話譯文，原判決遽採為判決依據，顯違證據法則。㈡、附表一編號６所示價款新台幣（下同）五千元重量五公克之甲基安非他命，處以有期徒刑四年；而販賣附表一編號７價款一千元重量僅０．二公克之甲基安非他命，卻處以有期徒刑七年二月？原判決未說明附表一編號７之犯行須重判之理由，自有判決不備理由之違法。㈢、關於附表一編號８之犯罪，上訴
人於第一審承認九十九年二月二十四日之海洛因交易，否認九十九年二月十八日之甲基安非他命之交易。惟從卷附門號0000000000號之行動電話與綽號小宣之不詳姓名男子使用門號0000000000號之行動電話通話譯文之內容判讀，上訴人應該是於九十九年二月十八日販賣甲基安非他命予小宣，並無於九十九年二月二十四日販賣海洛因予小宣，上訴人可能因記憶錯誤而錯置承認與否認上開犯罪事實。又卷附譯文關於九十九年二月二十四日之海洛因交易，其譯文編號為42、44、5l、53、54、56，均由上訴人、小宣及黃琦然同時對話而編其對話代號人為Ａ、Ｂ、Ｃ。編號42譯文內容全為黃琦然（Ｃ）與小宣（Ｂ）之對話；編號44譯文亦大部分為黃琦然（Ｃ）與小宣（Ｂ）之對話，內容「Ｂ：我們可以到7-11就好了嗎？Ｃ：好。Ｂ：你大概多久會到？Ｃ：等一下，我現在過去」，可見小宣係與黃琦然聯絡並由黃琦然前往；至於譯文編號51、53、54、56，因製作監聽譯文人員既存有門號0000000000號之行動電話就是上訴人持有之成見及無聲紋比對之下，認定Ａ為上訴人、Ｂ為小宣，並進而認定係由上訴人前往交付毒品給小宣，原審未進一步調查，率而引為證據，自有調查職責未盡之違法。㈣、關於附表一編號、部分，偵、審過程從未查明何人使用門號0000000000號之行動電話、亦無從查證確有不詳姓名之人於九十九年二月二十日及二十三日向上訴人購買海洛因之事實。且該門號申請人為「王秀美」，原審未傳喚王秀美到庭說明是否為其購買毒品或究為何人使用該門號？顯有調查職責未盡之違誤。㈤、縱觀全卷，顯見上訴人形同黃琦然之隨身小弟，門號0000000000號之行動電話也是黃琦然偶爾交由上訴人接聽或使用，而買受毒品之人慣常以該行動電話聯絡黃琦然，黃琦然再指示上訴人前往交貨或收款，上訴人收受款項亦交給黃琦然。又所稱販賣者，以主觀上有無營利之意圖作為構成要件，代接電話、跑腿送貨收錢，是否為販賣毒品之共同正犯？亦或是幫助犯？似有疑問，原判決遽認上訴人成立共同正犯，顯有不當。再者，原判決既依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，及依刑法第五十九條規定，再予減刑，惟事實上並未實質予以酌量減輕其刑，仍定執行刑有期徒刑十五年，有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決論處上訴人附表一所示販賣第一級及第二級毒品罪（其中附表一編號３、６至８部分與黃琦然；編號
部分與不詳姓名之成年男子共同販賣），係綜合上訴人於偵查及審理中之自白，同案被告黃琦然於原審亦坦承共同犯罪，核與證人陳文洋、王裕淦、吳士敬、周仁惠、王薇婷、張良志等人所證述購買毒品之情節大致相符，並有與上訴人自白情節相符之通訊監察譯文、門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之九十九年一、二月份之通聯紀錄及扣案筆記本暨其內容影本等證據資料，本於調查所得之心證，逐一論證明確，並非僅以上訴人之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。上訴意旨就上揭上訴人之自白、證人周仁惠之證述及通訊監察譯文等證據，自為不同之評價，遽以指摘原判決採證違背證據法則，並非適法之第三審上訴理由。又原判決論處上訴人附表一編號３部分罪刑，並未採用門號000000000l號與0000000000號行動電話於九十八年十二月二十五日之通聯紀錄，為不利於上訴人論罪之證據，上訴意旨㈠執以指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再原審既以上訴人於原審已坦承全部犯行，並認其自白核與事實相符，自係不採上訴人於第一審否認附表一編號３、７、、、部分之犯行及該部分之辯解，雖未就此加以說明，亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，尚不影響判決結果，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上揭證據，憑以認定上揭附表一編號３、６至８、部分，上訴人與黃琦然或不詳姓名之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。本件原審因上訴人犯罪事證明確，則門號0000000000號行動電話以案外人王秀美名義聲請，以及門號000000000l號與0000000000號行動電話於九十八年十二月二十五日無通訊監察譯文，均無礙於附表一編號３、、部分犯罪之認定，原審未再為其他無益之調查，要無違法可言。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人於偵查及審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；並就販賣第一級毒品部分，審酌上訴人販賣海洛因之數量不多，未獲取暴利，其犯
罪情節自與販賣大量毒品之情形有別，因此認為上訴人此部分犯罪情輕法重，堪予憫恕，雖依上開毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，猶嫌過重，爰再依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑；並依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表一相關部分所示之刑，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑十五年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨，單純就所定執行刑，及犯罪情節（如獲利之比例等）輕重不同之編號６、７部分之科刑為爭執，不符上訴第三審之適法理由。㈤、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 八 日
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