最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二一九九號
上 訴 人 毛建國
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五
月三日第二審判決（一○○年度上訴字第八○八號，起訴案號：
台灣新竹地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一二一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人毛建國部分之不當判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同犯結夥強盜罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由；對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決以上訴人坦承：伊在小吃店內，有向周宜呈表示范進湧（本院按：即越南籍之告訴人）脖子上有一條金項鍊（下稱項鍊）；范進湧被毆及強取財物時伊在場見聞；有說這麼愛打，打死好了；黃世豪有拿范進湧脖子上之項鍊要交給伊，但伊未接手等事實，並依憑范進湧於偵、審中之指證，共同正犯周宜呈、黃世豪、黃建鈞，少年陳○光、陳○吉、楊○憲（後三人姓名詳卷，其中楊○憲、陳○吉原審認係傷害部分之正犯）於本案或另案偵、審中之證述，證人陳光田之證詞，診斷證明書、採證現場照片、范進湧之傷勢照片等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴與前述周宜呈等人及朱淯男，共同毆打范進湧成傷，進而與周宜呈、黃世豪、黃建鈞，少年陳○光，共同強盜范進湧之財物，而有原判決事實欄所載之結夥強盜犯行等情。所為證據之取捨及判斷，核無不合，亦無不依證據認定事實之違法情形。上訴意旨略以：㈠、原審受命法官於準備程序期日針對被告（上訴人）以外之人於審判外陳述，詢問證據能力之意見時，上訴人之辯護人明確表示：「除被告以外之人於警詢、偵查所為之陳述內容不具證據能力，其餘同意作為證據」等語。乃原判決卻謂
：上訴人及其辯護人在辯論終結前未聲明異議，並以范進湧、陳○光、陳○吉之警詢陳述為判決基礎，於採證法則有悖，且有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決先認周宜呈、黃世豪、黃建鈞、少年楊○憲之警詢陳述均無證據能力，其後復採為認定犯罪事實之基礎，同有判決理由矛盾及違反證據法則情形各等語。惟查，原判決雖有上訴意旨所指之瑕疵，然證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡、判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有前述犯行，並非專以范進湧、周宜呈、黃世豪、黃建鈞及少年楊○憲、陳○光、陳○吉等之警詢陳述，為其論罪之唯一依據，已如上述。亦即原判決除援引范進湧等人之警詢陳述外，並引用渠等於本案或另案偵、審中之證述為判決之論據。且對照原判決引述渠等於警詢及偵、審中陳述之內容，有關上訴人指使並參與毆打范進湧、提議拿走范進湧身上之項鍊，以及黃世豪取得前開項鍊後曾交予上訴人，但上訴人要黃世豪處理等事實，前後所述並無明顯不一，相互間之陳述亦無重大齟齬。再參酌上訴人對部分事實之陳述。可知縱除去前述採證、說明上之瑕疵，綜合案內其他證據判斷結果，仍應為同一事實之認定。原審此項違誤並不影響於判決，即與法律規定之判決違法情形不相適合。又上訴人持鋁棒毆打范進湧之事實，已經原判決依黃世豪、陳○光、陳○吉及黃建鈞等人之陳述認定明確（見原判決第十三頁⒊、第十六頁⒋以下）。范進湧、周宜呈亦均證稱上訴人毆打范進湧（見原判決第十頁倒數第十三行、第十一頁⒉）。足見此部分之事實足可認定。至於周宜呈、范進湧不能明確指證上訴人是否持鋁棒，陳○光於另案第一審陳稱不知是誰拿棒子云云，並不影響事實之認定。原判決行文時指周宜呈、陳○光、陳○吉等人於警詢及偵、審中一致指證上訴人持鋁棒毆打范進湧等語（見原判決第十七頁㈢），雖不甚精確，仍與採證與卷內資料不符之證據上理由矛盾之違法情形有別，同不得指為違法。基於相同之理由，原判決事實欄記載：上訴人與其他共犯毆打范進湧後，與周宜呈、黃世豪、黃建鈞及陳○光等人另外共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡等語（見原判決第三頁倒數第二行以下）。似認上訴人係另行起意強盜；此與判決理由所載：「惟被告與其他共犯周宜呈、朱淯男共同傷害被害人范進湧之犯行，……，自應成立刑法第277條第1項之傷害罪，惟本罪須告訴乃論，然被害人並未提出本件傷害告訴，故本院無從併予審究，惟因檢察官係認與強盜罪具有實質一罪之關係起訴，故不另為不受理之諭知，併此敘明」等語（見原判決第二三頁㈢）。前後所述文意稍有齟齬，惟因不影響於判決之本旨，亦不得
指為違法。次按，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決除認定上訴人與周宜呈、黃世豪、黃建鈞及陳○光等人有意圖為自己不法所有之犯意聯絡外，並於事實欄記載上訴人與周宜呈係朋友，後者並熟識未滿十八歲之少年陳○光等人（見原判決第一頁一、）。足見周宜呈對陳○光是否係少年，應有認識。原判決就上訴人與周宜呈、黃世豪、黃建鈞及陳○光等人所犯強盜罪，認為有犯意之聯絡及行為之分擔，復已認定明確。則有關陳○光係未滿十八歲之少年之事實，上訴人是否明知或可得而知，原判決雖未明白說明，逕認已成年之上訴人，與未滿十八歲之少年共犯強盜罪，合於修正前兒童及少年福利法第七十條第一項規定，而加重其刑，即難謂有何違誤。上訴意旨關於此部分之指摘，自非適法之上訴理由。再者，上訴人提議取走范進湧之項鍊於先；黃世豪其後確強盜該項鍊並交給上訴人，但上訴人隨即交請黃世豪處理，黃世豪因而持以向陳光田換取現金及白金項鍊等事實，既經原判決認定明確，則上訴人將范進湧身上有項鍊之訊息告知黃世豪，進而請黃世豪取走該項鍊之目的為何，顯無礙於事實之認定。范進湧所稱敬酒時與「小毛」發生口角，「小毛」是否即係上訴人等，亦屬無關判決結果之枝節性問題。原判決縱未究明，亦與應調查之證據漏未調查之違法情形有間。上訴人其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，而僅為事實上之爭辯，亦不能認以原判決違背法令為上訴理由。依上說明，上訴人指摘各情，均難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 七 日
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