最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二一六八號
上 訴 人 王君平
選任辯護人 陳清朗律師
上 訴 人 莊文豐
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○一年一月十三日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡
字第四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵
字第一六二二、二六九○號；追加起訴案號：同年度偵字第一一
三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王君平上訴意旨略稱：（一）王君平於警詢時係稱林國興在民國九十五年五、六月間交付其槍、彈等情，原判決卻認定林國興係於同年九月間（同年九月二十四日之前）將槍、彈交予王君平，且未傳訊林國興之兄弟，查明槍枝之來源，自有事實與理由矛盾及證據調查未盡之違法。（二）王君平之供述前後不一且與事實不符，有重大瑕疵，不可採為認定犯罪事實之唯一證據，原審未再調查其他證據，尚屬應於審判期日調查證據未予調查之違法。再王君平經濟不佳，殊難取得制式槍、彈。而依蔡良旺之錄音資料，莊文豐於案發後給予王君平新台幣三十萬元之安家費，並為其聘請律師等情，顯徵莊文豐、蘇龍星勾串案情，約定由王君平頂罪，況遍查全卷亦無其他可資證明王君平有殺人未遂之證據，原審未命檢察官提出被告有罪之積極證據，有不適用刑事訴訟法第一百六十一條第一項之違法，且就有利王君平之證據並未說明，亦嫌判決理由不備。（三）王君平係臨時受邀前往案發地點，且證人陳志賢、蔡燿丞均於警詢中證稱渠等毆打之對象皆為莊文豐，參以王君平僅為莊文豐所僱工人，與莊文豐間交情淺薄，王君平並無攜槍自衛及持槍射擊陳志賢等人，以保護莊文豐之必要及動機，原審之認定有違經驗法則及論理法則。（四）依警方勘驗現場結果，本件擊發之子彈並非直接朝天花板射擊，核與被害人係後背中槍，及王君平供述其均直接朝天花板射擊之情事不符，原判決之認定與卷證未合。（五）證人陳良青為莊文豐聲請傳訊之證人，不排除有勾串並迴護莊文豐之情
事；蘇龍星為共同被告，又為莊文豐之好友兼事業伙伴，並攸關其個人利害關係，渠等有違常情之不利王君平之陳述均難認與事實相符，不宜採為本案證據；再證人即被害人蔡燿丞已證稱：持槍射擊者係莊文豐一人，與王君平不識，非王君平開槍等語，依其當時與持槍者之距離，當不致誤認，縱其事後另稱未親見莊文豐開槍，不無受其他因素影響之可能，原審非惟未說明不採信有利王君平證據之理由，有判決理由不備之違法，且其認事用法顯與事實不合，亦違證據法則、經驗法則及論理法則。上訴人莊文豐上訴意旨略以：（一）蘇龍星有關聽聞王君平當時對莊文豐說「大仔，你不用煩惱，東西我都帶來了」之證述，僅能證明莊文豐是否事先知悉王君平持有槍彈之情事，未能證明莊文豐有共同殺人之犯行；蘇龍星所指之「東西」，係指船上之東西，莊文豐不悉案發當天有人帶槍，自不得以蘇龍星、王君平反覆不一之證詞，執為不利莊文豐之認定。又證人陳志賢與莊文豐夙有嫌隙，仍待調查其他證據以佐其所述，而證人蘇龍星、張簡品均、蔡燿丞、謝榮全等人均證述在傳出槍聲前，未曾聽聞有人喊稱「開槍、開槍」等語，原判決並未說明不予採信之理由，遽為不利莊文豐之認定，有判決不備理由之違法。（二）原判決認定莊文豐有對王君平喊稱「開槍、開槍」等語，惟其理由欄所引用之莊文豐之證述，莊文豐並未承認有命王君平開槍等情。原判決認定之事實與所採用之證據自不相適合，有判決理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等二人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處王君平殺人未遂罪刑部分及諭知莊文豐無罪之判決，改判論處上訴人等二人共同殺人未遂罪刑（處王君平有期徒刑五年六月，莊文豐有期徒刑五年八月）已詳細說明其理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決以王君平於警詢、偵查及第一審準備程序中供承：是莊文豐叫伊開槍；莊文豐供稱：伊於案發前一日因毆打陳志賢成傷，雙方產生仇隙；證人陳志賢證稱：伊為討回公道，至案發現場毆打莊文豐，莊文豐跑開時，說「開槍，開槍」，就從廚房傳來槍聲；證人陳良青證以：伊看到王君平開槍，王君平是進入廚房後才開槍；證人即同案被告蘇龍星證稱：伊聽到王君平對莊文豐說「大仔，你不用煩惱，東西我都帶來了」，所謂「東西」，應該就是槍枝各等語，及卷內其他證據，認定莊文豐於本案發生
前即知悉王君平攜帶槍、彈，而與王君平有共同持有槍、彈之犯意聯絡，嗣並催促王君平開槍，王君平才開槍擊中蔡燿丞，顯見其等有殺人未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，理由內已詳加審酌論敘。而以上訴人等二人否認有殺人未遂之辯解，係屬飾卸之詞，併加指駁。王君平上訴意旨㈢、㈣及莊文豐上訴意旨㈠所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確，自毋庸為無益之查證，並無證據調查未盡之違法情形。原判決已說明王君平曾自白其持有之槍枝係由林國興處取得而持有等語，並有卷附林國興基本資料查詢結果、高雄市政府警察局前鎮分局九十六年一月五日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣案槍彈照片四張、本件槍彈鑑定書可稽。原審因認王君平自白持有扣案之槍、彈，與事實相符，證據已臻明確，未再為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又原判決既認本件罪證已甚明確，上訴人等二人確有共同殺人未遂之犯行，且敘明證人蔡燿丞於警詢、偵查、第一審、原審上訴審及原審更一審時所為證述內容，並未能確實證述開槍者為何人，不足為莊文豐之有利認定（見原判決第十二頁倒數第十行至第十四頁第十二行），自係認定蔡燿丞上開證述及證人蘇龍星、張簡品均、謝榮全有關在傳出槍聲前，未曾聽聞有人喊稱「開槍、開槍」之證述，亦不足執為有利王君平之認定。其雖未說明不予採信之理由，僅係敘述之理由較為簡略，尚難認有判決理由不備之違法。王君平上訴意旨㈠、㈡、㈤及莊文豐上訴意旨㈠執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已說明依據高雄市政府警察局前鎮分局現場勘查報告、現場照片及證人即高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊警員魏銘科之證述，認定王君平朝天花板射擊二槍後，再持該手槍朝逃向店外之陳志賢等人擊發一槍，致擊中蔡燿丞左下背部，核與被害人係後背中槍之情事相符之理由（見原判決第十五頁第一行至第十六頁倒數第七行），並無認定事實與卷證未合之違誤情形。（四）原判決已載明據證人陳志賢及蘇龍星之證述，認定莊文豐有催促王君平喊稱開槍之情事（原判決第十一頁倒數第十一行至第十二頁第十行），並非以莊文豐之供述為不利上訴人等二人之依憑，莊文豐上訴意旨㈡所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。（五）上訴人等二人其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等之上訴均違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 八 日
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