智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第21號
民國101年5月10日辯論終結
原 告 余俊芳
訴訟代理人 林衍鋒律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 朱彩雲
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100 年
12月20日經訴字第10006106880 號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告原起訴請求「訴願及原處分均撤銷，由原處分機關另為 適法之處分。」（見本院卷第8 頁），嗣於民國101 年5 月 10日就後段聲明部分當庭更正「請求被告准予系爭商標之註 冊。」（見本院卷第49頁），原告係本於同一請求基礎為請 求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無行政訴訟 法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。
二、事實概要：
原告前於99年9 月17日以「標章圖（六）」商標（下稱系爭 商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條 所定當時商品及服務分類表第25類之「衣服、T 恤、褲子、 外套、運動服、休閒服、夾克、拖鞋、布鞋、運動鞋、休閒 鞋、鞋子、童鞋、頭巾、冠帽、運動帽、帽子、襪子、禦寒 用手套、服飾用皮帶」商品，向被告申請註冊。經被告審查 ，以100 年9 月14日商標核駁第332866號審定書予以核駁之 處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年12月20日經訴字 第10006106800 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。三、原告聲明求為判決：訴願及原處分均撤銷，請求被告准予系 爭商標之註冊。並主張：
㈠系爭商標與據以核駁商標（如附圖2 所示）間，構圖意匠明 顯不同，實際使用情形差異懸殊，非近似商標，一般消費者 於選購時，難以混淆誤認。況原告曾以系爭商標與據以核駁 商標圖案鞋款照片，異時異地、隔離給親友、同事為觀察判 斷是否近似？所得答案均為設計概念不同、不會混淆誤認或 誤為購買，足徵系爭商標與據以核駁商標間應無近似或使消
費者於購買時混淆、誤認相關產品之虞，灼然至明。 ㈡被告認定系爭商標與據以核駁商標近似，違反經驗法則，且 原處分理由並無說明近似之「客觀事實」，而系爭商標實際 使用搭配「ZEPR0 」英文，足使消費者區別。又原訴願決定 流於主觀率斷，亦有違法之處，且認定事實違反經驗、論理 、證據法則。
㈢原告於訴願階段時，即已提出有實際行銷之產品照片等資料 ，且原告早將系爭商標設計多款鞋款，廣印海報、網路等宣 傳銷售，而廣泛於目前經營有全統運動用品股份有限公司、 街頭霸王門市等全省34個店面門市，實際行銷、販售，足徵 原告確實早有廣泛銷售系爭商標之事證，一般消費者以足以 判斷系爭商標與據以核駁商標之差異，而取得後天之識別性 ，不會有混淆誤認之虞。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以核駁商標相較，二者圖樣皆為簡易墨色線條 所組成之幾何圖形，僅有斜體大寫外文字母「H 」中有無一 條短橫線之些微差異，於異時異地隔離觀察，整體圖樣實易 予相關消費者有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品 來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之 商標。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之商品與據以核駁商標所指定之商品相較 ，二者皆為人體穿著必需品等商品，其原料、用途、功能大 致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商 標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使 用之商品間應屬存在高度之類似關係。
㈢商標識別性之強弱：
據以核駁商標係創意性商標，且經商標權人長期廣泛使用於 指定商品，其識別性強，系爭商標以近似圖案申請註冊，自 易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
㈣綜合判斷商標在圖樣近似、商品類似及據以核駁商標識別性 等因素，考量據駁商標識別力強，且系爭商標與據駁商標近 似及指定商品類似之程度均高，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商 品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消 費者混淆誤認之虞，依商標法第23條第1 項第13款及第24條 第1 項規定，應予核駁。
㈤原告提出實際行銷之證據資料一節，核該等證據資料僅能證 明本案商標確實有使用之事實，其尚缺乏在我國市場實際行 銷之銷售金額或廣告數量等其他事證可資酌定，是難認系爭 商標已為相關消費者所知悉而得與據駁商標區辨。五、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於99年9 月17日申請註冊，被告於100 年9 月 14日為「不得註冊，應予核駁」之審定，本件於101 年5 月 10日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以99年 8 月25日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是 否違反同法第23條第1 項第13款規定。
㈡按商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一 者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務 之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者 ，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此 限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標 有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆 誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費 者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源 ，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應 參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度 ；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角 化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各 商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混 淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混 淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣近似程度： ⒈系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由3 線條相連所構成狀 似斜體之大寫外文字母「H 」所構成；據以核駁商標圖樣 （如附圖2 所示）則係由上短下長、由左下方往右上方延 伸之2 線條相連、下方線條並向下往中央延伸並連結而呈 一倒三角形圖案所構成。此二商標圖樣相較，皆為簡易墨 色線條所組成之幾何圖形，僅有圖形下方的線條為開放或 相連之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施 以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列 商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以核 駁商標圖樣之近似程度不低。而原處分僅於第2 頁第三㈠ 項概稱二商標圖樣之構圖意匠極相彷彿，構成近似之商標 ，未具體敘明何以「構圖意匠極相彷彿」，自有未洽。
⒉至原告主張兩商標間存有是否呈現「倒三角型」、中間是 否有明顯「鏤空反白三角形」之重要構圖上明顯不同之處 ，且原告曾以系爭商標與據以核駁商標圖案鞋款照片，異 時異地、隔離給親友、同事為觀察判斷是否近似？所得答 案均為設計概念不同、不會混淆誤認或誤為購買云云。惟 查系爭商標與據以核駁商標之圖樣近似情形如前所述，原 告此部分主張僅針對二商標圖樣下方之形狀（所謂「鏤空 反白三角形」），無疑將整體商標圖樣割裂判斷，與商標 圖樣整體判斷原則有悖，且原告所指其親友同事異時異地 隔離觀察之結果，不僅未提相關證據加以證明，且本件判 斷標的乃「系爭商標圖樣」與「據以核駁商標圖樣」，並 非各商標圖案鞋款，故原告此部分主張要無足取。 ㈣系爭商標之指定使用商品與據以核駁商標之指定使用商品同 一、類似：
系爭商標指定使用之「衣服、......運動服、......運動鞋 、......頭巾、冠帽......襪子、禦寒用手套、服飾用皮帶 。」商品，與據以核駁商標所指定使用之「衣服，運動裝， ......運動鞋，......頭巾，......冠帽，襪子，......防 寒用手套，腰帶，服飾用皮帶......」係屬同一商品；且系 爭商標指定使用之「......Ｔ恤、褲子、外套、......休閒 服、夾克、拖鞋、布鞋、......休閒鞋、鞋子、童鞋、.... ..運動帽、帽子、......」商品，與據以核駁商標所指定使 用之「......和服，靴鞋，......圍巾，頭巾，領帶，尿布 ，......服飾用......手套，......皮革製成之服飾用皮帶 ，圍裙。」均為人體穿著商品，依一般社會通念及市場交易 情形，二者在原料、用途、功能、產製者、行銷管道與銷售 場所等因素上具有共同或相關聯之處，且經常置於同一或相 近處所販售，消費者復常彼此搭配使用，應屬高度類似之商 品。
㈤商標識別性之強弱：
據以核駁商標之圖樣係由上短下長、由左下方往右上方延伸 之2 線條相連、下方線條並向下往中央延伸並連結而呈一倒 三角形圖案所構成，其識別性高。
㈥相較於系爭商標係於99年9 月17日始申請註冊，據以核駁商 標早於86年3 月11日即已申請註冊，於87年5 月1 日註冊公 告，是據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本 於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以核 駁商標較大之保護。
㈦至原告主張系爭商標於實際行銷上，均會搭配外文商標「ZE PRO 」使用行銷，無與據以核駁商標所屬「MIZUNO」美津濃
品牌混淆誤認云云。惟原告於訴願階段所提系爭商標實際使 用照片、行銷廣告（訴願卷第12、17至18頁，本院卷第24至 25、27至29頁）、原告全省門市地址一覽表（本院卷第30頁 ），至多僅能證明原告有將系爭商標使用於運動鞋之事實， 尚不足以證明我國相關消費者已熟悉系爭商標，而足以與據 以核駁商標之商品相區別。
㈧衡酌系爭商標與據以核駁商標之圖樣近似程度不低，且其指 定使用商品同一、類似，據以核駁商標之圖樣具高識別性， 亦早於系爭商標申請並獲准註冊，而原告無法證明相關消費 者對系爭商標較為熟悉，足已為我國相關消費者所認識，得 以區辨為不同來源，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用 商品相同、類似程度、申請註冊時間、識別性等相關因素特 別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商 標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以核駁商標之商 品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之 虞。是系爭商標之註冊有違99年8 月25日修正公布之商標法 第23條第1 項第13款規定。
六、綜上所述，系爭商標有99年8 月25日修正公布之商標法第23 條第1 項第13款所定情形。從而，被告前於100 年6 月7 日 以核駁理由先行通知書敘明系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，通知原告提出意見書（見核駁卷第14頁）， 經原告於同年7 月7 日提出意見書並檢附其他獲准註冊之商 標登記資料（見核駁卷第16至19頁），被告以原處分就系爭 商標註冊案所為應予核駁之處分，其理由第三㈠項雖僅概稱 系爭商標與據以核駁商標圖樣之構圖意匠極相彷彿，疏未具 體敘明何以彷彿之理由，即有未洽，但尚不影響結論之判斷 。而訴願決定就此未予指摘，予以維持，惟已於理由第四㈠ 項加以說明，因此，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 24 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日 書記官 林佳蘋
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