智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第154號
民國101年4月26日辯論終結
原 告 德商阿迪達斯公司（Adidas AG）
代 表 人 加布里埃爾‧戴雷恩（Gabriele Dirian）
馬庫斯‧A‧柯坦（Marks A. Kurten）
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）
邵瓊慧律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 王惠慈
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100年9
月27日經訴字第10006104090號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告第096928407號「3-Strips underarm（the imageof the clothing is not part of the application）」商標申請案為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國96年6 月15日以「3-Strips und erarm （the image of the clothing is not part of the application）」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標 法施行細則第13條修正（99年5月4日修正附表）前所定商品 及服務分類表第25類之「衣服」商品，向被告申請註冊，經 其審查，認系爭商標整體圖樣為所指定衣服商品之說明，自 有商標法第23條第1項第2款規定之適用，以97年7月30日商 標核駁第0308902號審定書為應予核駁之處分。原告不服， 提起訴願，經經濟部以98年2月5日經訴字第09806105360號 訴願決定書為訴願駁回之決定，原告提起行政訴訟，案經本 院以98年7月9日98年度行商訴字第60號行政判決撤銷前揭訴 願決定及原處分。嗣被告依前揭判決意旨重為審查期間，原 告於98年10月8日聲明系爭商標圖樣中之「以虛線表示之衣 服外觀圖樣」不在專用之列，其後被告認系爭商標整體圖樣 仍不具識別性，不符商標法第19條聲明不專用之規定，依同 法第23條第1項第1款規定應不准註冊，以100年4月18日商標 核駁第0330303號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起 訴願，經經濟部100 年9 月27日經訴字第10006104090 號決
定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：
㈠系爭商標虛線部分非屬商標申請範圍，被告及經濟部誤以系 爭商標整體圖樣進行審查，明顯違法：
⒈系爭商標圖樣依其商標名稱可知係三線圖設計，不包含衣服 圖形（以虛線表示），其申請註冊範圍未含不具識別性之衣 服整體外觀。系爭商標申請註冊者為經特殊設計、具有識別 性之三線圖設計平面商標，其實際使用位置係在衣服左右兩 側腋下至腰際處。惟該商標圖樣使用時之整體包含不具識別 性之衣服形狀，故以虛線構圖部份標示，而將系爭商標擬欲 註冊之實際使用位置，以實線呈現，以資區別。 ⒉原告從未意圖以包含衣服整體形狀之虛線部分申請註冊，亦 無意就該衣服整體形狀取得商標註冊。此由系爭商標圖樣即 記載「（the image of the clothing is NOT part of the application ）衣服圖形非本件申請部分」可稽。不論該衣 服造型是長袖、短袖、高領或圓領，均與系爭商標之申請註 冊範圍無關。
⒊智慧財產法院98年度行商訴字第60號判決理由已承認原告可 以虛線表示不主張商標權利部份，僅需再就該虛線部分依商 標法第19條主張是否要聲明不專用。同判決理由亦可知縱然 被告提呈業界各品牌運動休閒服圖示佐證衣服商品經常使用 直條紋作為裝飾圖案，然法院並未採信，相反已肯認單純三 條線圖樣（不含放棄專用權之衣服形狀外觀）本身未直接說 明衣服商品，亦無任何功能性。
⒋原告98年10月8 日修正之商標申請書進一步說明系爭商標為 如商標圖樣所示之「位於衣服腋下至腰際處之左右對稱兩組 三條等寬的平行直線，依衣服尺寸不同及剪裁設計，放置在 整件衣服一側或兩側三分之一或三分之一以上的位置」，無 論三條線佔衣服比例長短為何，原告欲註冊及主張之權利範 圍都僅在衣服腋下至腰際特定位置之三條等寬的平行線，虛 線衣服外形不屬於系爭商標之一部分，僅用來輔助說明系爭 商標之位置。詎料，被告及經濟部竟謂系爭商標不具有商標 識別性之積極要件而為駁回之處分與決定，其見解明顯牴觸 前開判決理由。
⒌被告從未舉證系爭商標為運動休閒服相關業者習用之裝飾圖 案，相關業者中唯一有使用三條線運動衣褲之廠商即為原告 ，並無其他廠商使用三條線之圖案。至於其他運動休閒服上 衣或有整體橫紋或條紋設計都不是使用三條線，何況其使用 之圖樣、位置與系爭商標完全不同，且根本沒有在衣服左右 兩側腋下至腰際處之特定位置使用複數線條圖案者。故縱有
部分相關業者使用其他複數線條之設計，然而該等設計圖案 及使用位置與系爭商標無關，亦非本案申請註冊之標的，被 告與訴願機關將該等無關之複數線條與系爭商標混為一談， 泛稱系爭商標為相關業者習用之裝飾圖案，與事實不符。 ⒍系爭商標申請註冊之範圍，僅係使用於衣服特定位置之商標 ，依前開判決肯認單純三條線圖樣（不含放棄專用權之衣服 形狀外觀）本身與衣服商品本身之功能形狀無涉，故進一步 可推論系爭商標具識別性。再者，縱有其他廠商以其他複數 線條圖案作為裝飾圖案，但原告長期以來即以系爭商標使用 於商品上，並已取得各國註冊，行銷全球。因此，消費者確 已認知其為原告之商標，而具有識別性無疑，並有市場調查 報告可稽。因此其他廠商是否以其他複數線條圖案做為裝飾 圖案，即與本案無關。
⒎被告從未舉證使用在衣服左右兩側腋下至腰際處之系爭商標 為運動衣商品之美學功能或為運動衣之共通圖案飾紋，且從 未附呈其他國內外產銷運動衣之廠商有使用三條線在衣服左 右兩側腋下至腰際處的證據資料。縱有相關業者使用其他複 數線條（一條、二條、四條等）之圖樣，然而該等圖樣與系 爭商標無關，並非使用於衣服左右兩側腋下至腰際處之特定 位置，亦非本案申請註冊之標的，被告將該等無關之複數線 條與系爭商標混為一談，而稱系爭商標為具美學功能之圖案 飾紋，顯無依據，並與事實不符。
⒏況如依被告所述卷附在國內知名雅虎奇摩拍賣網站上搜尋之 衣服商品，即可發現國內外運動衣褲廠商產製銷售之運動上 衣使用之裝飾圖案，變化多端，花色繁多，僅有其中一部分 商品使用複數線條，更有完全未使用（三線圖）商標者。被 告僅選擇性引用部分有其他複數線條（非三線圖）之運動衣 圖片，而刻意排除大多數未使用複數線條設計之運動衣資料 ，顯然以偏蓋全誤導之嫌。足見被告卷附資料顯不可採，且 系爭商標絕非如被告所稱為具美學功能之圖案飾紋。 ㈡若系爭商標不具先天識別性，但已依商標法第23條第4項規 定取得識別性，即應准予註冊：
⒈原告於審查階段已依據「審查要點/審查基準」提出相關證 據，足證系爭商標經長期大量使用而成為交易上商品之識別 標識，具後天識別性：
⑴原告於西元1949年成立後，首創系爭商標使用於所生產之 球鞋，嗣後於西元1967年開始將該商標使用於所生產之衣 服、褲子商品行銷世界各地至今，已逾40年以上，該三條 線之標識歷經數十年之使用，且為配合不同商品之商品形 狀及造型，遂演變出多種以三條線為基礎之衍生圖樣，以
配合標示於不同形狀之商品上，惟其核心基本圖樣即為代 表性之系爭商標，故該商標早已為世界各地之消費者所熟 知，並據為辨識原告商品來源之依據，為了於全球促銷商 品，原告長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商 品型錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力 播放，並持續贊助各種體育運動賽事，包括廣為全球各國 人民注目之西元2008年北京奧運、2010南非世界盃足球賽 亦未缺席贊助，原告之商標圖隨時出現於運動員、消費者 身上或眼前，報章雜誌等媒體更經常加以報導，尚有原告 世界各國之廣告贊助資料、原告在臺灣舉辦之運動盛事之 報章雜誌報導、在亞洲地區包括台灣贊助選手之運動服裝 、運動鞋等用品之贊助資料及世界各國知名歌星、影星、 運動員穿著原告系爭商標運動衣褲資料等。
⑵自60年代，原告在臺灣已為其在運動衣、褲、鞋等產品上 獨有的「3 stripes logo」（三線圖）向被告提出數件商 標申請，並於62年陸續分別獲准註冊為第54422號、第545 32號、第54533號、第54534號、第71526號、第72937號、 第95399號商標分別在「紙盒」、「各式運動靴鞋」、「 各式運動衣褲、運動訓練衣褲及衣服」、「運動衫、運動 夾克、運動套頭衫」、「各式褲外側使用三線圖樣之運動 用長褲、短褲、緊身褲」、「各種襪子、褲襪商品」，該 等商標（包括系爭商標）經實際使用於各式運動衣、褲、 鞋等商品上，長期於我國市場上流通銷售，更足以使我國 相關消費者認識其為商標。原告亦單獨使用單純「3 stri pes logo」（三線圖）於其所產製之運動衣、褲、鞋上， 包括僅標示單純「3 stripes logo」（三線圖）商標之商 品型錄影本、西元2006年11月4日有關原告在台北之忠孝 旗艦店正式開幕所舉辦之「3-Stripes are coming !（三 線圖商標來了！）」活動之新聞報導，足證原告係單獨將 「3 stripes logo」（三線圖）作為商標使用。原告亦提 出在臺灣發行之型錄彩色影本，證明系爭商標單獨使用於 原告所出品之各式衣服（無特定衣服圖形）左右兩側腋下 至腰際處，故臺灣消費者早已認識系爭商標為原告產製之 運動衣產品標識。
⒉使用該商標於指定商品之營業額或廣告數量：原告之系爭商 標商品自西元2005年至2007年之年銷售額約新台幣3至5億元 ，西元2005年至2007年之年廣告促銷費用約新台幣5至7千萬 元，是系爭商標透過長期大量廣泛行銷，在交易上已成為原 告商品之識別標識，而已取得後天識別性。訴願機關並未提 呈任何實際證據證明前揭數據資料並非僅係系爭商標商品之
實際營業額、廣告數量。退萬步言，縱然訴願機關所言屬實 ，原告標示有系爭商標之商品眾多，每年之實際營業額及廣 告數量居高不下，給予相關消費者整體印象即為系爭商標商 品係adidas所出品，為adidas之代名詞，不論（三線圖）商 標係使用在衣服何位置上（包括系爭商標標示之衣服左右兩 側腋下之腰際處位置），皆能作為辨識商品來源依據。 ⒊使用該商標於指定商品之市場分布、銷售網路、販賣陳列之 處所：系爭商標商品已在全國約370 個運動用品店、百貨公 司長期廣泛銷售，有臺灣銷售據點一覽表可證。 ⒋廣告業者、傳播業者出具之證明：原告已提出大量之廣告資 料，詳如原證4的光碟之臺灣專賣店照片、廣告影片、平面 媒體及電視報導可證。
⒌具公信力機構出具之證明：原告在審查階段已提出與系爭商 標相同之含有「3 stripes logo」（三線圖）的運動衣褲識 別度市場調查報告，結果有高達83.3% 的消費者在調查過程 中，可辨識出未含有「adidas」及三葉設計圖形，而僅含有 「3 stripes logo」（三線圖）之系爭商標之運動衣褲品牌 為原告adidas出品，充分可證消費者已能僅藉由看到「3 st ripes logo」（三線圖）即識別出系爭商標商品為原告產品 之表徵。另中國、韓國之市場調查報告及全球各主要市場之 調查報告，亦皆足以證明世界各地大多數民眾均可藉由看到 系爭商標之商品後，正確辨識出為原告產製之品牌。 ⒍各國註冊之證明：系爭商標亦在全球其他國家，包括美國、 澳洲、比荷盧等各國取得商標註冊。
⒎原告茲再檢附下述證據資料證明本件系爭商標中之三線圖已 因長期廣泛使用在衣服左右兩側腋下至腰際處而為相關消費 者所熟知，應而取得後天識別性：
⑴①西元1998、2002年原告印製之商品型錄中包含有系爭商 標之運動衣2份。②西元2003年8月刊登於報章雜誌之廣告 4 份，其中廣告內之模特兒身穿系爭商標之衣服。③西元 1995 年7月3日世界知名長跑選手Haile Gebrselassie於 比賽中穿著系爭商標衣服之圖片1份。④西元1996年奧運 比賽中英國選手穿著系爭商標衣服之圖片1份。⑤西元199 8年3月10日世界知名網球選手Tim Henman於比賽中穿著系 爭商標衣服之圖片1份。⑥西元2003年6月7日世界知名網 球選手Justine Henin Hardenne於比賽中穿著系爭商標衣 服之圖片1 份。⑦西元2004年奧運比賽中舉重選手穿著系 爭商標衣服之圖片1 份。⑧西元2009年德國柏林跨欄比賽 中運動員穿著系爭商標衣服之圖片1 份。⑨國際型長跑、 丟鉛球、網球、體操、跳高、籃球、划船各式比賽中多位
運動員穿著系爭商標衣服之圖片10份。⑩國內多場男籃及 女籃比賽中多位運動員穿著系爭商標衣服之圖片11份。⑪ 網路維基百科中文介紹有關美國NBA 職業籃球隊之林書豪 運動員介紹資料1 份，其中第3 頁中之圖片顯示林書豪於 西元2010年代表金州勇士隊出賽時，係穿著標示有系爭商 標運動衣。⑫西元2012年2 月20日中國時報、爽報有關林 書豪代表紐約尼克隊出賽前進行體能練習之報導2 份，其 中林書豪及其隊友係穿著系爭商標運動衣。⑬西元2012年 2 月14日Nownews 今日新聞網上有關「籃球看人生、從林 書豪身上學到的10堂人生課題」文章1 份，其中最後一頁 圖片為林書豪穿著系爭商標衣服。⑭林書豪穿著系爭商標 運動衣之圖片3 份。⑮標示有多件有關系爭商標運動衣之 圖片22張，該等衣服為臺灣專櫃或百貨公司所販售之商品 。⑯包含原告上述原證21至29號之型錄、廣告資料、世界 各國運動員圖片中標有系爭商標之使用證據的光碟片1 張 。
⑵復查系爭商標之商品在臺灣自西元2009年至2011年之年銷 售量及年銷售額分別：2009年數量約6 萬件，金額約新臺 幣（下同）5 千零80萬元；2010年數量約6 萬5 千件，金 額約5 千4 百70萬元；2011年數量約6 萬9 千件，金額約 6 千零43萬元。雖然原告為配合不同衣服之形狀及設計演 變出將三條線使用在不同位置上，然而其核心基本圖樣皆 為代表性之系爭商標，光單單用在衣服左右兩側腋下至腰 際處之三線圖商品在台就有極高銷售量及金額，顯然系爭 商標在臺灣市場上已透過長期大量廣泛行銷，在交易上業 成為原告商品之識別標識，而已取得後天識別性。 ⑶上述證據資料顯示原告長期贊助國內外體育運動賽事之運 動員的運動服，該等體育運動賽事包括廣為全球各國人民 注目之奧運比賽、國內多場籃球賽、近日撼動籃球界甚至 成為國內外全民新聞話題主角－林書豪之美國NBA籃球賽 等。在國內，各大報章雜誌或電視新聞長期報導國內各籃 球隊之比賽時皆時常會見到原告之「3 stripes logo」（ 三線圖）出現於運動員身上。又近日林書豪在美國NBA多 場籃球賽事上亦常出現穿著系爭商標之運動服，透過臺灣 各大電視新聞或運動頻道之強力播送，以及相關網站資訊 之高點閱率，系爭商標應已為國內大眾所熟知。林來瘋（ Linsanity）颳起之炫風，不僅將林書豪運動員推向國際 舞台，也一併將原告之標有「3 stripes logo」（三線圖 ）的系爭商標推往高知名度，因穿著系爭商標已成為一種 時尚流行風潮，許多林書豪迷更是搶購與偶像林書豪相同
之標有三線圖的系爭商標衣服，故相關消費者單獨見到系 爭商標極易能將其視為原告營業之表徵，顯然已具有後天 識別性。
㈢原告於我國所獲得系爭商標在其他位置及商品上之註冊，及 系爭商標在各國註冊之證明乃識別性重要相關證據： ⒈原告提出之於我國所獲得系爭商標在其他位置及商品上之註 冊，及系爭商標在各國註冊資料足證各國主管機關審查時， 均不認為系爭商標有任何商品說明性而認其已具備識別性， 自為重要之參考依據，顯見原告長期以來係以「商標使用之 方式」將系爭商標直接使用於商品作為商標使用，而非僅僅 作為運動衣褲之裝飾圖案。何況，各國註冊之證明為被告「 審查要點」及「審查基準」相關證據之一，原告依法提出後 ，被告及訴願決定機關反置之不理，顯為自相矛盾。被告及 訴願決定機關根本未具體說明系爭商標有何與世界各國註冊 相異之情況，亦有違其舉證之責。
⒉原告曾向被告另案申請包含三條線之商標註冊在同為第25類 之「鞋子」商品上，經原告聲明「『鞋子外形』不在專用之 列，且描述該商標由鞋子上的三條平行線所構成，這三條平 行線位於鞋帶和鞋底之間區域的前半部，鞋子外形不屬於該 商標之一部分，僅用來標示該商標之位置」而獲准註冊為第 1456981號商標，顯然依被告向來之見解，商品外形得不屬 於該商標之一部分，僅用來標示該商標之位置，可依商標法 第19條聲明不專用。且三條線設計圖予人直接寓目印象並非 商品部份之裝飾圖案，與商品本身不具有不可分割性之關係 ，故審查單純三條線商標認為其具有識別性而得以獲准註冊 。
⒊韓國智慧財產法庭於西元2009年9 月針對與系爭商標同樣含 有相同之三條線的商標作成兩判決，撤銷韓國智慧財產局所 為之核駁處分，並肯認其商標在韓國分別使用於「短外套」 及「褲子」之產品上已逾40年，而廣被認識之程度，已足使 一般消費者及同業將之辨識為特定人所擁有之商標，足以合 理將該三條線商標視為已因使用而具有第二意義。韓國智慧 財產法庭於上述判決中，主要認定三條線之使用已歷時長久 ，又原告雖有將本件三條線商標與各商標為相類商標一起合 併使用，該種使用乃有效增加消費者將三條線商標與原告產 生聯想，進而辨識產品來源之重要理由，系爭商標與各該商 標相近，且共同使用，實亦取得後天識別性。
㈣市場調查報告係具公信力之客觀調查結果，具參考價值而不 得空言否認，相較於原告另案申請之包含三條線的商標（使 用在「鞋子」上），被告已接受該份臺灣市場調查報告結果
而核准該商標註冊，該案被告並未爭執原告所提呈之市場調 查報告之公信力及可信度，而在本案卻採相反矛盾之見解， 顯然有失公允。
⒈原告提呈之市場調查報告確已由具公信力之中華徵信所企業 股份有限公司製作，報告內亦具體說明、分析其抽樣基礎、 調查方式、問卷內容設計、內容與結論之關聯性等因素，且 問卷之調查地點包括台北、台中及高雄主要都市之不同據點 ，問卷調查份數高達全省一千名消費者，具有相當代表性。 ⒉被告及訴願決定機關罔顧市場調查報告的參考價值，亦未進 行任何客觀調查或提出具體數據，以推翻原告市場調查報告 之結論，即片面草率以調查地區難謂具廣泛性之因素認其欠 缺公正客觀性，恣意否定市場調查報告之可信度，且與接受 原告另案獲准註冊第1456981 號商標提呈之市場調查報告做 法不一致，顯有違其調查舉證之責，亦有違平等原則。 ㈤綜上所陳，系爭商標為相關消費者藉以區別商品來源之重要 識別標識，因長期使用並廣泛行銷全球包括臺灣，更時常贊 助各國體育運動賽事，具有識別性，而符合商標法第23條第 4項規定之適用。被告未依法審酌原告之證據資料及交易實 況，遽為核駁系爭商標之註冊，自屬違法。
㈥並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉被告應就原告民國 96年6月15日申請案號第096928407號（原申請案號第096028 407號）「3-Strips underarm（the image of the clothin g is not part of the application）」商標註冊申請事件 ，作成核准審定之處分；⒊訴訟費用由被告負擔。三、被告辯稱：
㈠系爭商標圖樣上之圖形，其整體構圖意匠予人即為一件圖繪 式衣服的平面圖，又衣服內左右兩側腋下至腰際各有三條直 線條紋設計，給人直接寓目印象者，實為衣服部分之裝飾圖 案，與商品本身具有不可分割性之關係，且在相關服飾交易 市場，其他業者亦常以各色直線或橫線複數線條設計，作為 衣服商品上部分之裝飾圖案，藉以增加商品之視覺美學，並 吸引相關消費者注意，達到引起相關消費者購買衣服慾望的 功能。又透過Google引擎搜尋愛迪達（adidas）商品網站， 於衣服產品型錄中均可看出無論線條是橫或直或長或短，或 線條數是三或複數，其使用的方式任意分佈於衣服不同的位 置作裝飾圖樣呈現，甚至可見多件衣服的外觀有複數橫線條 紋裝飾圖的使用，如：連帽外套及胸前開扣的羊毛衣等商品 ，足見其線條裝飾圖使用的態樣不一而足，不僅僅只有單純 三條直線線條圖置於衣服腋下位置的使用，是以系爭商標圖 樣之直線線條圖指定使用於衣服商品，依相關消費者之認知
，均易將其視為提供商品之美學功能之圖案飾紋，即無法區 別商品來源，尚未具特殊性，難謂具有商標識別性之積極要 件。是系爭商標應無單純適用申請聲明「虛線描繪之衣服外 形部分」不專用之列而得予核准註冊之餘地，自無商標法第 19條規定之適用，而有商標法第23條第1 項第1 款規定之適 用。
㈡原告所舉註冊第54532 、54533 、54534 、72937 、95399 商標圖樣其構圖態樣與本案容有差異，自無法以彼執為系爭 商標亦應予核准之論據；而系爭商標固有在國外獲准註冊取 得商標權等情形，然商標具有屬地性，又各國國情不同，市 場交易習性相異，尚難比附援引。又韓國判決案例僅供參考 ，反觀類似本件相仿之「Jacket with 3stripes」商標有我 國最高行政法院99年度判字第635 號判決書肯認其不具商標 識別性在案，另國內所作市場報告之整套運動服圖片，其三 條線圖樣均置於運動外套及長褲之外側側面，與系爭商標圖 樣設計迥然有別，且慮及原告市場調查報告僅部分採樣，欠 缺客觀性，難逕予認定相關消費者得以認知其為表彰商品來 源之識別標識。
㈢系爭商標商品固有實際使用之情形，惟據原告檢附之商品型 錄，其三條線圖樣均搭配其外文「adidas」及「三葉設計圖 形」商標使用，客觀上消費者係以該外文「adidas」及「三 葉設計圖形」作為區辨商品來源之識別標誌，且參諸被告卷 附在國內知名雅虎奇摩拍賣網站上搜尋之衣服商品，已有很 多國內外廠商將複數線條作為衣服之裝飾圖案，且不論衣服 上複數線條設計位置或橫直方式不同，其作為裝飾設計用之 概念極為明顯，況商標法之立法目的，除為保障商標權及消 費者利益外，復在維護市場公平競爭，促進工商企業正常發 展，衡諸相關運動服商品業者，已習以複數線條作為運動褲 商品之裝飾圖案或基本裝飾線條等事實，若核准系爭商標註 冊，恐有影響限制同業使用線條裝飾運動褲之自由，除有失 公允之虞外，甚而易導致競爭妨礙，而有違反商標法之立法 目的。又依識別性審查基準5.1規定，是原告均未檢送系爭 商標已單獨於我國市場交易上經過多年長期廣泛使用於「衣 服」商品之具體有利事證（如：使用該商標於指定商品之實 際營業額、廣告數量、市場分布、銷售網路、販賣陳列之處 所，廣告業者、傳播業者出具之證明等）以之參酌，實難謂 已足使我國相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並 得藉以與他人之商品或服務相區別，而取得商標後天識別性 ，自無商標法第第23條第4項之適用。
㈣另所舉註冊第1456981 號商標認與本案情節相當，自可透過
聲明不專用方式而獲准註冊一節。查註冊第1456981 號商標 ，其檢附的證據資料業已足證其經過大量且長期廣泛使用於 鞋子商品，並取得商標第二層意義，依商標法第23條第4 項 規定核准，核與本案案情有別，基於商標審查個案拘束原則 ，自不得比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。四、本院得心證之理由：
㈠按「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、 立體形狀或其聯合式所組成。（第2項）前項商標，應足以 使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識 ，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」及「（第1項） 商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定 者。…（第4項）有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條 第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請 人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第 5條及第23條第1項第1款、第4項所明文。其中商標法第5條 第2項規定為商標之先天識別性，同法第23條第4項規定為商 標之後天識別性。次按，判斷申請商標是否取得後天識別性 ，應將申請人提出的證據資料，就指定使用商品或服務特性 的差異，及其各項可能影響判斷結果的因素，衡酌個案實際 交易市場的相關事實加以綜合審查。若證據顯示申請商標確 實作為指示及區別商品或服務來源的標識使用，且應有相當 數量的相關消費者以該商標作為識別商品或服務來源的標識 ，則可核准註冊，而依個案情形而有不同，下列資料可以作 為申請商標已取得識別性的證據：⑴商標的使用方式、時間 長短及同業使用情形；⑵銷售量、營業額與市場占有率；⑶ 廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；⑷銷售區域、市場分 布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；⑸各國註冊的證明； ⑹市場調查報告；⑺其他得據為認定有後天識別性的證據等 。
㈡另按商標法第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者， 不得註冊：」係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形 之一者，不得申請註冊」修正而來，參照同條修正理由略以 ：「商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起 爭議，本項明定『不得註冊』，即以『審查時』作為准駁時 點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第 2 項」等文字，蓋現行法將「不得申請註冊」改為「不得註 冊」，以「審查時」作為准駁時點，係就有關商標申請後所 產生的期待利益與申請前他人已存在之權利所作的調整，以 使申請人之期待利益保護至商標審查機關審定時，現行法就
商標申請案是否核准，以核准註冊審查時之事實狀態為原則 ，例外則另規定於同條第2項以申請時為準。非第2項明示規 定之其他事由，應依第1項規定以審查時作為判斷之時點。 另按，商標法第23條第2項所規定特別事由為：「前項所列 各款事由，其中之第12款、第14款至第16款及第18款規定之 情形，以申請時為準。」亦即僅包括著名商標、先使用於同 一或類似商品之商標、著名自然人姓名權、著名法人名稱權 、酒類地理標示等之保護等事由之規定，以申請時為準，至 於修正後商標法第23條第2項特別規定之外其他各款，包括 同條第4項取得第二層意義之事實狀態，則依第23條第1項規 定，係以審查時作為判斷的時點，此從法規文義解釋及立法 經過可得。再者，因同法第4項之事由而取得後天識別性者 ，原則上並無與申請前他人已存在之權利相衝突，若申請人 於審查期間一再為商標之使用，僅係商標註冊申請人自信其 所申請之商標符合得註冊規定而為，並無與社會大眾或他人 權利相衝突，解釋同條第4項取得第二層意義之事實狀態， 依第23條第1項規定，而以審查時作為判斷的時點，自合於 後天識別性之規範目的及申請人之期待利益（最高行政法院 98年度判字第1483號判決要旨參照）。是以，判斷申請商標 是否取得後天識別性，係以被告審查時作為判斷之時點，而 本件系爭商標申請案先前經被告以97年7月30日商標核駁第 0308902號審定書為應予核駁之處分，嗣原告不服提起訴願 ，經經濟部為訴願駁回之決定，原告提起行政訴訟，前經本 院以98年7月9日98年度行商訴字第60號行政判決撤銷原處分 及訴願決定確定在案，被告乃依前揭判決意旨重為審查，而 另以100年4月18日商標核駁第0330303號審定書予以核駁之 處分，是以系爭商標是否具有識別性，即應以被告於100年4 月18日審查時作為判斷之時點，合先敘明。
㈢經查，本件「3-Strips underarm（the image of the clot hing is not part of the application）」商標整體圖樣 業經原告於98年10月8日聲明「本件商標由三條等寬的平行 線置於外衣一側或兩側三分之一以上的位置所構成，虛線描 繪之衣服外形係用來指示該商標標示在衣服的位置及相關比 例大小」（見原處分卷第16頁），而指定使用於衣服商品， 原告之訴訟代理人亦於本院準備程序陳明：系爭商標與註冊 第54533號商標差別在於系爭商標是標示在商品的特定位置 ，就是腋下到腰部的三條平行線條等語（見本院卷㈠第301 頁），是系爭商標實係由使用於衣服側邊之腋下至腰部之「 三條等寬平行直線」所構成，參酌被告提出之運動服飾商品 網頁資料，國內運動服廠商經常將單一或複數線條作為運動
服飾側邊之裝飾圖案（見原處分卷第129、130、135頁）， 而相關服飾業者亦習以各色複數線條以直向或橫向排列設計 作為衣服商品之裝飾圖案，俾以增加服飾商品之視覺美學（ 見核駁卷第134 、136 至142 頁），是依一般社會通念，系 爭商標之「三條線圖樣」予人寓目印象者，實為衣服之裝飾 性線條圖案，消費者通常不會以之作為指示與區別商品來源 之標識，故不具先天識別性。
㈣原告主張系爭商標業據其長期大量使用而成為交易上商品之 識別標識，而具後天識別性等語，被告則認原告均未檢送系 爭商標已單獨於我國市場交易上經過多年長期廣泛使用於「 衣服」商品之具體有利事證（如：使用該商標於指定商品之 實際營業額、廣告數量、市場分布、銷售網路、販賣陳列之 處所，廣告業者、傳播業者出具之證明等）以之參酌，實難 謂已足使我國相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識， 並得藉以與他人之商品或服務相區別，而取得商標後天識別 性云云。惟按，申請商標經常與其他商標合併使用的情形下 ，欲證明申請商標在排除與其合併使用的商標後，仍單獨具 有識別性，固然需要較多的使用證據，然申請商標與其他商 標合併使用之資料尚非不得作為申請商標之使用證據，自不 得置該部分資料而不論，況經由反覆長期大量合併使用申請 商標與其他已具高度識別性之商標或申請人之商業名稱之結 果，亦具有使消費者得以將申請商標與申請人產生聯結之高 度可能性，而足以相關使消費者以該申請商標作為識別商品 或服務來源的標識。茲本院以下即就原告所呈證據綜合審查 ，系爭商標是否已有相當數量的相關消費者以該商標作為識 別商品或服務來源的標識，而可核准註冊。
⒈原告所提出之使用證據如下：
⑴西元1998、2002年原告印製之商品型錄中包含有系爭商標 之運動衣（見本院卷㈡第14至21頁），部分係單獨使用系 爭商標，部分則係與「adidas」及三條斜線之商標合併使 用。
⑵西元2003年8月之雜誌刊登男女模特兒穿著使用系爭商標 之運動衣（見本院卷㈡第23至26頁），部分係單獨使用系 爭商標，部分則係與「adidas」及三條斜線之商標合併使 用。
⑶西元1995年7月3日世界知名長跑選手Haile Gebrselassie 於比賽中穿著使用系爭商標衣服之圖片1份，衣服上合併 使用「adidas」商標（見本院卷㈡第27頁）。 ⑷西元1996年奧運比賽中英國選手穿著使用系爭商標衣服之 圖片1份（見本院卷㈡第28頁）。
⑸西元1998年3月10日世界知名網球選手Tim Henman於比賽 中穿著系爭商標衣服之圖片1份（見本院卷㈡第29頁）。 ⑹西元2003年6月7日世界知名網球選手Justine Henin Hard enne於比賽中穿著系爭商標合併使用「adidas」及三條斜 線商標衣服之圖片1份（見本院卷㈡第30頁）。 ⑺西元2004年奧運比賽中舉重選手穿著單獨使用系爭商標衣 服之圖片1份（見本院卷㈡第31頁）。
⑻西元2009年德國柏林跨欄比賽中運動員穿著系爭商標合併 使用「adidas」及三條斜線商標衣服之圖片1份（見本院 卷㈡第32頁）。
⑼網路維基百科有關美國NBA 職業籃球隊之林書豪運動員介 紹資料1 份，其中第3 頁中之圖片顯示林書豪於西元2010 年代表金州勇士隊出賽時係穿著使用系爭商標運動衣（見 本院卷㈡第56頁）。
⑽西元2010年4月Cool雜誌有關Adidas邀藝人劉心悠及藍鈞 天穿著使用系爭商標衣服之報導（見本院卷㈠第224頁） 。
⑾西元2010年自由時報刊登女星楊丞琳穿著系爭商標合併使 用「adidas」及三條斜線商標之運動衣（見本院卷㈠第23 1頁）。
, 台灣公司情報網