智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第20號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡鐏
被 告 蔡易哲
共 同
選任辯護人 陳志隆律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院10
0 年度智易字第47號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第449 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官於101 年1 月11日收受原審判決正本，於101 年 1 月20日提出上訴書，此有送達證書及檢察官上訴書（函） 上所蓋日期戳記附於原審卷及本院卷可稽，並未逾上訴期間 10日。被告之辯護人雖稱檢察官至遲於101 年1 月4 日已收 受原審判決正本，上訴應已逾期云云；惟並未舉證以實其說 ，純屬推測之詞，自不足採，合先說明。
二、本件公訴意旨略以：被告蔡易哲、胡鐏二人分別曾任盛新科 技股份有限公司（下稱盛新公司，於民國99年3 月2 日為解 散登記，已由原審判決公訴不受理確定）之負責人、美工人 員兼攝影師，均明知如起訴書附表「加樹公司攝影著作」欄 所示之圖片，係加樹開發國際實業有限公司（下稱加樹公司 ）原交予興奇科技股份有限公司（下稱興奇公司，已於98年 12 月11 日與雅虎國際資訊股份有限公司合併）在雅虎奇摩 購物網站所代為銷售如起訴書附表「加樹公司與盛新公司圖 片之產品內容」欄所示產品之用，且乃加樹公司享有著作財 產權之攝影著作，非經加樹公司之同意或授權，不得擅自重 製、公開傳輸。詎渠等竟基於違反著作權法之犯意聯絡，未 經加樹公司之同意或授權，於96年12月前之某日，在不詳處 所，以不詳方式取得如附表「加樹公司攝影著作」欄所示之 攝影著作，擅予修改編輯（未達改作之程度）後，持交予興 奇公司，使興奇公司不知情之商品企劃陳彥名（另由檢察官 為不起訴處分），以興奇公司所有之電腦及網路連線設備， 連線至雅虎奇摩拍賣網站，重製如起訴書附表「加樹公司攝 影著作」欄所示之攝影著作後上傳至前揭網站且刊登拍賣如 附表「加樹公司與盛新公司圖片之產品內容」欄所示產品等
訊息，以供不特定人瀏覽而公開傳輸之等情。因認被告蔡易 哲、胡鐏二人共同涉犯著作權法第91條第1 項、第92條等罪 嫌。
三、公訴人認被告蔡易哲、胡鐏涉犯上開罪嫌，係以此部分事實 ，業據被告蔡易哲、胡鐏二人於偵查時供述在卷，並經證人 張國經、蔡旭銘、陳彥名等人於偵查時證述明確，復有雅虎 奇摩拍賣網頁資料、照片、電磁紀錄、財團法人臺灣經濟科 技發展研究院鑑定報告書（下簡稱鑑定報告書）等件在卷可 稽，為其論據。然訊據被告蔡易哲、胡鐏二人固坦承被告蔡 易哲為盛新公司負責人，僱用被告胡鐏擔任盛新公司美工及 攝影人員，有於前開時、地，委請陳彥名將系爭照片上傳至 雅虎奇摩拍賣網頁等事實，惟堅決否認有何違反著作權法犯 行，被告蔡易哲辯稱：系爭照片是由被告胡鐏拍攝的等語。 被告胡鐏則辯稱：系爭照片是伊拍攝的等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。五、本院查：
㈠上揭有關被告蔡易哲為盛新公司負責人，被告胡鐏則為盛 新公司美工及攝影人員，有於前開時、地，委請陳彥名將 系爭照片上傳至雅虎奇摩拍賣網頁等事實，為被告蔡易哲 、胡鐏二人所不否認，並經證人陳彥名於偵查時證述明確 ，復有雅虎奇摩拍賣網頁資料、照片等件在卷可稽，固堪 認定。
㈡惟按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術 或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定 有明文。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作， 包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指 著作人獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來（最高法院 90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創 作內容具有著作人之創意表達或創作性格（最高法院97年 度臺上字第1921號判決參照）。是本件告訴人加樹公司所 主張之著作物，除了須有「創作性」之外，尚須有「原始
性」，被告如有重製之行為，始涉犯著作權法第91條第1 項、第92條等罪，檢察官就此事實，自應負舉證責任。 ㈢經查，本件告訴人提出告訴時指稱其銷售產品所拍攝之照 片遭被告等重製使用，並提出其拍攝之照片與被告重製之 照片為證（詳見98年度他字第4994號偵查卷第1-8 頁）， 惟觀其照片均已去掉背景，顯然經過處理，而非原始拍攝 之照片。告訴人於偵查中所具再議狀亦陳稱其拍攝的照片 經過「後製作」，即「先將拍照好的圖檔去背，使用Adob e Photoshop 7.0.1 軟體，利用左邊工具列將碼錶邊緣選 取，滑鼠移動至選取範圍內按右鍵反轉選取按鍵盤Delete 刪除背景，再到上排工具列影像調整色階，以調整碼錶色 階。新增寬度500 像素×500 像素，解析度72像素/ 英吋 ，模式RGB 色彩，內容選白色底之新圖層，將去背好的圖 檔拖拉到新圖層，最後調整大小比例以及品質設定完成。 」（見99年度偵續字第449 號偵查卷第13頁）。是告訴人 亦承認其影像檔案為Photoshop 影像處理軟體處理過，而 非數位相機所拍攝之原始檔案。再參以卷附前揭鑑定報告 書亦認去除背景的照片，一般並非原始拍攝的檔案，並判 定告訴人提出有關本案之圖檔，非為數位相機所拍攝之原 始檔案（見同上卷第119 、152 頁）。足見告訴人指稱其 所擁有著作權之攝影著作，並非數位相機拍攝之原始檔案 ，而係經過修改處理之影像檔案，至為灼然。
㈣次查，告訴人所提出之影像檔案，由於已經過影像處理軟 體進行調整色階、設定品質等處理，而破壞拍攝時之光影 資訊，所以無法判斷該影像檔案是否由數位相機所拍攝之 原始影像檔案修改而來。再者，由於該影像檔案中沒有拍 攝時之光影資訊，所以該影像檔案亦可能由其他影像檔案 修改而來；以前揭鑑定報告書中有關將著作物修改成待鑑 定物之影像處理方法為例，告訴人所提出之影像檔案，自 不能排除由其他人之影像檔案，經由該影像處理方法修改 而來之可能，非必出自告訴人自己拍攝之照片修改而來。 ㈤告訴代理人張國經雖指稱其所提出之圖檔照片是蔡旭銘拍 攝的云云（見98年度他字第4994號偵查卷第79頁），惟告 訴人提出告訴迄今三年有餘，始終未提出其所稱蔡旭銘拍 攝之照片原始檔案，以實其說；此外，亦查無其他證據足 資證明告訴人所提出之影像圖檔，確係由其自行或委由蔡 旭銘拍攝之照片修改而來。
㈥綜上所述，本案告訴人所提出之影像圖檔，可能由其他人 之影像檔案修改而來，揆諸首揭說明，即欠缺「原始性」 ，尚難認係著作權法所保護之著作。檢察官所提出之證據
，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信告訴人 為著作權人之程度，尚無從使本院形成被告有涉犯著作權 法第91條第1 項、第92條等罪之確信，此外復查無其他積 極證據足證被告確有違反商標法犯行，依「罪證有疑，利 歸被告」法理及前揭意旨，自應為被告無罪之諭知。六、原審諭知被告等無罪之判決，理由雖略有不同，但結論尚無 違誤，仍可維持。檢察官認被告之行為有違反著作權法之罪 嫌云云，指摘原判決不當，而提起上訴，核無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 何君豪
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日 書記官 江虹儀
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