臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度宜訴字第8號
原 告 王李麗玉
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 江玉枝
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間確認通行權存在等事件本院改依通常程序，並於民
國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有宜蘭縣頭城鎮○○段小金面小段三○○地號土地如附圖二所示新（Ａ）部分，面積四七‧一○平方公尺，及（Ｄ）部分，面積五‧四平方公尺之道路通行權存在。被告應將前項土地上之鐵柱及鐵絲圍籬除去，並不得禁止或妨害原告通行。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣叁萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣拾壹萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按鄰地通行權之行使，在土地所有權方面，為其所有權之擴 張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，參照民事 訴訟費用法第9條（修正後為民事訴訟法第77條之5）規定之 法意，鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原 告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準；如否認通行權之 人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準（最高法院78 年臺抗字第 355號判例參照）。本件原告主張其所有坐落宜 蘭縣頭城鎮○○段小金面小段297之4地號土地對被告所有同 段 300地號土地有通行權，則本件訴訟標的之價額，應為原 告所有上開297之4地號土地因通行被告所有前揭 300地號土 地所增之價額。兩造均不願意預納鑑定費用以鑑定原告所有 土地因通行被告所有土地所增之價額，是本件應依同法第77 條之12關於訴訟標的之價額不能核定者，以同法第 466條所 定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1即165萬元定之 ，本件原誤分為簡易事件，被告業提出抗辯不應適用簡易程 序（見卷第17頁背面及第17-1頁），是本件改依通常程序審 理，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第 247條第1項、第2
項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字 第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張其所有坐落宜蘭 縣頭城鎮○○段小金面小段297之4地號土地為袋地，請求確 認原告就被告所有坐落同小段300地號土地如附圖一編號A、 D 有通行權存在；被告並應將其上之鐵柱、鐵絲圍籬除去， 不得禁止或妨害原告之通行，則原告是否就被告所有上開土 地有通行權之法律關係有不明確情形，處於不確定之狀態， 須以法院確認判決確認之，確有權利保護必要，揆諸首揭說 明，原告提起本件訴訟，即有確認判決之法律上利益，實堪 認定。
貳、實體方面：
一、原告之聲明：
（一）確認原告就被告所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段小金面小段 300地號土地（下稱 300地號土地）如附圖一所示編號（A ）部分面積56平方公尺及（D）部分面積5.4平方公尺之道 路通行權存在。
（二）被告應將上開土地上之鐵柱及鐵絲圍籬除去，並不得禁止 或妨害原告通行。
二、原告起訴主張：
（一）300地號土地為被告所有，同段 297之4號地號土地（下稱 297之4號地號土地）及其上門牌宜蘭縣頭城鎮○○路 ○段 271巷5號（整編前為頭城鎮○○路 30之1號）房屋，係原 告與其弟李鋒鎮於民國82年間合資向訴外人林光明買受， 登記為李鋒鎮所有。嗣李鋒鎮因負債，上開土地遭債權人 查封拍賣，由原告於85年12月 3日拍定取得。且查297之4 地號土地為袋地，無其他通道得與宜蘭縣頭城鎮○○路連 絡，向來係利用毗鄰即訴外人張文山所有宜蘭縣頭城鎮○ ○段小金面小段296地號土地（下稱296地號土地）東南側 、國有同段265之14地號土地（下稱265之14地號土地）及 300地號土地部分，即附圖一所示 （A）、（D）部分鋪設 有水泥路面之通道（下稱系爭通道）與宜蘭縣頭城鎮○○ 路○○路聯絡，此可由 296地號土地業經張文山、張錫洲 出具82年3月1日同意書表示同意足證，可見自82年間起即 由系爭通道通行至馬路。惟被告於97年間，在系爭通道上 樹立鐵柱並架設鐵絲圍籬於其中，阻礙原告通行 300地號 土地，使系爭通道寬度不足以通行車輛，造成通行困難，
以致不能為通常之使用。爰依據民法第 787條之規定請求 本院判決：一、確認原告就被告所有 300地號土地如附圖 一所示（A）部分面積56平方公尺及 （D）部分，面積5.4 平方公尺之道路通行權存在。二、被告應將系爭土地上之 鐵柱及鐵絲圍籬除去，並不得禁止或妨害原告通行，暨第 二項部分，請依職權宣告假執行。
（二）對被告答辯之陳述：
１被告雖辯稱297之4地號土地，係自宜蘭縣頭城鎮○○段小 金面小段297地號土地（下稱297地號土地）分割而來，應 適用修正前民法第789條第1項之規定云云。但查，297之4 地號土地原屬於297地號土地之一部，與同段300地號土地 原俱為訴外人林朝順所有，於分割前已屬袋地，林朝順於 55年間即利用系爭通道（包括張文山所有 296地號土地東 南側、國有265之14地號土地部分，暨附圖一所示（A）部 分，面積56平方公尺及（D）部分，面積5.4平方公尺之道 路）作為出入通行使用。嗣林朝順於60年間將 300地號土 地出賣予訴外人戴萬傳、戴萬傳又輾轉出賣予游銀漢等人 ，系爭通道仍繼續供原告及訴外人林康夫、林朝國等人通 行。又林朝順於64年 7月28日死亡後，297之4地號土地由 林光明繼承，林光明並於79年間在297之4地號土地上建造 宜蘭縣頭城鎮○○路 ○段271巷5號房屋，至此仍是以系爭 通道為297之4地號土地與北宜路1段271巷及北宜路之公路 聯絡。迨83年間，系爭通道路面損害，經當時里長即訴外 人黃國楨向宜蘭縣頭城鎮公所爭取重新鋪設水泥路面等情 ，業據證人林康夫、林銘山、林朝國、曹朝陽、林漢龍於 本院98年度易字第450號竊佔刑事案件於100年 2月17日審 理時一致證稱，55年間起已有系爭通道，僅其路面鋪設方 式較為簡陋，83年間因路面損壞，經當時里長向宜蘭縣頭 城鎮公所爭取重新鋪設水泥路面，嗣後未曾再整修或拓寬 等語在案，並有宜蘭縣政府核發門牌宜蘭縣頭城鎮○○路 1段271巷 5號之建築執照可稽。足見被告所有之297之4地 號土地於分割前已為袋地，歷來均係利用系爭通道與北宜 公路聯絡，於原告拍定取得297之4地號土地前，已供原告 及其前手暨周圍土地所有人進出，當屬無疑，被告辯稱本 件應適用修正前民法第789條第1項之規定云云，顯有誤會 ，即無足取。
２被告雖辯稱依宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷 5號房屋之建 築執照卷宗可知，前開建物原係透過 296地號土地通行， 經宜蘭縣頭城鎮○○段小金面小段265之2地號土地（下稱 265之2地號土地）通行至公路，但是，265之2地號土地原
係申請兩棟建物即門牌宜蘭縣頭城鎮○○路 ○段263、265 號建物，卻加蓋成 3棟建物，即包含門牌宜蘭縣頭城鎮○ ○路○段261、263、265號建物，而將265之2地號土地蓋滿 ，致297之4地號土地之使用人改占用 300地號土地通行云 云。惟依張文山、張錫洲於82年3月1日出具之同意書所載 ：「立同意書人張文山所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段小金 面小段貳玖陸地號茲同意東南一側一部給同小段297之4地 號作為道路通行使用屬實」等語，並參酌 296地號土地左 側係與宜蘭縣頭城鎮○○段小金面小段 116地號土地上之 通道接連，並與北宜公路聯絡；右側須再經宜蘭縣頭城鎮 ○○段小金面小段296之5、295之6、295之5、292之2、29 2之3等地號土地，始能與北宜公路聯絡等情，足見前開同 意書所指 296地號土地東南一側通行道路使用範圍，係指 該土地左側部分，亦即系爭通道上之296地號土地與116地 號土地上通道相連部分，是被告所辯，核與前開事證不符 。
３被告辯稱原告未說明原告主張之通行面積係於必要範圍內 ，及通行方式係對周圍地損害最少之處所或方法云云。惟 查，系爭通道原寬近 4公尺，本得通行一般自用小客車， 因被告在上豎立鐵柱，架設鐵網，阻礙自用小客車之通行 ，致原告與林朝國、林康夫等人現在僅能利用 265之14地 號及 296地號土地上寬約1.5公尺之通道通行，又該寬1.5 公尺通道右側屬邊坡，路面高低不一，通行機車猶有危險 ，故祇能供原告等人步行，以現今經濟規模及兩造各異所 有之土地位置而言，原告如僅能利用該寬 1.5公尺通道出 入，其通行顯有困難。又原告主張之通行道路，係 300地 號土地東南側邊緣部分，僅占用約61.4平方公尺，其寬度 與該寬 1.5公尺通道合計都在2.43公尺至3.58公尺間，僅 能供現今一般自用小客車通行，已屬選擇對被告侵害最少 之處所及方法，當屬無疑。
三、被告則以：
（一）本件有98年1月23日修正公布，於同年7月23日施行前民法 第 789條之適用，原告僅能通行受讓人或其他分割人之所 有地，無民法第787條得主張袋地通行權之適用： １依98年1月23日修正公布，並於98年7月23日施行之民法第 789條第1項之規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人因 至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。 」。本件原告所有297之4地號土地係於79年4月29日由297 地號土地分割出來，其後因買賣、贈與、拍賣等因素，並
由原告於85年12月3日取得土地所有權，係於民法第789條 修正公布施行以前分割。其因分割而與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常之使用者，依前開規定，僅得通行他分割 人之所有地。且依民法第789條第1項規定之立法意旨，乃 土地所有權人讓與土地或分割土地時，就其可能造成不能 與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排， 應優先於民法第787條第1項適用，此有最高法院89年度台 上字第756號判決、85年度台上字第396號及85年度台上字 第79 4號判決以及86年度台上字第2725號判決要旨可參。 故原告應僅得通行他分割人之所有地。
２依原告所有宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷 5號房屋之原始 起造人林光明於起造時向宜蘭縣政府建設局申請建築線指 示之道路通行（有張文山同意297之4地號土地通行使用29 6 地號土地之同意書可參），原告不能為圖一己之方便損 害他人之權益，影響被告土地使用之權益，故應優先適用 民法第789條第1項之規定，原告向被告主張 300地號土地 有同法第787條第1項之適用即有誤會。
（二）退步言之，縱認符合袋地通行權要件，原告應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，然原告主 張之通行範圍並非擇損害最少之方法：
１依（公布修正前）民法第787條第2項規定：「前項情形， 有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之。」，及參酌最高法院87年台上字第 2247號判例意旨，仍應判斷原告通行 300地號土地是否為 對周圍地損害最少之處所或方法，是否係通行於必要範圍 內。但原告僅說明297之4地號土地係為袋地，並未說明原 告主張之通行面積係於必要範圍內，通行方式係對周圍地 損害最少之處所或方法。而原告起訴目的與主張並非其個 人進出通行困難之用，而係要求得以「原告之自用小客車 」進出使用，但原告所有297之4地號土地實為一般住宅使 用，且係在巷道內，並無通行自用小客車為通常使用之必 要。
２依本院向宜蘭縣政府建設局調閱之林光明建造執照卷宗， 林光明所申請門牌宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷 5號（整 編前為頭城鎮○○路 30之1號）房屋，原先係透過張文山 提供其所有 296地號土地通行，並經過265之2地號土地至 公路，豈料265之2地號土地原只申請 2棟建物，惟實際上 卻加蓋成 3棟建物，將265之2地號土地蓋滿，以致堵塞了 297之4地號土地經 296、265之2地號土地通行至北宜路， 而改占用300地號土地通行。
３更何況依附圖一所示編號B 部分（即C與D），面積即高達 54.42平方公尺，寬度約2.5公尺，即足以讓一部自用小客 車通行。是計算寬度應從265之14地號土地（即編號J、K 、L至P）水泥路面起算往上延伸至 2.5公尺之寬度為通行 之方案。原告所提之方案，僅從被告土地範圍來使用，從 未考慮從265之14地號土地往上延伸2.5公尺寬度作為通行 ，有失公允，是原告主張之通行範圍非屬於對被告所有土 地損害最少之處所及方法。
（三）查 300地號土地上之水泥通道，經頭城鎮公所函覆，並無 其鋪設之紀錄，另依頭城鎮公所98年7月15日就300地號土 地進行會勘，亦認定系爭通道涉及私權，且系爭通道如係 83年底即鋪設，為何會如此新穎？再者，原告係85年12月 3日以拍賣方式取得 297之4地號土地，則其又怎麼可能於 83年即要求黃國楨向頭城鎮公所舖設水泥路面？所謂與其 弟合資於83年購買，又有何證據？況且被告雖居住臺北市 ，惟每年都會定期回宜蘭過農曆年與清明節，並查看 300 地號土地，93年清明及農曆過年回去，均未發現 300地號 土地有遭鋪設水泥道路，只有一小條石頭路，直到97年再 度返回宜蘭，才赫然發現 300地號土地遭原告舖設水泥路 面。上述主張，已經被告聲請對臺灣宜蘭地方法院檢察署 以98年度偵字第4626號不起訴處分書再議，業經臺灣高等 法院檢察署發回續行偵查，經起訴後現經臺灣高等法院審 理中，可見原告陳稱伊向來以系爭通道與公路聯絡，又水 泥路面並非伊所鋪設乙節，洵無足採。
（四）被告以上述等語置辯，答辯聲明：駁回原告之訴並聲明如 為不利被告判決，願供擔保免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張 300地號土地為被告所有，297之4號地號土地及 其上門牌宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷 5號（整編前為頭 城鎮○○路 30之1號）房屋原係李鋒鎮所有。嗣李鋒鎮因 負債，297之4號地號土地遭債權人查封拍賣，由原告於85 年12月 3日拍定取得。又297之4地號土地目前除系爭通道 外無其他通道得與宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷及北宜路 連絡，而系爭通道在被告架設鐵柱及鐵絲圍籬以前係包括 張文山所有296地號土地東南側、國有265之14地號土地及 300 地號土地部分即附圖一所示（A）、（D）部分鋪設之 水泥路面，並與宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷及北宜路公 路聯絡。再者，張文山、張錫洲曾於82年3月1日出具同意 書同意 296地號土地東南側部分供297之4地號土地作為道 路通行使用。另被告於97年間在系爭通道上樹立鐵柱，並
架設鐵網阻礙原告使用同段 300地號土地之事實，業據提 出另案99年度宜簡字第72號無權占有事件本院囑託宜蘭地 政所於99年1月7日複丈之土地複丈成果圖（見卷第 7頁） 、300地號土地、297之4地號土地及265之14地號土地之土 地登記第二類謄本（見卷第 8至10頁）為證，並有被告提 出宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷5號建物登記謄本、82年3 月 1日由張文山、張錫洲出具之同意書（見卷附第41頁） 為證，復據本院調閱本院99年度宜簡字第72號民事卷宗、 宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷 5號即整編前宜蘭縣頭城鎮 ○○路30之1號建物使用執照案卷宗，且於100年 7月28日 、100年 9月8日至現場實施勘驗，有勘驗筆錄、土地複丈 成果圖及照片在卷可稽，依本院調查之結果，原告主張堪 信為真實。
（二）原告主張297之4地號土地為袋地，依民法第 787條之規定 ，得通行周圍地即 300地號土地以至公路一節，為被告所 否認。經查：
１按現行民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為 所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，係於98 年1月23日修正公布，於同年7月23日施行，依民法物權編 施行法第 1條「物權在民法物權編施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正 施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正 施行後之規定」之規定，本件不適用上開修正條文，而應 適用98年7月23日修正施行前之民法第787條第1項前段「 土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路」之規定。
２又適用修正前民法第787條第1項之規定，其要件為：1.須 為土地所有人或其他利用權人：原告為297之4號土地之所 有人，已符合該要件；2.須土地與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常之使用：所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即 雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜（如寬度不足） 或通行困難（如被阻斷），致不能為通常使用之情形者， 亦包括在內（最高法院84年度台上字第1479號判決要旨參 照）；又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、 地勢及面積外，尚應考量其用途。經查，本院另案98年度 宜簡調字第 120號即99年度宜簡字第72號無權占有事件審 理中現場勘驗所得結果（見該卷第75、76頁）：「一、系 爭土地（指 300地號土地）從北宜路1段271巷進入，土地
南側有水泥地，水泥地中間設有鐵網柵欄，水泥地以北目 前無種植作物；西南角有第三人之建物，門牌號碼為北宜 路1段261號。二、相對人（指本件原告）所有之建物坐落 於297之4地號土地，聲請人（指本件被告）在系爭土地及 周邊目前無建物。三、水泥地延伸往內有二間房屋，一間 是北宜路1段271巷5號（舊門牌是金盈路30之1號）；另一 間是北宜路1段271巷7號；目前沒有其他通路到271巷。」 ，及本件100年7月28日現場履勘所得結果（見本院卷第85 頁）：「一、比照現況與99年度宜簡字第72號於99年1月7 日勘驗時所見鐵圍欄相關位置沒有變動。二、原金盈路30 之1號整編後為北宜路1段271巷5號，目前登記為原告所有 ，申請建照時為金盈路30號，申請建照時之照片與現在現 況房屋情形相同，目前住家使用。三、另有北宜路1段271 巷7號1樓磚造房為林朝國所有，亦作住家使用，後方是果 樹、雜木、前方有簡易雞籠、園藝造景。四、地政人員指 界結果：296之14（應為265之14）地號土地位置即為鐵圍 欄外之通行處，是過去的保甲路經由 116地號通至宜三路 。」，有本院98年度宜簡調字第 120號99年1月7日勘驗筆 錄及照片、100年7月28日勘驗筆錄及照片，及宜蘭地政所 100 年12月30日土地複丈成果圖為證，依上開勘驗之結果 ，目前297之4地號土地通行至公路之惟一路徑，乃為附圖 二所示296地號土地東南側，以及265之14地號土地上（C ）部分，300地號土地（D）部分，要言之，經被告設置鐵 絲圍籬、鐵柱後，附圖二所示 （Ⅰ）-（Ⅱ）連線與水泥 道路南側垂距為297之4地號土地通行之路徑，故本件並非 絕對不通公路，兩造爭點乃在前開路徑，其聯絡是否適宜 ，有無寬度不足，或通行困難如被阻斷等，致不能為通常 使用之情形。
３經查，297之4地號土地為建地，有土地登記謄本可參，是 本可供一般建築住宅使用，復以實際狀況而言，目前有宜 蘭縣頭城鎮○○路○段271巷5號、7號及北宜路1段261號藉 由上開通道為通行，已如前述，再依附圖二所示（Ⅰ）- （Ⅱ）連線與水泥道路南側垂距為297之4地號土地通行之 路徑，其路寬為2.1、1.71、1.49、1.58、1.2、1.07公尺 ，參酌內政部營建署市區道路工程規劃及設計規範之研究 中「市區道路規劃單元設置尺寸表」，前開通路有些部分 寬度尚小於巷道（即提供道路兩旁建築物人車出入之功能 ）之人行道寬或腳踏車道寬之路寬水準；再者，自271巷5 號、7號房屋通行至271巷口，尚需經過 296地號土地，再 進入前開通道，兩段距離均並非只有幾步之遙，要求前開
三間住戶均只能以步行或機踏車方式進入，實過於嚴苛， 則以巷道可通行之路寬水平，至少應有 2.5公尺（參照前 開尺寸表）始足認係適宜之聯絡，是以，顯然以目前通道 之聯絡並不適宜。從而，就前開巷道而言，被告將之架設 鐵柱、鐵絲圍籬，意在阻斷原告為適宜之通行，仍應認土 地所有人得主張鄰地通行權。
４以上，297之4地號土地確符合修正前民法第787條第1項前 段「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 土地所有人得通行周圍地以至公路」之規定，原告自得主 張鄰地通行權。
（三）經查，297之4地號土地原為297地號土地一筆，於79年3月 2日分割增加297之1、2、3，於79年4月27日合併自297之1 、2、3，復於同日因分割增加297之4、297之5、297之6、 297之7數筆土地，原告於95年12月 3日取得297之4全部土 地所有權，另297之4地號土地上之建物即原門牌號碼頭城 鎮○○路30之1號現為宜蘭縣頭城鎮○○路1段271巷5號， 係林光明於80年5月3日向宜蘭縣政府建設局申請使用執照 之事實，有297地號土地舊土地登記簿、297之4、5、6、7 地號土地異動索引、297地號土地登記第二類謄本為證（ 見卷第18至24頁）可稽，並據本院調取前開建物之使用執 照卷為證，被告辯稱依修正前民法第789條第1項規定，原 告僅得通行他分割人之所有地，或依其最前手林光明向宜 蘭縣政府建設局申請建築線指示之道路通行，原告不得主 張通行300地號土地云云。然本院認為：
１按於98年1月23日修正公布，於同年7月23日施行前民法第 789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通 公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，乃基於土地 所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔而設； 為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其 一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文於98 年 1月23日修正後條文為「因土地一部之讓與或分割，而 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人 因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與 數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦 同」，即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定 其法律效果亦同，足可說明。易言之，土地之分割與讓與 係屬於土地所有人之任意行為，因該任意行為如果導致有
不通公路之土地，基於誠信原則，該土地所有人不應再受 保護，是應不得藉此增加其他周圍地所有人之負擔，而令 該他人提供土地予土地分割人或讓與人通行，職是，有民 法第789條第1項之適用，乃以「因土地一部之讓與或分割 ，『致』有不通公路之土地」為前提要件，亦即，有不通 公路之土地存在，是因為土地一部之讓與或分割，此一任 意行為而生，兩者間存在因果關係，始能相當。 ２現今 297、297之4、5、6、7地號土地係由原來297地號土 地分割而出，並由 300、299、296、296之1地號土地所包 覆，除了前開系爭之通道外並無對外連絡之道路，此有卷 附第26頁地籍圖謄本可參，並有本院另案98年度宜簡調字 第 120號即99年度宜簡字第72號無權占有事件審理中現場 勘驗所得結果（見該卷第75、76頁）。則297之4地號土地 之周圍地，如回到分割前 297地號土地，仍無法藉由該周 圍地對外通行，故並非因土地之分割「致」297之4地號土 地成為袋地，依照上開之說明，即與民法第789條第1項規 定之要件未符。
３被告雖復辯稱林光明申請門牌宜蘭縣頭城鎮○○路1段271 巷5號（整編前為頭城鎮○○路30之1號）房屋及建築執照 時，申請建築線指示之道路為 296地號土地，有張文山、 張錫洲出具之同意書可參，且林光明在297之4地號土地興 建房屋，並經297之4地號土地共有人同意其使用通行，亦 有林康夫等人出具之土地使用權同意書為憑，故應優先適 用民法第789條第1項之規定云云。惟查，觀諸被告所提出 之林康夫等人土地使用權同意書，乃係指297之4地號之共 有人林康夫等人同意提供前開共有地予林光明興建房屋之 同意書，此有本院所調取頭城鎮○○路 30之1號房屋建築 執照卷第14頁即本院卷第121頁可參，核與民法第789條第 1 項所指因土地之一部分割或讓與致袋地產生之問題無涉 。再者，依建築執照卷，林光明申請建築執照時所指示之 道路位置約係在系爭通道上，但因無實際測量之土地複丈 成果圖附於申請建築執照卷內，是否還包括296、300地號 土地，有無包括國有 265之14土地部分，又包括何正確位 置及多少面積，無從看出；又如只有 296地號土地亦無法 通行至北宜路1段271巷及北宜路；且其道路標示路寬為道 路中心線外延各 3公尺，則道路路寬已與現今未符，從而 ，被告尚難推得林光明先前申請建築執照指示之道路位置 ，並未使用 300地號土地之事實，進而，被告辯稱前開林 光明申請建築執照僅指示 296地號土地為道路，故原告現 不得主張得通行300地號土地云云，尚乏依據。
４至於被告另辯稱原告原先係透過張文山提供其所有296 地 號土地通行，並經過265之2地號土地至公路，豈料265之2 地號土地原只申請2棟建物，惟實際上卻加蓋成3棟建物， 將265之2地號土地蓋滿，以致堵塞了297之4地號土地經29 6、265之2地號土地通行至公路，而改占用300地號土地通 行乙節，惟本院於認定原告所得主張之通行範圍及位置時 ，係參酌現今土地之位置、地勢、面積、用途等客觀實況 下所為利益衡量下之判斷，並不絕對以過去慣常通行之道 路係何條作為優先採擇之依據，而目前265之2地號土地確 實已因建物坐落而無法通行，如執意通行該處，需藉由拆 除建物達成，實非損害最小之手段，反觀通行於系爭通道 並使用被告所有 300地號土地上東南側邊緣土地，不致影 響被告使用整筆土地之規劃，應認以系爭通道為較為妥適 之通行路線，準此，被告此部分所辯不足為有利於其之依 據。
５以上，本件無修正公布前民法第789條第1項規定之適用， 被告前開抗辯非屬可採。
（四）如上開土地是袋地，原告所主張的通行範圍是否是擇鄰地 最小損害方式為之？
１按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及 方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之 效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判 決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認原告對 被告之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損 害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處 所及方法為限。再按袋地通行權人為其通行之需要，固得 通行於他人之土地上，但其通行權範圍應以必要者為限， 而於考量通行權必要範圍時，固應考量通行權人主觀上通 行目的、需要，客觀上是否為一般人所認同，更應慮及避 免通行權所在之土地所有權人權利遭到過度壓抑，並注意 其對相關土地將來之發展，以衡平雙方利益。
２參酌內政部營建署市區道路工程規劃及設計規範之研究中 「市區道路規劃單元設置尺寸表」，前開通路寬度有些部 分尚小於巷道（即提供道路兩旁建築物人車出入之功能） 之人行道寬或腳踏車道寬之路寬水準；再者，自271巷5號 、7號房屋通行至271巷口，尚需經過 296地號土地，再進 入前開通道，兩段距離均並非只有幾步之遙，要求前開三 間住戶均只能以步行或機踏車方式進入，實過於嚴苛，則 以巷道可通行之路寬水平，至少應有 2.5公尺（參照前開 尺寸表）始足認係適宜之聯絡，業已前述，則如以原告主
張附圖一編號（A）面積56平方公尺、編號 （D）面積5.4 平方公尺為其通行位置及範圍，則原告將有之通行位置， 其路寬為3.58、3.27、3、2.87、2.49、2.43、3.04、4.0 3、5.22公尺，此有附圖一可參，較諸巷道規劃之標準2.5 公尺之路寬，有些部分已略嫌稍寬，影響被告使用自己土 地之權益較大，茲考量直線通路部分維持 2.5公尺之路寬 ，另轉角部分應酌留轉彎空間，爰另酌定以 265之14地號 土地水泥地邊緣（編號j、k、l、n）往西北方向延長為2. 5公尺為路寬，e-n為2.87公尺維持不變，再將新路寬與 e 點相接，e、f、g、h、i、j位置維持不變，即如附圖二所 示之新（A）面積47.10平方公尺，及編號（D）面積5.4平 方公尺，為原告得為通行之範圍。
（五）再查，通行權人既有前開範圍之通行權存在，通行地所有 人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為 ，通行權人得依據確認通行權之物權作用，請求予以禁止 或排除，被告否認原告得通行上開土地至公路，且在其上 設置鐵柱、鐵絲圍籬等，有照片可憑，則原告請求被告將 前開土地上之地上物除去，並不得禁止或妨害原告通行， 於法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張被告所有 300地號土地有通行權存在， 核屬有稽，為有理由，爰定被告就其所有 300地號土地上如 附圖二所示新（A）、（D） 部分、面積47.1、5.4平方公尺 範圍內之土地應容許原告通行，另依通行權之物權作用，被 告應將前開土地上之鐵柱及鐵絲圍籬除去，並不得禁止或妨 害原告通行。
六、原告就如主文第 2項所示之請求，爰定相當擔保，宣告假執 行，被告亦聲明願供擔保，請准免為假執行，經核無不合， 酌定相當之擔保金額亦予以准許之。
七、而兩造其餘攻擊、防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於 茲不贅。
八、訴訟費用之分擔，依民事訴訟法第80條之1規定。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 廖穎穗