臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(二)字第三三三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧世欽
湯瑞科
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一四二號中
華民國八十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八
年度偵字第七三六六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。 事 實
一、甲○○係經濟部水利處第七河川局（以下簡稱第七河川局）編制內委任第五職等 土木工程職系工程員，於民國八十七年四月至八十八年三月間，擔任第七河川局 管理課工程員，負責管理隘寮溪河川公地之管理、巡防、取締違法、違規案件、 疏濬工程測量、設計、製圖暨交辦違法案件位置測量、製圖等業務；議管理課並 對有關河川採取、清運砂石之申請案，負有審核之職權。至八十八年三月十五日 起，先行調往支援同局規畫課，協助水文站大斷面測量工作，同年四月一日起正 式調任該局規劃課服務，負責河川水文站流量及大斷面測量，外業工作及資料整 理、雨量站之資料蒐集及儀器維護、全省海岸防護設施調查暨其他交辦事項等業 務，係依據法令從事公務之人員。甲○○經甄宜海之介紹而認識楊坤和，並因其 父住院期間，楊坤和經常探視，雙方因而熟識，且楊坤和平日即常宴請甲○○吃 喝玩樂，與甲○○交情甚篤。嗣於八十八年一月間，甲○○仍在該局管理課擔任 工程員時，砂石業者陳賢鋒委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣旗山鎮○○○段 假編三號河川公地上之一萬八千五百立方公尺砂石清運申請案，楊坤和乃請甲○ ○幫忙，甲○○知悉如將現場加以整理應可獲准，竟於此時起意，意圖為自己不 法之所有，即思利用擔任管理課工程員職務上之機會，詐取財物。嗣楊坤和於八 十八年三月間僱工整理完畢後，委託甲○○代辦前開申請事宜，甲○○佯為應允 ，實則在等待楊坤和給與報酬；至同年四月一日，楊坤和以電話詢問甲○○已否 辦妥，甲○○因常受楊坤和招待吃喝玩樂，未便以自己名義向其索款，乃向楊坤 和訛稱該河川主辦人蔡江壬已答應可通過，但要十萬元，楊坤和乃陷於錯誤，為 求順利通過，於同年月三日在第七川河局辦公室後籃球場處，交付十萬元與甲○ ○收受。甲○○詐財得手後，即帶同不知情之友人張舜杰至前開河川公地測量界 址、地形並代為填寫申請書、清運計劃書、切結書及繪圖等申請必須之文件，交 業主陳賢鋒簽名、蓋章後，於同年五月中旬代為向第七河川局送件掛號。第七河 川局收件該河川係甫由屏東縣政府移轉第七河川局管理，乃函詢屏東縣政府表示 意見，屏東縣政府函復謂該申請案於移轉第七河川局管理前曾提出申請，已被該 府駁回等語，第七河川局接到該復函後，乃於同年六月中旬予以駁回。楊坤和接 到駁回通知後至感詫異，即至第七河川局詢問該案主辦人蔡江壬曾否收到甲○○
須索之十萬元？蔡江壬聞言亦至感詫異，當場斷然否認曾向甲○○收取任何金錢 ，楊坤和此時始知受騙，遂向甲○○要求返還所詐取之十萬元，且蔡江壬得悉甲 ○○以其名義向楊坤和索賄之事後，亦曾將情報告其課長，並責問甲○○為何以 其名義向楊坤和索賄，甲○○見事跡敗露，始於同年六月下旬某日，邀其同事甄 宜海陪同至楊坤和住處，退還十萬元予楊坤和。二、案經經濟部水利處政風室移送法務部調查局屏東縣調查站移請臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於在八十七年四月至八十八年三月間在管理課、八十 八年三月十五日調往規劃課支援，八十八年四月一日起正式為規劃課成員，並與 楊坤和認識，嗣後並受委託辦理申請事宜，並收受楊坤和所交付之十萬元之事實 ，固不諱言；惟矢口否認有故意詐騙該筆款項，辯稱：楊坤和委託其代辦後，所 支付之十萬元，是申請代辦之費用，其中包括支付給僱工一萬二千元、雜支二千 元、本身庸金一趟二千五百元，伊去過四趟共一萬元、製作工程三個工共七千五 百元，伊是認為當時已不在管理課，跟業務無關，才會接下該項業務，嗣後因為 該項申請未能通過，找伊賠償，伊才會退還該十萬元，伊並未利用機會詐取財物 云云。惟查：
（一）被告於八十七年四月至八十八年三月間，擔任第七河川局管理課工程員，負責 管理隘寮溪河川公地之管理、巡防、取締違法、違規案件、疏濬工程測量、設 計、製圖暨交辦違法案件位置測量、製圖等業務。至八十八年三月十五日起， 先行調往支援同局規畫課，協助水文站大斷面測量工作，同年四月一日起正式 調任該局規劃課服務，負責河川水文站流量及大斷面測量，外業工作及資料整 理、雨量站之資料蒐集及儀器維護、全省海岸防護設施調查暨其他交辦事項而 河川公地管理業務包括河川公地種 使用、砂石採取、公地使用之 等業務 之事實，為被告所承認（見屏東縣調查站卷第一頁反面），並經本院函查屬實 ，有經濟部水利處第七河川局九十年五月十七日九０水利七人字第０九００七 ０００四七號函一紙附於本院卷內可憑（見本院卷第四十一頁、第四十二頁） ，係依據法令從事公務之人員。
（二）本案位於高雄縣旗山鎮○○○段假編三號河川公地，證人陳賢峰於原審審理時 證述稱：該地是其於八十二年向高雄縣政府承租的，八十八年間之清運案是透 過楊坤和委託甲○○承辦的，之前我們並不認識甲○○等語（見原審卷八十九 年十二月二十六日訊問筆錄），楊坤和於屏東縣調查局陳稱：「甲○○在八十 七年間調來第七河川局，因我和該局許多同事交情不錯，經常聚會，經甄宜海 介紹而認識甲○○，並知道他任職管理課。」、「八十八年一月間，友人陳賢 鋒託我替他找人辦理渠所有，堆置於旗山鎮○○○段假編三號河川公地上的砂 石料清運事宜，我答應後便找甲○○幫忙，認為以他任職管理課來處理申請事 宜應該沒問題。我帶甲○○到前開河川公地勘查，他看完後說沒問題可行，只 要把砂石料堆置現場稍做整理即可，他並答應替我們辦理申請清運事宜。」等 語（見調查局卷第十四頁反面），被告之供述與楊坤和就此情節之描述互核相 符，且被告自八十七年四月起至八十八年三月間一直擔任管理課之工程員，時
間並非短暫，而被告係於八十八年三月十五日前往支援規劃課，至八十八年四 月一日始正式成為規劃課之成員，係屬該局內部之職務調整，且該調動亦不對 外發布，外界無從於短時間內知悉該局成員調動之情形，則楊坤和於八十八年 四月三日交付十萬元予被告時，以為被告仍在管理課（見原審卷第六０頁）， 尚不知當時被告業已調往規劃課，亦屬情、理之常，楊坤和因而誤以為被告仍 在管理課，致陷於錯誤，致交付十萬元，即堪認定。且砂石業者陳賢鋒，係於 八十八年一月間委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣旗山鎮○○○段假編三號 河川公地上之一萬八千五百立方公尺砂石清運申請案，而楊坤和乃隨即請被告 甲○○協助至現場查看等情，為被告所承認，亦與楊坤和所證一致，顯然當時 被告仍在管理課。被告與楊坤和相識及本案肇始時間，均係被告任職管理課工 工程員之時，則被告於此時起意，意圖為自己不法之所有，利用職務上機會， 詐取財物，至為明確。
（三）被告曾因本案向楊坤和索取十萬元，於八十八年四月初收受十萬元後，於八十 八年六月下旬託甄宜海將該十萬元返還楊坤和等情，業據被害人楊坤和於原審 審理時到庭結證綦詳，被告亦自白不諱，被告雖辯稱該十萬元係其為楊坤和申 請砂石清運案測量、製作申請書之報酬，申請不准伊有退給他。然據被害人楊 坤和於調查局指稱: 「八十八年四月一日我打甲○○大哥大問他申請的事情辦 的怎樣，他卻說：『我的主管（指蔡江壬）答應可以通過但要十萬元（指紅包 ）』」等語（見調查局卷第十五頁反面），證人蔡江仁壬於調查局訊問時稱： 「八十八年五月間我會勘完前開砂石料理堆置現場後某日，楊坤和問我說：『 甲○○向我拿了十萬元（紅包），錢收了那麼久，申請清運卻遲未辦好，錢你 收到沒有。』至此我才知道甲○○假借我的名義向楊坤和索取十萬元紅包。」 等語（見調查局卷第二十四頁），而證人甄宜海於原審審理中證稱：「被告告 訴我係他找我去還楊坤和十萬元，希望有人在場知道，之前有聽楊坤和提到這 件事，我問被告，被告說是測量費用，楊坤和是說被告跟他要十萬元。」（見 原審卷第四九頁、第五十頁），參以被告於調查局訊問時供稱：「我確實於八 十八年四月初於向楊坤和說『錢沒拿來，我豈不做白工』，後來我也告訴楊坤 和若該清運申請案要我辦，要十萬元。」、「該十萬元的標準是我訂的，我以 一公頃五萬元計算，本件申請標的面積超過一公頃，所以我收取十萬元的代辦 費，收款前後，我皆未開列費用明細表或支出明細及收據給楊坤和。」等語（ 見調查局卷第九頁），於檢察官偵訊時稱：「我只跟他說要我辦的話就是這個 價錢，因為我也很缺錢。」、「（你去測量幫他申請花了多少錢？）我花了一 萬元。」（見偵卷第七頁反面），再參以被告所寫之自白報書中雖稱「這件申 請書的測量繪圖由旗山沈測量代書辦理」，而該清理計畫書中所附之清理位置 實測圖，其測繪人亦載明「沈俊雄」，惟被告於原審中自承測量圖是其所製作 ，以沈俊雄名義申請，沈俊雄知上情，但並無給沈俊雄錢（見原審卷第二十四 頁反面）暨觀諸卷附之該清理計畫書等情，足徵被告受楊坤和所託代辦之清運 申請案所支出之勞務實屬輕微，與其所收受之十萬元間顯非對價關係，況被告 於本院調查時供述稱：該十萬元，是申請代辦之費用，其中包括支付給僱工一 萬二千元、雜支二千元、本身庸金一趟二千五百元，伊去過四趟共一萬元、製
作工程三個工共七千五百元（見本院卷第三十三頁正、反面），被告所發費顯 與其所收受之十萬元不成比例，益足證明被告所供不足採信。被告所辯該十萬 元係其受楊坤和所託申請砂石清運案測量、製作申請書之報酬自難謂屬實在。（四）楊坤和代陳賢鋒兄弟所申請之砂石清運案，係於高雄縣旗山鎮○○○段，亦即 位於旗山溪之範圍，據證人蔡江壬於原審之證稱：「我們對河川管理有區段劃 分，有分主辦及協辦，旗山溪是我主辦，本案本來我是主辦，何景發協辦，因 我另有業務，課長批給何景發辦，當時他有事休假，所以請我代辦。」（見原 審卷第一○八頁），且證人楊坤和於原審中調查中稱：「（是否知道這區段是 蔡江壬主辦？）我知道，被告介紹時說高屏溪他主辦。」（見原審卷第一○九 頁），雖證人蔡江壬於本院接受當時被告之辯護人詰問時稱：「（被告代理當 事人提出申請時，水利局內部是否將本案分給何錦發？）是的。」（見原審卷 八十九年八月十五日訊問筆錄），然旗山溪原則上既係蔡江壬所主辦，則被告 於八十八年四月尚未送件前以蔡江壬之名義向被害人楊坤和詐取十萬元，足使 楊坤和陷於錯誤而給付被告十萬元，是被告所辯該案之主辦人並非蔡江壬，伊 不可能向楊坤和訛稱係蔡江壬欲索取十萬元，要無採信。本件清運申請案提出 時間為八十八年五月，雖然當時被告已經調離河川管理課，惟楊坤和基於被告 係任職管理課而為本件申請案與被告接洽往來之時間起始於八十八年一月間， 當時被告尚任職於河川管理課，被告亦自承：「楊坤和確實在農曆過年前各交 給我一次資料，三月底再整理好通知我，我是代辦，四月四日拿錢給我，過二 個星期我去測量，五月九日通知他請業主簽名，五月十日送件。」（見原審卷 第一一○頁），且楊坤和指稱：「（是否知道被告被調到第七河川局擔任何職 務？）不知道，只知道他在第七河川局管理課。」（見原審卷第一○九頁）。 且按「戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務之機會詐取財物罪， 祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，並非以自始至終 均須有此職務之機會為必要。申言之，即於行詐時，係利用其職務上之機會因 勢乘便所致之意。此與同條例第六條第四款對於非主管或監督之事務，利用身 分圖利罪之自始即無此項職務者，迥然不同」（最高法院七十年度台上字第六 四一九號裁判要旨參照），被告既於八十八年一月間仍在該局管理課服務，而 此時楊坤和要求被告協助，此時被告意圖為自己不法之所有，而起意施行詐騙 ，當時既仍在管理課任內，雖嗣後被告調往規劃課，惟被告既係於其擔任管理 課工程員時即萌此意圖，自與前開要件相符，被告所辯，亦無足採信。（五）證人蔡江壬於於調查局稱其他知悉被告以其名義向被害人楊坤和索賄後，曾在 辦公室內質被告甲○○，當時被告未曾回答等語（見調查局卷第二十四頁）， 原審調查時被告亦供承其事，稱：「下班時間，正在裡面打麻將，對他講的話 沒聽得很清楚，所以沒回答他。」（見原審卷第一○六頁），雖被告於原審審 時質疑證人蔡江壬所稱被告與他人打麻將之現場係位於宿舍內而非辦公室，而 證人蔡江壬於原審時亦改稱其質問被告之地點是在宿舍旁邊，又證人楊通成、 蔡茂黎於本院調查時均稱：對於八十八年五、六月間蔡江壬有無去過宿舍旁邊 看他們打麻將或斥責被告一事，沒有印象，而證人蔡茂黎稱：「有一次蔡江壬 喝過酒，到宿舍大聲說話，但我不知道他在說什麼，也不知道他在向誰說。」
（見原審卷八十九年九月五日訊問筆錄），惟仍不足證明被告未有假借蔡江壬 名義詐財之事，是以無法作為有利於被告之認定。（六）證人陳賢峰於原審所稱：「寫切結書時只有我與弟弟去而已，是水利局的人打 電話叫我去簽的，是在甲○○的桌子上簽的。」（見原審卷八十九年十二月二 十六日訊問筆錄），證人陳天恩於原審審理時到庭證稱：「陳賢峰兄弟把圓潭 子段砂石清運工程的申請資料託我轉交給甲○○，因為我當時在在旗山工作， 其他的事我並不知道。甲○○也曾找我要我陪他去找楊坤和退還十萬元，時間 我已忘了。」、「（是否知道楊坤和有答應甲○○辦理圓潭子段砂石清運案， 每採一立方公尺要給甲○○五元？）有一次在應酬餐桌上有聽到這些話，但何 人所言我不知道，當時甲○○沒有在場，楊坤和、陳賢裕有在場，是誰說出的 話我並不知道。」（見原審卷九十年一月九日訊問筆錄），惟此部分仍不足作 為有利於被告之認定。
（七）綜據上述，被告所辯，純係嗣後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定。
三、按「戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務之機會詐取財物罪，祇須 其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，並非以自始至終均須有 此職務之機會為必要。申言之，即於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所 致之意。此與同條例第六條第四款對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪之 自始即無此項職務者，迥然不同」（最高法院七十年度台上字第六四一九號裁判 要旨參照），是此所謂之利用職務上機會，係因法律或命令，行為人有一定之職 務，竟利用此項職務之機會詐財者，始足當之，亦即於行詐時係利用其職務上之 機會，因勢乘便所致之意。被告於八十八年一月間既仍在該局管理課服務，有參 與審核上開申請案之機會，竟不知迴避，協助楊坤和所提有關砂石業者陳賢鋒所 委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣旗山鎮○○○段假編三號河川公地上之一萬 八千五百立方公尺砂石清運申請案，且被告知悉如將現場加以整理應可獲准，竟 起意，意圖為自己不法之所有，利用其職務上機會，詐取財物之犯意，於八十八 年四月三日向楊坤和索取十萬元，雖被告取得款項當時，已不在管理課，惟其起 意利用職務上之機會詐騙之時，既係在被告擔任管理課工程員之時，亦應認其係 利用其職務上之機會因勢乘便獲取款項，核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條 第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告於偵查中雖曾自承其向楊坤和 收取十萬元之情，惟對貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財 物罪構成要件之假借主辦人蔡江壬名義，向楊坤和詐取十萬元一節，則始終否認 其事，辯稱該款係其代辦清運砂石之酬勞云云，足證被告對犯罪構成要件之犯罪 事實，並未自白，核與同條例第八條第二項所訂之自白減輕其刑之要件不合，自 不予減輕其刑。
四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於八十八年一月間仍 在該局管理課擔任工程員時，適有楊坤和請求協助上開砂石清運申請案，詎被告 竟意圖為自己不法之所有，利用其擔任管理課工程職務上機會，向楊坤和訛詐十 萬元，雖於八十八年四月一日始向楊坤和提出要求十萬元，並於八十八年四月三 日取得該十萬元，但仍無礙本罪之成立，顯然被告係在八十八年一月間即起意利
用職務上機會訛騙款項。而原審判決係認被告係於八十八年四月一日始起意向楊 坤和詐騙，惟該時被告已正式前往該局規劃課工作，已非管理課人員，又如何利 用其職務上機會詐取財物，即有事實與理由矛盾。（二）原審判決既曾引用刑法 第三十七條第二項諭知褫奪公權，惟未引用刑法第十一條前段，亦有未洽。被告 上訴意旨，空言否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將其 撤銷改判。爰審酌被告擔任公職，本應潔身自愛，竟經常接受商人邀宴吃喝玩樂 ，復應允為商人代辦砂石清運申請案，利用職務上之機會，假借同事之名向商人 詐取財物等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依同條例第十七條、刑法 第三十七條第二項之規定宣告褫奪公權五年。至被告詐取楊坤和之十萬元部分， 被告已將該款全數退還楊坤和等情，業據楊坤和結證在卷，依法無庸再予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條、刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 王秀娟
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。
Ａ