臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第五八號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
被上 訴人 乙 ○○○
丙 ○ ○
右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣
雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應將坐落雲林縣斗南鎮○○段第三六○號土地如附圖所示Ａ部分磚 造石綿瓦房屋（面積一百九十二平方公尺）騰空，並將屋內如附圖所示Ｂ部分 之地上物廁所（面積三平方公尺）拆除，回復原狀交還上訴人。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）坐落雲林縣斗南鎮○○段第三六○號（重測前為同縣斗南段第一○九之四號、 一○九之九號、一○九之十號，以下簡稱系爭土地），係由訴外人李茂榮於民 國（下同）五十三年十一月二十九日出賣予訴外人蔡鑫彬者，並由蔡鑫彬於五 十四年二月十五日取得所有權登記，有卷附買賣契約書及土地登記簿謄本可證 。前揭訴外人李茂榮與蔡鑫彬簽訂之土地買賣契約書，並未記載買賣價金由訴 外人蔡鑫湖與蔡鑫彬共同分擔支付之事實，且蔡鑫湖亦未列為買受人之一；則 被上訴人等在原審憑空主張「系爭土地原係被上訴人乙○○○之夫蔡鑫湖及其 胞弟蔡鑫彬於五十四年合資購買並登記於蔡鑫彬名下」等情，即嫌無據且不符 事理，難認可信。
（二）嗣至六十八年二月八日蔡鑫彬將上開土地再出賣予上訴人等情，有卷附買賣所 有權移轉契約書可證，且於六十八年三月五日由上訴人取得所有權登記；亦有 卷附之土地登記簿謄本可憑。且上訴人為此亦負擔土地增值稅及登記規費等情 ，業經上訴人在原審提出土地增值稅繳納通知書（即繳款收據）四張及登記規 費收據一張為證，自應認上訴人主張買賣之事實為真正。對於前揭蔡鑫彬將土 地出賣予上訴人之行為，被上訴人等雖主張「蔡鑫彬原經營金振發貨運行，於 六十八年初因靠行車主肇事，無力賠償，恐車行財產遭連帶查封，並為逃避贈 與稅，乃委請代書李成將系爭土地過戶給第三人甲○○，待查封事件過後再過 戶回來」等語；惟姑不論被上訴人等對於所主張於六十八年間蔡鑫彬因靠行車 主肇事無力理賠一節，所指靠行車主為何人？肇事被害人為何人？有無訴訟繫 屬於法院及實施查封以供調查等等有利於己之原因事實，未據舉證以實其說， 已難認其主張係屬信託行為而非買賣之抗辯為可取。（三）雖被上訴人等在原審以所舉證人蔡鴻財及黃鮮緞，於台灣雲林地方法院檢察署
八十八年偵字第四二一六號竊佔案件之證詞為證據方法；惟證人蔡鴻財在上開 另案竊盜案件偵查中之證詞，並未敘明蔡鑫彬將土地移轉登記予上訴人之原因 ，已不足以證明被上訴人等上述抗辯信託行為之事實為可取；況被上訴人等既 主張：訟爭土地乃蔡鑫彬與蔡鑫湖合資購買登記在蔡鑫彬名下云云，有如上述 ；而證人蔡鴻財卻證述：「李成跟我講蔡鑫彬的，要登記給甲○○」等語，已 嫌與被上訴人等主張合資購買之情節矛盾；且其繼又證述：「我有見到蔡鑫彬 說要給蔡鑫湖，登記給誰不管」等情；即突顯證人之證詞不無臨訟受勾串偽證 之嫌。蓋證人既證述蔡鑫彬已交代李成要將土地登記給甲○○在先，豈有事後 又向證人表示要登記給蔡鑫湖之由？應認證人蔡鴻財之證言不但前後歧異矛盾 ，且所述情節均屬傳聞自李成或蔡鑫彬，並未親自目睹蔡鑫彬與上訴人辦理訂 定買賣契約書之過程，及當時二人間之談話內容；則此等傳聞證據依法自不能 資為認定為信託行為之證據。況參之買賣契約並未加註移轉登記之原因為信託 ，且因買賣而應繳納之增值稅亦由上訴人負擔，並持有增值稅繳款書收據及登 記規費收據為憑，益可佐證。因之，證人蔡鴻財之證詞應不能為被上訴人等有 利之認定。
（四）又證人黃鮮緞在另案證述：「我公公李成在八十八年間跟我說，蔡鑫彬移轉給 甲○○，若再從甲○○過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖之子女，不會發生這個問題」 云云；然微論證人上開證述亦同係傳聞自李成，而屬「傳聞證據」，依法不能 憑為認定事實為證據；況八十八年間兩造既已涉訟，若有其事，為何不由李成 親自到庭作證？已見情虛。尤以，若系爭土地移轉登記予上訴人係為避債，則 事過境遷之後，為何蔡鑫彬或蔡鑫湖二十多年來均未曾要求上訴人將土地移轉 登記回復為渠等二人之名義？又為何渠等在生前不共同立具書面，聲明信託登 記之事實？從而原判決未詳加研酌上情，竟率爾認定蔡鑫彬以買賣為原因移轉 登記予上訴人之行為係屬虛偽買賣之信託登記行為，殊嫌判斷事實顯違背經驗 法則，依民事訴訟法第二百二十二條規定，自屬違背法令。（五）另兩造及其他繼承人於八十七年三月二十一日簽訂之協議書第三條修正前之原 文記載為：「東光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產土地、建物中天段三○六 號由姊弟七人同意共同持分」；修正後之文字則為「東光二街三號（斗南鎮） 現居住的祖產建物中天段三六○號由姊弟七人同意共同持分」；亦即將修正前 原文載有「土地」之文字刪除，且在刪除處由長者即被上訴人乙○○○（蔡鑫 湖之原配夫人）及上訴人甲○○（即蔡鑫湖之二太太）共同蓋章示認。由此客 觀文字修改之過程以觀，顯示修正前原文之文義，係說明兩造及其他參與協議 之子女現在所居住（以門牌東光二街三號門牌為代表號）之中天段第三六○號 土地及地上已編有門牌之建物屬祖產，由姊弟七人共有；然在研議中，由於中 天段第三六○號土地當時已登記為上訴人所有，而非屬蔡鑫湖所有之祖產（即 遺產），全體協議人均有認同此情之共議，因此遂將「土地」部分予以刪除， 用以表示該土地非屬祖產；至於「中天段三六○號」文字係列寫在「祖產土地 建物」字句之後，原係示意坐落中天段第三六○號之土地及建物而言；茲「土 地」文字既刻意刪除，不但已足以說明土地已排除在祖產之範圍外，至於後列 之「中天段三六○號」文字乃用以表明未刪除之建物係坐落在中天段第三六○
號之土地位置；否則若將「中天段三六○號」文字與「土地」一併刪除，則原 均建築在系爭土地上之門牌東光二街一號、五號及七號之房屋，亦將因而排除 在祖產之範圍外，而僅存東光二街三號房屋為祖產，如此將使原意儘失。準此 ，足證協議書第三條僅刪除「土地」文字而未刪除「中天段三六○號」文字， 並非兩者文意重複之故。從而原判決對此顯而易解之文義，卻以如原判決書理 由欄第二項第㈢款所載之理由，曲解文義而釋稱：「尚難以土地二字業經刪除 ，即遽為上揭協議不包括系爭土地在內之認定」云云，顯非適允。蓋依常理， 若謂將協議書第三條之修正前原文「土地」二字予以刪除後，仍可解釋為包括 土地在內，則如此何庸將「土地」二字予以刪除之必要；再參以蔡鑫湖死亡後 ，被上訴人乙○○○亦未列中天段第三六○號土地為遺產申報遺產稅，由此即 可佐證原判決上開解釋理由，殊背經驗法則，難認正確。（六）至於證人李坤峰乃被上訴人乙○○○之女婿，基於姻親情誼，其證詞已難期公 正；然由其證詞中曾敘及「不知土地是登記在甲○○名下」一語，即可窺見協 議書第三條所以會將「土地」二字予以刪除之原因；亦即係證人李坤峰撰寫協 議書時，不知中天段第三六○號土地已登記為上訴人所有，因之乃將「土地」 亦列入祖產；嗣雙方簽署前，經逐條閱讀，認為此部分之記載有誤，因此才又 將「土地」二字予以刪除，以符真實。同時此情此理，亦與上開分析之情節原 因相契合，從而原判決未詳加勾稽，誤斷訟爭土地登記為上訴人名義屬一信託 行為，即有不合。至於地價稅至八十五年度係由蔡鑫湖繳納，其因在於上訴人 為其二太太，情同夫妻，不分彼此之故；況繳納地價稅僅能視為公益上之無因 管理行為，原判決捨棄上揭足以證明並非信託行為之事證不予審酌，徒以執此 繳納稅賦之行為，即推認蔡鑫湖為土地之真正所有人，殊嫌失之，為不合當然 之事理推論，尚非得當。
（七）系爭土地上如土地複丈成果圖Ａ所示倉庫建物，係於七十一年間由蔡鑫湖將舊 有平房拆除屋頂再挑高整建，此為被上訴人等不爭之事實。而蔡鑫湖生前凡屬 其所有房屋財產均有設定稅籍繳納房屋稅，此有卷附房屋稅籍證明書可憑；唯 獨系爭倉庫建物不在其列，已見非蔡鑫湖所有；再參以兩造於八十七年三月二 十一日簽訂之協議書第三條，亦僅列明編號門牌號碼及由兩造居住之房屋為遺 產，而排除倉庫建物在外，因上開倉庫建物係上訴人於六十八年取得中天段第 三六○號土地所有權之後所重建，且與上訴人於六十八年在東光二街七號房屋 所開設振益碾米廠相聯接作為倉庫使用，凡此依上開情況證據，即可證明訟爭 倉庫建物為上訴人所有應可證明。至證人陳玉成、江疏義在原審雖證述：「該 房子原先是平房，是蔡鑫湖經營，乙○○○時改建」云云；然證述內容與上述 被上訴人等主張「蔡鑫湖重建」不合，自係臨訟勾串之詞，要非可信。原審未 審酌及此，遽憑此認定上訴人不能舉證倉庫建物為上訴人所有，尚嫌率斷。（八）綜上所陳，上訴人本於土地及倉庫建物所有人之地位，行使物上請求權請求被 上訴人等將倉庫建物交還上訴人，並拆除地上廁所後，交還系爭土地予上訴人 ，尚無不當。原判決駁回上訴人之訴，尚有可議。 三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件系爭土地僅係信託登記於上訴人名義下，訴外人蔡鑫湖方為真正所有人； 故於蔡鑫湖逝世後，系爭土地即應由蔡鑫湖七位子女公同共有；從而，被上訴 人等人係有權使用系爭土地，並非無權占有。因系爭土地乃被上訴人乙○○○ 之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五十四年合資購買，並登記於蔡鑫彬名下。蔡鑫 彬原經營金振發貨運行，於六十八年初因靠行車主肇事無力理賠，恐車行財產 遭連帶查封，並為逃避贈與稅，乃委請代書李成將系爭土地過戶給第三人甲○ ○，待查封事件過後再過戶回來。此由證人沈邱女於原審證稱：「（提示照片 ，問土地是誰的，你知道嗎？）答：蔡鑫湖的，．．」等語；及證人蔡鴻財、 黃鮮緞於臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔一案中證 稱：「檢察官問：是否知土地從蔡鑫彬在六十八年移轉甲○○名下之過程？蔡 鴻財答：是蔡鑫湖在使用，登記名義人是蔡鑫彬，是蔡鑫湖的意思要登記甲○ ○名義下，移轉登記時我有參與，我是李成代書的代筆，是李成跟我講蔡鑫彬 的，要登記給甲○○，我有見到蔡鑫彬，他說要給蔡鑫湖，登記給誰不管，是 蔡鑫彬過幾天後跟我說的」；證人黃鮮緞答：「我公公李成代書在八十八年間 跟我說，蔡鑫彬移轉給甲○○，若再從甲○○過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖的子女 就不會發生這個問題」等情，可資參佐。
（二）又系爭土地自登記於蔡鑫彬名下，即為蔡鑫湖全家在使用，之後固再變更登記 為上訴人甲○○名義下，惟仍是蔡鑫湖全家在使用；此由證人蔡鴻財、黃鮮緞 於前揭竊佔一案中均證稱：「（檢察官問：當時在土地上，蔡鑫湖的子女，全 部的人，是否均可以使用系爭土地？）是都全住在這裡，從蔡鑫彬名義就在使 用，都沒有問題，現仍在用」等情，亦可佐證。由上觀之，系爭土地自登記於 蔡鑫彬名義下，即為蔡鑫湖全家人在使用；則由此顯證，蔡鑫湖就系爭土地顯 有所有權；否則，不可能自登記於蔡鑫彬名下時，即由蔡鑫湖全家人在使用。 從而，被上訴人等人既早有權使用系爭土地，則並不因六十八年間系爭土地從 蔡鑫彬名義變更登記在甲○○名義下，即遽而剝奪蔡鑫湖與被上訴人等一家人 之有權占有使用。且蔡鑫湖於五十七年即於系爭土地上建造房屋，此有建物登 記謄本可稽；是以系爭土地確為蔡鑫湖所有，否則，蔡鑫彬豈會同意蔡鑫湖於 系爭土地上建造房屋。
（三）另八十七年三月二十一日蔡鑫湖之七位子女所簽訂之協議書第三點約定為：「 東光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產建物中天段三六○號由姊弟七人同意共 同持分」等語，實際上係包括系爭土地在內。而於該協議書上當初會將建物下 面之「土地」二字劃掉，是因為「中天段三六○號」本身就是表明系爭土地， 若將土地二字擺在「中天段三六○號」上面，會有重複之餘，始因而將「土地 」二字劃掉；否則若謂該約定不包括系爭土地，應會將「土地中天段三六○地 號」等字眼全部劃掉，而直接以房屋之代號表示方是，不會僅劃掉「土地」二 字，而仍保留「中天段三六○地號」。且當初製作協議書之人李坤峰於臺灣雲
林地方法院八十九年度訴字第六五號丁○○涉嫌偽造文書一案中已證述：「（ 法官問：協議書是否你所寫？）是，其中第三點是表明東光二街三號建物及土 地是兄弟姊妹共同持有，我不知土地是登記在甲○○名下，當時協議書簽名大 家都在，都看過協議書之後才簽名」等語，亦可資證明。故由上觀之，系爭土 地確係蔡鑫湖所有，上訴人始同意將之作為蔡鑫湖之遺產，分配予蔡鑫湖之七 位子女共同持有，並同意列為遺產分配協議之監誓人；否則上訴人實不可能將 系爭土地作為蔡鑫湖之遺產分配，並自行為監誓人。又上訴人係為蔡鑫湖之細 姨，而早期為細姨之人，皆係經濟狀況不佳之人，故上訴人實無經濟能力可購 買系爭土地。況系爭土地於五十七年即已建造房屋，上訴人縱有財力可購買土 地，實不可能購買有地上物存在之系爭土地。再者，系爭土地之地價稅自始即 由被上訴人等所繳交，此為上訴人於原審所自認之事實；故系爭土地若非蔡鑫 湖所有，被上訴人等實不可能自行去繳納地價稅。綜上所述，系爭土地確為蔡 鑫湖所有，而系爭土地既為蔡鑫湖所有，並於蔡鑫湖逝世後仍協議由其繼承人 保持共同持有，則被上訴人等二人占有使用系爭土地，顯係有權占有。上訴人 依土地所有權之權能請求排除侵害，回復其所有，顯屬無據。（四）至系爭未經保存登記之倉庫原即為蔡鑫湖所有，於蔡鑫湖死亡後，自屬蔡鑫湖 全體繼承人公同共有之財產。因系爭倉庫於五十七年間蔡鑫湖興建經營「金振 發碾米廠」時即已存在，當時該屋之構造為舊式平房之建築，直到七十一年間 始由被上訴人乙○○○與蔡鑫湖雇工將該屋屋頂拆除，再挑高修整成現在之系 爭倉庫，而非上訴人所言於空地上興建倉庫，此有卷附照片可參；並有證人陳 玉成、江疏義於原審證稱：「舊房子牆壁仍在，將屋頂拆掉，竹柱拆除，再重 建」，可資佐證。雖上開協議書關於倉庫部分之分配，於第三點僅載為：「東 光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產建物中天段三六○號由姊弟七人同意共同 持分」，惟並非僅指東光二街三號之房屋由蔡鑫湖之七位兒女共同持分，實則 係包括相鄰之東光二街一號、三號、五號及七號與系爭倉庫等門牌號碼之房屋 ，均應由蔡鑫湖之七名兒女共同持有。蓋前揭房屋建築內部相通，其間並無任 何隔間設備，故於申請保存登記時，僅以東光二街三號為代表，而為保存登記 。又蔡鑫湖於系爭土地上建造房屋經營碾米廠時，系爭倉庫即供為放置袋裝稻 穀用；至今系爭倉庫內並無獨立之碾米機器，所有碾米機組皆安裝於東光二街 三號、五號之房屋；故上訴人主張其於六十八年間在東光二街七號自行設立振 益碾米廠，並自行興建系爭倉庫供為己用，顯非實在。何況，不動產物權依法 律行為而取得者，非經登記不生效力，如非依法律行為而取得者，雖不以登記 為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則無從認 定其有所有權之存在，最高法院著有四十七年台上字第七○五號判例所持法律 意見足供參佐；本件系爭倉庫為未經保存登記之房屋，又非上訴人出資興建之 房屋，則上訴人應就其取得系爭倉庫所有權之原因事實自應負舉證責任；惟上 訴人並未證明系爭倉庫確為其出資興建取得所有權，乃率具民法第七百六十七 條物上請求權之規定，請求被上訴人等應將系爭倉庫騰空遷讓予上訴人，顯非 有理。
（五）綜前所述，系爭土地及倉庫確非上訴人所有，而上訴人率依所有人之物上請求
權之規定，為本件之請求，顯於法無據。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提建物登記謄本一份為證。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於六十八年間斥資向訴外人蔡鑫彬買受系爭土地， 並辦畢所有權移轉登記；嗣又因經營米行之需要，而於七十年間委託訴外人蔡鑫 湖（已於八十七年三月七日去世）在其所有如附圖所示Ａ部分之系爭土地上興建 倉庫；嗣訴外人蔡鑫湖於八十七年三月七日去世後，被上訴人等除仗勢強佔系爭 倉庫擺放雜物，並供人停放汽車以收取租金外，更於八十九年間侵佔上訴人所有 如附圖所示Ｂ部分之系爭土地，並於其上興建系爭廁所，顯為無權占有；嗣雖經 上訴人多次函請被上訴人等遷讓房屋、交還系爭土地，惟被上訴人等均置之不理 。另被上訴人等無權占有上訴人之土地，當致其受有相當於租金之損害；而被上 訴人等無權佔用之土地面積經實測為一百九十二平方公尺，依八十六年之申報地 價為每平方公尺為新台幣（下同）五千七百零二元，審酌系爭土地所在位置、工 商繁榮程度、可供建築使用，被上訴人持有基地之經濟利益甚高，認以年息百分 之十為適當；則自八十七年七月一日起至訴訟繫屬前一日止，相當於租金之損害 計十一萬七千二百七十六元；而自八十七年七月二十七日起至返還房屋之日止， 每月相當租金之損害為中九千一百二十三元。爰本於所有權作用之所有物返還請 求權及不當得利之法律關係，求為判命：㈠被上訴人等應將坐落系爭土地如附圖 所示Ａ部分之磚造石綿瓦房屋（面積一百九十二平方公尺）騰空，並將屋內如附 圖所示Ｂ部分之地上物廁所（面積三平方公尺）拆除，回復原狀後，將系爭房屋 及土地交還上訴人。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人十一萬七千二百七十六元， 及自八十八年十月十九日起至清償日止之法定遲延利息；並自八十八年七月二十 七日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付九千一百二十三元之判決等語（原審判 決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，茲上訴人僅就其中請求被上訴人等應將系 爭土地如附圖所示Ａ部分之磚造石綿瓦房屋騰空，並將屋內如附圖所示Ｂ部分之 地上物廁所拆除，回復原狀後，將系爭房屋及土地交還上訴人之敗訴部分提起上 訴；至其餘敗訴即請求受有相當於租金損害之不當得利部分，則未據提起上訴） 。
二、被上訴人等則以：系爭土地乃被上訴人乙○○○之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五 十三年十一月二十九日（被上訴人誤載為五十四年）合資購買，並登記於蔡鑫彬 名下；蔡鑫彬原經營金振發貨運行，於六十八年初，因靠行車主肇事無力理賠， 恐車行財產遭連帶查封，並為規避稅捐，乃委請代書李成將系爭土地過戶給上訴 人甲○○，待查封事件過後再過戶回來，故僅係信託登記於上訴人甲○○名下， 亦即上訴人甲○○僅為登記名義人，至真正所權有人應係蔡鑫湖。嗣蔡鑫湖逝世 後，系爭土地即應由蔡鑫湖之七位子女公同共有，自非無權占有。又系爭倉庫為 蔡鑫湖於五十七年間所興建，又未經保存登記，即應為蔡鑫湖所有，且蔡鑫湖死 後依法自應屬蔡鑫湖全體繼承人公同共同之財產，故上訴人請求被上訴人騰空遷 出，亦屬無據。另渠等所簽訂之協議書第三點約定為：「東光二街三號（斗南鎮 ）現居住的祖產建物中天段三六○號由姊弟七人同意共同持分」等語，實際上係 包括系爭土地在內；而當初會將建物下面之「土地」二字劃掉，係因「中天段三
六○號」本身就是表明系爭土地，若將土地二字擺在「中天段三六○號」上面， 會有重複之餘，始因而將「土地」二字劃掉；否則若謂不包括系爭土地，應會將 「土地中天段三六○地號」等字眼全部劃掉，而直接以房屋之代號表示方是，不 會僅劃掉「土地」二字。況上訴人係為蔡鑫湖之細姨，而早期為細姨之人，皆係 經濟狀況不佳之人，故上訴人實無經濟能力可購買系爭土地；否則，系爭土地之 地價稅為何自始即由被上訴人等所繳交。至系爭未經保存登記之倉庫原即為蔡鑫 湖所有，於五十七年間蔡鑫湖興建經營「金振發碾米廠」時即已存在，當時該屋 之構造為舊式平房之建築，直到七十一年間始由被上訴人乙○○○與蔡鑫湖雇工 將該屋屋頂拆除，再挑高修整成現在之系爭倉庫，而非上訴人所言於空地上興建 倉庫。上訴人主張其於六十八年間在東光二街七號自行設立振益碾米廠，並自行 興建系爭倉庫供為己用，顯非實在等語，資為抗辯。三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條 固定有明文。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為 成立；且解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；而當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第一百五十三條第一項 、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按因私法上法律行 為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之 內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力。又所謂信託行為 ，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行 使權利之法律行為而言；就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權 利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限 制（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）；另信託關係，係以信託人與 受託人間有信託契約之合意為其成立要件，至買受不動產究由何人出資，買受後 究由何人使用收益、繳納稅捐，均與信託契約之成立與否無涉。末按占有被侵奪 者，依民法第九百六十二條前段規定，其占有人固得請求返還其占有物；但所謂 占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源 ，亦不能本於占有請求返還。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘 泥文字致失真意；亦即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真 意。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉 證義務。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證 明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實 而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分 擔之原則；而原告於主張或抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然 認定其抗辯事實之非真正，而應為其不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張 有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，被告（即被上訴人）就其所主張 發生原因之事實，固有舉證之責任，若原告（即上訴人）自認此項事實而主張該 債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應
由原告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十九年度上字第二八號、第四五三 號、同院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院六十四年度臺上字第二○ 二六、同院六十九年度臺上字第三五四六號判例及同院七十二年度台上字第一○ 三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。四、查上訴人主張系爭土地於七十二年重測前為同縣斗南段第一○九之四、一○九之 九及一○九之十地號，而由訴外人李茂榮於五十三年十一月二十九日出賣予訴外 人蔡鑫彬，並由蔡鑫彬於五十四年二月十五日取得所有權登記；嗣至六十八年二 月八日，復由訴外人蔡鑫彬以買賣為原因，於六十八年三月五日向地政機關辦理 所有權移轉登記為上訴人名義；又系爭土地現為被上訴人等所共同占有，且如附 圖編號Ａ部分所示之系爭土地上倉庫現由被上訴人等擺放雜物使用；另被上訴人 等復於八十九年間在如附圖編號Ｂ部分所示之系爭土地興建系爭廁所一間之事實 ，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之系爭土地之土地登記 簿謄本共四份、土地買賣契約書共二份（以上均為影本）及照片五張在卷可參（ 原審卷第六、八至十二、七十七、一八六頁）；並經原審於八十八年八月三十日 至現場履勘屬實，制有勘驗筆錄及現場圖各一份（原審卷第三十九至四十頁）； 復囑由雲林縣斗南地政事務人員制作土地複丈成果圖一份在卷可憑（原審卷第二 十六至二十八、四十五頁）；且為上訴人所不爭執，固屬真實。五、惟上訴人主張另主張系爭土地係其於六十八年間斥資向訴外人蔡鑫彬所買受，並 辦畢所有權移轉登記；嗣又因經營米行之需要，而於七十年間委託訴外人蔡鑫湖 在其所有如附圖所示Ａ部分之系爭土地上興建倉庫；嗣訴外人蔡鑫湖於八十七年 三月七日去世後，被上訴人等竟除占用系爭倉庫擺放雜物，並供人停放汽車以收 取租金外；復於八十九年間侵佔上訴人所有如附圖所示Ｂ部分之系爭土地，並於 其上興建系爭廁所，顯為無權占有；嗣雖經上訴人函請被上訴人等遷讓房屋、交 還系爭土地，惟被上訴人等均置之不理之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理 時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地之土地登記簿謄本共四份、土地買賣 契約書共二份、照片五張由及郵局存證信函影本一份（原審卷第十三至十五頁） 為證；惟此則為被上訴人等所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審 究者厥為：㈠本件系爭土地及倉庫所有權究屬何人所有。㈡被上訴人等有無使用 系爭土地之正當權源。經查：
（一）本件系爭土地乃被上訴人乙○○○之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬，於五十三年十 一月二十九日合資向訴外人李茂榮所購，並於五十四年二月十五登記為蔡鑫彬 名義；嗣蔡鑫彬原經營之「金振發貨運行」，於六十八年初，因靠行之車主肇 事無力理賠，其恐車行財產遭連帶查封，並為規避稅捐，乃委由代書李成將系 爭土地以買賣為原因，於六十八年三月五日向地政機關辦理所有權移轉登記為 上訴人名義；並約定待前揭查封事件執行完畢後再回復原名義人，故雖登記於 上訴人甲○○名下，惟其僅為登記名義人，至訴外人蔡鑫湖仍為所權有人之事 實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭系爭土地之土地 登記簿謄本共四份及土地買賣契約書共二份在卷可參；而證人蔡鴻財於臺灣雲 林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔案偵查中已證稱：「是蔡 鑫湖在使用，登記名義人是蔡鑫彬，是蔡鑫湖的意思要登記甲○○名義下，移
轉登記時我有參與，我是李成代書的代筆，是李成跟我講蔡鑫彬的，要登記給 甲○○，我有見到蔡鑫彬，他說要給蔡鑫湖，登記給誰不管，是蔡鑫彬過幾天 後來跟我說的」等語（原審卷第二○二至二○三頁）；且證人黃鮮緞亦證述： 「我公公李成代書在八十八年間跟我說，蔡鑫彬移轉給甲○○，若再從甲○○ 過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖的子女就不會發生這個問題，怕稅金所致」等情（原 審卷第二○三頁）無訛在卷；又被上訴人乙○○○乃係訴外人蔡鑫湖之原配， 至上訴人則為蔡鑫湖之妾（即俗稱之細姨）；依臺灣民間早期之風俗民情，當 時之女子寧屈就而為他人之妾者，皆係因娘家經濟狀況不佳、生活清苦之人， 而此為社會上一般稍具常識者所皆知；況系爭土地上除門排號碼為雲林縣斗南 鎮○○○街三號之房屋外，其上尚有東光二街一號、五號及七號等房屋，且前 揭房屋等建築內部係相通，其間並無任何隔間設備，故於五十七年間建築完成 後，僅以東光二街三號為代表向地政機關申請辦理保存登記之事實，亦據被上 訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有上訴人所提出之地籍圖謄本臺灣省 雲林縣政府六十六年十月十五日六六府建都字第七三三二八號函及雲林縣稅捐 稽徵處斗六總處房一稅籍證明書（以上均為影本）在卷可參（原審卷第九十二 、一三九至一四二○頁），且為上訴人所不爭執；則衡諸常情，上訴人當時豈 有經濟能力可資購買系爭土地？且縱認有此經濟能力，惟系爭土地上既已有前 揭建築物存在，同時供兩造及訴外人蔡鑫湖居住與營業使用，則徵諸常理，上 訴人為確保其所有權之完整及將來之使用，豈有可能購買當時其上已有地上物 存在之系爭土地，而不虞將來滋生糾紛甚至訴訟之理？再參諸上訴人對於系爭 土地迄八十五年之土地地價稅仍由由訴外人蔡鑫湖及被上訴人等繳納乙節亦不 爭執以觀（原審卷第二四八頁）；被上訴人等辯稱：系爭土地雖登記在上訴人 甲○○名下，惟訴外人蔡鑫湖仍為實際上之所權有人等語，尚非虛妄，應堪採 信。至上訴人雖提出土地增值稅繳納通知書（即繳款收據）四張及登記規費收 據一張為證；惟此則為被上訴人等所堅決否認，且依其內容亦僅能證明系爭土 地有繳納土地增值稅及登記規費之事實而已，究尚不能以此即遽採為推定系爭 土地係其所購；此外，上訴人又無法提出其他確切之證據（如資金來源等）足 資證明系爭土地確其所購，或供本院調查以實其說；自尚不能採為有利於其之 認定。
（二）本件訴外人蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五十三年十一月二十九日合資向訴外人李 茂榮購買系爭土地，並於五十四年二月十五登記為蔡鑫彬名義後，之所以於六 十八年三月五日以買賣為原因，再將系爭土地向地政機關辦理所有權移轉登記 為上訴人名義；乃係因訴外人蔡鑫彬原經營之「金振發貨運行」，於六十八年 初，因靠行之車主肇事無力理賠，其恐車行財產遭連帶查封，並為規避稅捐所 致，已如前述；雖移轉為上訴人名義當時，我國民法並無有關信託行為之規定 ，且我國信託法迄於八十五年一月二十六日始公布生效實施，惟在信託法公佈 實施前，民法實務上均承認信託行為及其效力之存在，僅係於信託定義、受託 人、信託財產及對於第三人之效力上與信託法所規定者有所不同。且按因私法 上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟 法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如
當事人本此法律行為成立之法律關係起訴或資為抗辯請求保護其權利，法院不 得以法無明文規定而拒絕裁判（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照） 。易言之，所謂信託行為，係指信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉 於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於許可經濟目的範圍內行使權利之 法律行為而言。是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基 於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生。且信託契約以受託人與委 託人有信託之合意為成立要件，亦即係屬債權行為；至登記後，究由何人繳納 稅捐，及何人保管所有權狀，均與信託契約之成立與否無涉；至其受託人取得 信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三 人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法 院八十八年度台上字第二四七號、同院八十八年度台上字第八九號判決參照） 。則本件被上訴人等主張系爭土地乃為規避稅捐及脫產，乃委請代書佯以買賣 為原因將之登記為上訴人甲○○名義，並待查封事件過後再回復原名義人，已 經本院認定屬實，復如前述；且上訴人甲○○以被上訴人等為被告，向臺灣雲 林地方法院檢察署提起之竊佔等告訴，亦經該署檢察官為相同事實之認定，有 該署八十八年度偵字第四二一六號不起訴處分書影本一份在卷可憑（原審卷第 一七一至一七四頁）；則揆諸前揭說明，訴外人蔡鑫湖或其胞弟蔡鑫彬與上訴 人間就系爭土地之所有權確已成立信託契約，且已生效，殆無疑義。（三）又系爭土地之部分現固由訴外人蔡鑫湖之其餘繼承人即被上訴人等管理、使用 中，而為消極信託；惟按在信託法公布實施前之信託，固係指信託人為自己或 第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一 定之經濟上或社會上目的之行為；倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人 ，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，固為消極信託 ；惟除屬通謀之虛偽意思表示（惟上訴人自始未為此主張），極易助長脫法行 為之形成，自難認其合法性外，若有確實之正當原因，則無妨承認其約定之效 力（最高法院八十七年度台上字第二六九七號判決參照）。因基於適用消極信 託無效的信託法理，雖未規定於信託法，但基於信託具有對世之效力，使信託 財產獨立於委託人、受託人及受益人之財產之外，影響委託人、受託人及受益 人債權人債權之清償，必須因信託本身有積極之經濟功能，可以作為適度犧牲 債權之利益及忍受其他弊端之理由，才承認其效力。而消極信託若僅借名登記 ，並無積極之經濟功能，自無承認其對世效力之必要。然而所謂消極信託無效 ，僅是不欲其發生對世之效力，並不當然解釋亦不發生對人的效力，信託法公 布實施前，判例（決）所承認之信託既然僅具債權效力，並不影響受託人的交 易相對人之交易安全，委託人既非財產的登記名義人，委託人之交易相對人亦 無期待登記在受託人名下之財產可以作為其債權之擔保，復不影響委託人之交 易相對人之交易安全；基於契約自由原則，除非有其他無效之事由（如通謀之 虛偽意思表示），則無妨承認其約定之效力。因之，此部分自尚不能遽採為有 利上訴人之認定。
（四）經本院核閱上訴人所提出協議書之內容以觀，該協議書第三條固有原先記載： 「東光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產土地、建物中天段三○六號由姊弟七
人同意共同持分」等語；嗣後再修正為：「東光二街三號（斗南鎮）現居住的 祖產建物中天段三六○號由姊弟七人同意共同持分」等情；亦即將修正前原文 載有「土地」之文字刪除，且在刪除處由被上訴人乙○○○及上訴人甲○○共 同蓋章示認（原審卷第一四六頁）。惟被上訴人等已辯稱：由蔡鑫湖之七位子 女所簽訂之協議書第三點所載，應由姊弟七人公同共有之部分應包括系爭土地 在內等語；而證人即當時書具該協議書之李坤峰於臺灣雲林地方法院八十九年 度訴字第六十五號訴外人丁○○（即上訴人之子）偽造文書案件中亦證述：「 是（指協議書是否其所制作），其中第三點是表明東光二街三號建物及土地是 兄弟姊妹共同持有，我不知土地是登記在甲○○名下，當時協議書簽名大家都 在，都看過協議書之後才簽名」等情在卷（原審卷第二六八頁）；且按解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條已定 有明文；又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在 ，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 ；亦即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其 判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；經查本 件協議書第三條中「土地」二字固確經予以刪除，然字義上仍保有「中天段三 六○號」字樣之記載，則探究當事人當時之真意，應係渠等間確因文詞字義之 認知，而認「中天段三六○號即是代表系爭土地」之意，乃將其中土地二字刪 除，以免重複所致，殆無疑義。否則，系爭東光二街三號等建物於於五十七年 間建築完成後，確有以其為代表向地政機關申請辦理保存登記而有系爭建號， 已如前述，且為上訴人所不爭執；因之若謂該協議書之約定不包括系爭土地在 內，則衡諸常情，當會將其中「土地中天段三六○地號」等字眼全部刪掉，而 直接以系爭房屋之代號表示方是；豈有僅刪掉「土地」二字，而仍保留「中天 段三六○地號」字詞，而不虞將來徒增糾紛之理？況系爭土地當時之登記名義 人仍為上訴人，亦如前述；則若系爭土地非當時約定之客體，何以協議書第三 條中不直接以房屋代號表示，卻又特別標明「中天段三六○號」字樣；而此則 益徵系爭土地確係訴外人蔡鑫湖所有，上訴人始同意將之作為蔡鑫湖之遺產， 分配予蔡鑫湖之七位子女共同持有，並同意列為遺產分配協議之監誓人，應堪 認定。否則上訴人豈院將系爭土地作為遺產分配，並自行為監誓人之理。顯見 被上訴人前揭所辯，亦非虛妄，而堪採信。從而，本件上訴人本於所有權作用 之所有物返還請求權，請求被上訴人等應將系爭土地交還予上訴人，尚於法無 據。
（五）另系爭土地於五十四年二月十五日登記為訴外人蔡鑫彬名義時，即確為訴外人 蔡鑫湖之全家人在管理、使用；後於六十八年三月五日固再變更登記名義人為 上訴人甲○○，惟仍係由訴外人蔡鑫湖全家（包括兩造）在管理、使用及居住 ，其中上訴人與被上訴人乙○○○共居在上址二樓、被上訴人丙○○則共居在 三樓之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，而證人蔡鴻財、 黃鮮緞於前揭竊佔案件偵查中均證稱：「是都全住在這裡，從蔡鑫彬名義就在 使用，都沒有問題，現仍在用」等語；另證人林娥於偵查中亦證稱：「伊住此 處已三、四十年，該米廠倉庫本係放稻米用，而米廠是被告乙○○○與蔡鑫湖
夫妻所經營」等情無訛在卷，並經該署檢察官於八十八年八月二十六日至現場 勘驗屬實，制有勘驗筆錄一份在卷可參；且為上訴人之代理人丁○○於前揭刑 事案件偵查時所不否認，並為上訴人於所提出之八十八年七月二十七日刑事告 訴狀及八十八年八月二十六日之補充告訴理由狀所是認；此亦有前揭不起訴處 分書影本一份在卷可參；自亦屬真實。因之被上訴人等辯稱：渠等與訴外人蔡 鑫湖自五十七年起迄今，均係共同居住在系爭土地，並非無權占有等語，當非 虛妄，亦堪採信。否則，若非如此，則衡情上訴人豈會於取得所有權後經過二 十餘年始本於所有權而有所主張，顯與事理有違。再者，縱認上訴人主張系爭 土地為其所有屬實，惟徵諸按占有固為事實，而非權利，是否具移轉性，得否 因繼受取得，以往學者固有爭議；然現代民法已以占有乃社會觀念上，對於物 之事實支配關係，此種原屬於某方之事實支配，於移入他方支配後，如在社會 觀念上，仍可認其保有同一性時，應認占有之移轉性即可存在；亦即占有自得 繼受取得之。至占有之繼受取得有二，其一為占有之移轉，另一則為占有之繼 承；前者須有移轉占有之意思表示及占有物之交付，惟占有之移轉固須有意思 表示之存在，然係以單獨行為為之者，則此項意思表示於移轉占有人單方存在 為已足；至占有物之交付，祇須可推定雙方有此合意，表明已將之移轉占有者 ，即足當之。後者則因占有在法律上有一定之利益，又不具專屬性，自得為繼 承；因之於繼承開始時，當時取得標的物之占有，即不以知悉繼承事實為必要 ，亦無須事實上已管領其物或有交付之行為，更無須為意思表示之行為，可謂 乃占有之觀念化以察；則本件亦應上訴人於取得系爭土地所有權後，已就被上 訴人等在系爭土地上繼續使用占有，已有合意或單方意思表示存在，應堪認定 。否則衡諸常情，上訴人若無此意，豈可能容許訴外人蔡鑫湖及被上訴人等繼 續使用系爭土地逾二十年之理。從而，此部分自仍不能遽採為有利於上訴人之 認定。
（六）再者，本件系爭倉庫係由訴外人蔡鑫湖於五十七年間，為經營「金振發碾米廠 」所建造者；原之建築物構造為舊式平房之建築，直至七十一年間始由訴外人 蔡鑫湖雇工將該屋屋頂拆除，再挑高修整成現在之系爭倉庫之事實，復據被上 訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有照片二幀附卷可參（原審卷第一三 八頁）；而證人陳玉成、江疏義於原審時亦均證稱：「該房子原先是平房，是 蔡鑫湖經營，乙○○○時改建的」、「舊房子牆壁仍在，將屋頂拆掉，竹柱拆 除，再重建」等語在卷（原審卷第一六三頁）；再參諸上訴人於五十七年間固 曾為「振益碾米工工廠」之負責人，惟該碾米廠於六十四年五月十五日已變更 名稱為「金振發碾米廠」，並由被上訴人乙○○○為負責人；且系爭之倉庫迄 七十年間確仍舊式平房之建築，有雲林縣政府建設局變更使用執照影本一份及 編號為證九之照片一張附於原審證物袋可參；同時前揭竊佔案件之不起訴處分 書於理由中亦認定該米廠倉庫本係放稻米用，而米廠是乙○○○與蔡鑫湖夫妻 所經營使用者以察；自堪信為真實。至上訴人雖主張因其自行經營振益碾米廠 需要倉庫，而該倉庫係其委託蔡鑫湖雇工興建云云並提出臺灣省雲林縣政府簡 便行文表影本一紙為證（原審卷第九十四頁）；惟姑不論此已因上訴人主張興 建之期間即六十八年與本院前揭所認定之七十年以後始改建之事實不符，致不
足採。且查此之「振益碾米廠」，與前揭「金振發碾米工廠」變更前之「振益 碾米工廠」並不相同，而被上訴人等亦辯稱：當初另再申設「振益碾米廠」乃 因當時「金振發碾米工廠」營業量很大，以致向電力公司聲請之電容量不夠， 為使電量足供營運使用，才再申設該碾米廠，實際並無營業等語；況論及前揭 「金振發碾米工廠」及「振益碾米廠」之規模，前者恒較後者為大，且自五十 七年十月十五日迄今仍在經營，至後者則已歇業；則衡諸常情，豈會發生經營 在先且規模較大之「金振發碾米工廠」無供存放稻米用之倉庫；而經營在後且 規模甚小之「振益碾米廠」卻有興建倉庫以供存放稻米之理？顯與事理有違。 且按徵諸舉證責任分配之法則，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不 生效力；如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取 得所有權之原因必須有相當之證明，否則無從認定其有所有權之存在（最高法 院四十七年台上字第七○五號判例參照）以察；本件上訴人既無法提出其他確 切之證據足資證明振益碾米廠確有營業之證據資料及其確有委託蔡鑫湖雇工興 建系爭倉庫之事實，或供本院調查以實其說；則揆諸前揭說明，自仍不能徒憑 前揭查與事實相符之上訴人之陳述及簡便行文表即遽採為有利於其之認定。六、綜上所述，本件上訴人主張其於六十八年間斥資向訴外人蔡鑫彬買受系爭土地， 並辦畢所有權移轉登記；嗣又因經營米行之需要，而於七十年間委託訴外人蔡鑫 湖在其所有如附圖所示Ａ部分之系爭土地上興建倉庫；嗣訴外人蔡鑫湖於八十七 年三月七日去世後，被上訴人等除仗勢強佔系爭倉庫擺放雜物，並供人停放汽車 以收取租金外，更於八十九年間侵佔上訴人所有如附圖所示Ｂ部分之系爭土地，