臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一六八號 Ｋ
上訴人即附
帶被上訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○
附帶上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求土地所有權移轉事件，上訴人對於臺灣台南地方法院中華民國九十年
三月二十八日（八十九年度重訴字第三九五號）第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於命附帶上訴人對待給付部分，於超過新台幣壹佰零壹萬零陸佰貳拾壹元部分廢棄。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命被上訴人對待給付部分，應再給付上訴人新台 幣（下同）四百五十三萬四千三百三十元，其中二百二十萬四千一百三十六元， 自民國（下同）八十九年十月七日起按月息百分之二點二，其中二百三十三萬零 一百九十四元，自八十六年一月六日起按上開月息計算之利息。㈡附帶上訴人之 附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人就餘款及土地增值稅未依約給付，應按約定之月息二分二計算給付遲延 利息：
⑴民國（下同）八十五年九月二十六日雙方訂定協議書，係於同月二十五日夜間 ，由甲○○、楊淑媛、余進輝、乙○、吳秋田、楊蕭瑞雲、黃金山等六人共同 簽署草約，攜赴大慶法律事務所協商成立，當時雖未就遲延利息之約定載明於 協議書上，惟証人即該事務所法務助理易次融已證述雙方確有約定按月息二點 二計算遲延利息，並經本院另案判決（八十八年上字第二四六號）認定在案。 ⑵協議書協商當時，被上訴人委任之代書楊淑媛與上訴人之母楊蕭瑞雲，先就土 地如何移轉登記議妥，惟恐被上訴人所簽發之支票兩張到期故意不為兌現，乃 就支票若未兌現，發票人應支付之利息如何計算，爭執良久，被上訴人終同意 仍按其借貸所取利息比例計算利息及遲延利息。 ⑶支票利息計算之所以未記入協議書，係因當日雙方由上午八時三十分起迄午間 十二時半止，各有所爭執，一時無法達成協議，耗時過久，最後咸認既以解決 問題為主，自應互本誠信原則，日後被上訴人所簽發之支票如不獲承兌，應以 雙方原借款約定之利率計算遲延利息。
㈡本件買賣價金餘款被上訴人至今仍未給付，或以部分價款抵作土地增值稅由被上 訴人代繳，上訴人遲不獲付款受有損害，被上訴人應依民法第二百二十九條第一
項規定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。土地增值稅 稅額已經核定發給被上訴人，被上訴人違背協議書規定，以土地價款代繳之義務 ，自限定繳納末日起之翌日即應負遲延責任，上訴人依民法第二百三十三條但書 規定，請求被上訴人依約按月息二分二之遲延利息，自屬有據。其計算式如下： ⑴原判決主文宣示已確定金額二、二○四、一三六元。 ⑵應付之土地增值稅款二、三三○、一九四元。 ⑶右二項合計四、五三四、三三○元。
⑷前開兩筆金額之利息計算：其中⑴部分自八十九年十月七日起算。⑵部分自八 十六年一月七日起算。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡原判決關於命附帶上訴人給付上訴人之金額， 於超過九十二萬三千一百二十一元部分廢棄。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱： ㈠被上訴人與上訴人並無給付遲延利息之約定： ⑴證人楊淑媛於原審法院證稱：「（問：債權抵價金，不足部分有無說利息如何 計算？）當初沒有意想到兩造協議又發生問題，所以沒有講到利息如何計算。 」，證人易次融於原審另案（八十五年訴字第一九二四號返還價金）審理中證 稱：「‧‧‧他們談了一個上午，才叫伊按他們的意思寫，寫好之後有再問他 們有無再補充，他們說無‧‧‧」，足證協議書代筆人易次融係依照兩造有合 意之部分撰寫，未寫入協議書之事項，縱有談到，亦因未能達成合意而未載入 協議書內。另證人吳秋田於原審法院亦證稱：「（問：借款作價金，不足部分 ，有無約定利息如何約定？）有談到，也是講二點二，在談的時候有講到」、 「（問：當初為何沒有寫在協議書上？）是因當初利息被告要算給原告的時候 ，差三個月在那邊爭執，爭執過程中可能就遺忘寫在協議書‧‧‧」。由証人 上開證詞充其量僅能證明兩造「有談到」，旦仍然在「爭執」，並無關於被上 訴人遲付時利息應如何計算之問題。
⑵證人易次融於原審法院八十九年十二月八日言詞辯論時，就利息如何約定一節 清楚供稱：「沒有約定利息如何計算，雙方談了很久，到了十二點都沒有談成 ，我就把雙方間談的部分都寫下來，雙方沒有談到利息的部分，我沒有參與協 議」。雖嗣後上訴人之訴訟代理人表示兩造有談到利息問題，因當時協議書已 經寫好了，所以就沒有寫進去云云。證人易次融才又杜撰出：「只要公平就好 了，確實有這部分約定，只是沒有寫在協議書上而已」等語。證人先後陳述相 互牴觸，顯然偏頗不實。再參酌其以前在另案之陳述，以及其他證人楊淑媛及 吳秋田之陳述，足認證人易次融事後補充兩造有約定如何計算利息，只是未寫 入協議書中云云之證詞，均不實在，若果真有此項有利上訴人之約定，以上訴 人精打細算之個性，不可能不要求填入該協議書中，是證人易次融所稱：「因 談了很久，接近中午‧‧‧以前如何算就如何算云云」等說詞，與常理有違， 不足採信。
㈡上訴人違約不配合辦理所有權移轉登記，不得請求遲延利息：
⑴因上訴人擅自將原放置大慶法律事務之移轉登記所需文件拿回，致伊無法辦理 移轉登記。
⑵依民法二百九十四條、二百九十七條之規定，債權人可隨時將債權移轉予第三 人，關於雙務契約所取得之權利，亦得移轉予第三人，依上開債權讓與之規定 ，並參酌被上訴人已給付上訴人百分之七十五之土地價金，被上訴人欲依協議 書規定，將土地登記予丈夫林明弘，於法、於情均無不可。上訴人竟以被上訴 人欲將土地移轉登記林明弘，無從保障其權利拒絕辦理移轉登記，顯屬違約。 ㈢依民法第二百零五條規定：「約定利率，超過週年利率百分之二十者，債權人對 於超過部分之利息，無請求權。」，原審判決以月息二點二計算遲延利息，相當 於年息百分之二十六點四，就超過百分之二十部分顯然違反民法第二百零五條之 禁止規定。
㈣又上訴人向大慶法律事務所取回移轉登記所需文件後，迄今未再依約備妥移轉登 記所需之文件交給大慶律師事務所或伊所委任之代書楊淑媛，則上訴人迄今仍未 依協議書約定提出其給付，被上訴人自得對上訴人給付餘款之請求，行使同時履 行抗辯權，則於上訴人同時履行其移轉登記義務前，餘款不得計算利息。三、證據：除援用原審所提之証據外，並請求勘驗原審錄音帶。 理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人之父亦即上訴人之訴訟代理人乙○於八十二年間，以 上訴人所有坐落台南市安南區○○○段六一一之二、之三、之四、之六地號土地 持分六分之二及六一一之五地號持分二分之一，設定最高限額一千五百萬元之抵 押權，向被上訴人抵押借款一千二百萬元，約定清償期為八十三年十二月一日、 二十日，上開土地嗣經重測及合併為台南市安南區○○○段六一一之四號面積一 一一六．○○平方公尺全部及六一一之十九號面積三九○．○○平方公尺應有分 部分二分之一（以下稱系爭土地），乙○於債務到期後未能清償，兩造乃於八十 五年九月二十六日訂立協議，約定上訴人將系爭土地，作價二千一百五十五萬零 八百一十五元出賣予伊，除以借款本息一千五百九十六萬元抵充價金外，約定土 地增值稅由伊代繳，再由伊簽發八十五年十一月六日票期金額一百五十萬元，同 年十二月六日票期金額七十五萬元之支票交付，餘款於收到土地增值稅單後，由 伊簽發八十六年一月六日之支票予上訴人，雙方並約定八十五年十月八日前由伊 撤銷原審八十五年執當字第七三０七號就系爭土地之強制執行程序，上訴人則應 將系爭土地移轉登記予被上訴人，伊已依約撤銷強制執行程序，上開一百五十萬 元支票亦已兌現，被上訴人依約即應辦理所有權移轉登記予伊，乃上訴人竟以不 願將土地移轉登記予伊指定之人（伊之配偶林明弘），並將移轉過戶相關文件取 回，伊乃不肯兌現上開七十五萬元之支票，其後伊於八十七年五月五日將上開七 十五萬元加計利息八萬七千五百元，以支票寄予上訴人，上訴人收受該款後，仍 不交出土地增值稅通知單，且不辦理土地所有權移轉登記，伊雖曾主張契約解除 上訴人應返還已付價金，但受敗訴判決確定，兩造間上開協議仍存在，爰求為判 決命上訴人將系爭土地移轉登記與伊等語。二、上訴人則以：依約伊固應辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，惟兩造協議 時曾約定，被上訴人如有遲延時，應按月息二點二計付利息，因被上訴人遲延給
付價金，應加付約定利息，加上土地增值稅二百三十三萬一百九十四元，合計四 百五十三萬四千三百三十元，並塵加算約定利率月息百分之二點二，此項給付伊 主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。（原審判決命上訴人應於被上訴人給付上訴 人二百二十萬四千一百三十六元之同時將系爭土地移轉登記給被上訴人，上訴人 對對待給付金額部分不服，被上訴人則就對待給付金額超過九十二萬三千一百二 十一元部分附帶上訴）。
三、被上訴人主張兩造於於八十五年九月二十六日訂立協議，約定上訴人將系爭土地 ，作價二千一百五十五萬零八百一十五元出賣予被上訴人，除以上訴人之父楊與 所積欠被上訴人借款本息一千五百九十六萬元抵充價金之一部外，約定餘款五百 五十九萬八百十五元，係由被上訴人代上訴人繳納系爭土地之增值稅，再由被上 訴人簽發八十五年十一月六日票期，面金額一百五十萬元，同年十二月六日票期 、面額七十五萬元之支票支付，餘款於收到土地增值稅單後，由伊簽發八十六年 一月六日之支票予上訴人，且約定由被上訴人於八十五年十月八日前撤銷其向原 審法院聲請之原審八十五年執當字第七三０七號就系爭土地之強制執行程序，上 訴人則應將系爭土地移轉登記予被上訴人，系爭一百五十萬元支票已如期兌現， 七十五萬元支票則於八十七年五月五日兌現，被上訴人已依約撤銷強制執行程序 ，上訴人因被上訴人欲將土地移轉登記予伊其配偶林明弘，乃將移轉過戶所需文 件取回，被上訴曾因系爭土地買賣糾紛，先後於八十五年、八十七年間二次以契 約解除回復原狀之法律關係，對上訴人提起返還價金之訴，均受敗訴判決確定之 事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、本票、原審八十五年訴字第一 九二四號、本院八十八年上字第二四六號判決可按，自堪信為真實。茲兩造以前 開情詞互辯，是本件應審究者，乃㈠兩造於協議時，有無約定被上訴人給付價金 遲延時，應按月息二分二計算遲延利息？㈡買賣價金殘餘款數額若干？㈢被上訴 人可否亦主張同時履行抗辯？
四、經查：
㈠直接參與系爭協議書簽訂過程之四位相關人士，就價金給付遲延是否約定應付約 定遲延利息一事，分別於原審到庭作証，其証述如下： ⑴莊楊淑媛証稱：「（問：債權抵價金，不足的部分有無說利息如何計算？）當 初沒有意想到兩造協議又發生問題，所以沒有講到利息如何計算。」「（問： 甲○○借款給被告的時候，利息如何約定？）我不知道，因為不是我經手的。 」（見原審卷一四五頁）。
⑵吳秋田証稱：「我在電信局服務，當初兩造借款的時候，是透過我的介紹向朋 友借款，我也有出面，所以有瞭解這件案子。」「（問：被告向原告借款的時 候，利息如何約定？）月息約定二點二。」「（問：借款作價金，不足的部分 ，有無約定利息如何約定？）有談到，也是講二點二，是兩造在談的時候有講 到。」「（問：當初為何沒有寫在協議書上？）是因為當初利息被告要算給原 告的時候，差三個月在那邊爭執，爭執過程中可能就遺忘寫在協議書，當時後 有楊先生夫婦跟他兒子，還有原告，楊代書、我還有易次融，由證人易次融幫 忙寫協議書。」（見原審卷一四六頁至一四七頁）。 ⑶易次融証稱：「（問：協議書上關於利息如何約定？）沒有約定利息如何計算
，雙方談了很久，到了十二點都沒有談成，我就把雙方簡單的部分都寫下來， 雙方沒有談到利息的部分，我沒有參與協議。」「當時已經十二點半了，協議 書寫好之後，雙方有談到這件事，我有說只要雙方對待公平就好了，不用寫在 協議書上，關於利息沒有寫在協議書上，但是他們雙方有說到以前如何計算就 如何算，就沒有寫在協議書上。」「確實有這部分的約定，只是沒有寫在協議 書上而已，協議書我有逐一唸給兩造聽，兩造都沒有意見，利息確實有講到， 只是沒有寫在協議書上，因為當時已經很晚了。」等語（見原審卷一四四頁至 一五一頁）。
⑷余進輝証稱：「（問：有無談到說原告如開票不兌現的話，要如何計算利息？ ）證人沒有談到利息的問題，當天只有開三張票放在律師事務所，因為甲○○ 很有錢票應該都會兌現，當初沒有聽到未兌現的利息。」「（問：假如票未兌 現的話怎麼辦？）我不知道，因為票都是短期的，沒有想到會不兌現。」等語 （見原審卷一九八頁至二百頁）。
㈡依上開余進輝、莊楊淑媛之証言，可知兩造間就若被上訴人給付價款之支票未如 期兌付時，並無應按原先乙○向被上訴人借款所約定之利率計息之約定，若依吳 秋田、易次融之証言，則兩造間確曾口頭約定應按原先借款之利率計息。查：証 人易次融於原審作証時，就法官訊問：「關於利息如何約定？」一事，答稱：「 沒有約定利息如何計算。雙方談了很久都沒有談成。：：：雙方沒有談到利息部 分。：：：」，明確證述兩造間並無利息之約定，其後於上訴人之複代理人（即 上訴人之父乙○）陳稱：「協議書寫好後，因有三個月利息爭執：：：我又提出 如他們開的票沒兌現，利息如何計算，原告才講公平起見，如支票沒兌現，以二 ‧二計算，協議書已寫好，所以就沒有把利息約定寫進去。」，於代理人為此項 陳述後，易次融始証稱：「雙方有談到這件事，我說只要雙方對待公平就好了， 不用寫在協議書上。：：：」「確實有這部分約定，只是沒有寫在協議書而已。 ：：：協議書我有逐一唸給兩造聽，兩造都沒有意見。：：：」（原審卷第一四 八頁至一四九頁），是証人後來之証述，實係受上訴人之訴訟代理人之陳述影響 所致，與其先前所述顯然予盾，參以証人於兩造間就系爭契約解除之訴訟（原審 八十五年訴字第一九二四號）中就兩造有無約定上訴人應撤回重利罪告訴一事作 証時証述：「協議書係伊所寫，當時並無約定被告應對原告撤回重利罪，他們談 了一個上午，才叫伊按他們意思寫，寫好之後，有問他們有無補充，他們說無。 ：：：」（見原審卷第三十三頁所附判決），是依其於另案之証述，顯見此項協 議書係經兩造及乙○、楊德政、証人等多人協商一個上午（依上訴人主張係上午 八時許談到十二時三十分許）後始書寫，證人並曾詢問兩造就書面有無補充，於 確認無補充後始定案，依証人之上開另案所否証言，兩造之約定均已記載於書面 ，故原審另案即依其証言認定並無所謂撤回重利罪之約定，就本件而言，兩造間 就殘餘價金約有三百二十六萬元之多，若有約定給付遲延應按月息二‧二計算， 數額非少，以如此重要之約定，只要加上短短一行文字，即可完成，避免日後爭 執，以乙○係從事代書工作之人，豈有不要求易次融再行於協議書補記之理？是 証人易次融當日之証言後半段所証述，既與其同日前半段証言不合，且與其先前 另案之証言亦不相合，自難遽採。而証人吳秋田之証言，既稱「兩造在談的時侯
有談到。」「爭執過程中可能遺忘寫到協議書」云云，其所述兩造成立合意時間 係談協議條件時即已成立，既與上訴人之代理人所述協議書寫好後雙方談到，二 者不符，況如前所述，苟若兩造確有此項合意，則如此重要之約定，豈有可能忘 記而未列入書面之理？是其証言，亦與一般經驗法則有違，亦非可信。再者，被 上訴人本身既係因借款給乙○未能受償，為解決借款糾紛始商談以土地抵債之問 題，依上訴人所述，被上訴人有許多資財借與他人，則其資力甚豐，豈有可能有 支票不兌現之問題，是証人余進輝所証述：「沒有談到利息問題，因為甲○○很 有錢，應該都會兌現」「因為票都是短期的，沒有想到會不兌現」，莊楊淑媛所 証稱：「當初沒有意想到協議又發生問題，所以沒有講到利息如何計算」，核與 本件被上訴人七十五萬元支票未兌現，並非係因資力不足，而係因上訴人不同意 以林明宏名義登記過戶，先將過戶相關文件取回，被上訴人乃有意不兌現之事實 及一般經驗法則相符，是彼等証言，應屬可採。至上訴人之父乙○向被上訴人借 款一千二百萬元，約定月利二分二，雖未明白載入充作借據之本票內，但乙○既 已自認此項約定，且已先後付息多次，且此係一般民間借貸常有之利率，事所常 見，核與協議書係處理買賣土地價金之支付方式，並非借貸之約定，自不能因先 前借貸有此約定，即推認本件買賣價金之支付亦應有此約定。此外，上訴人又不 能另舉其他事証，証明兩造就價金之遲付有應按月息二分二支付利息之約定，此 部分其主張，即非可採。
㈢其次，上訴人主張被上訴人應給付土地增值稅二百三十三萬一百九十四元，惟查 依協議書約定，土地增值稅係由甲方（即被上訴人）支付，作為價金之一部，按 土地增值稅，依土地法第一百八十二條規定，本應由出賣人負擔，就本件而言即 上訴人應負責完納，茲兩造既合意由被上訴人負責繳納，且充作價金之一部，其 法律性質即係由被上訴人承擔上訴人之債務。（黃茂榮，買賣法，第二二八頁參 照），是上訴人就上開土地增值稅額內之價金債權，已因被上訴人債務承擔而消 滅，則其主張被上訴人應給付此部分款項，自非可採。就系爭土地之買賣兩造約 定價金為二千一百五十五萬八百十五元，扣除借款本息一千五百九十六萬元後， 餘款為五百五十九萬八百十五元，再扣除二張支票一百五十萬元、七十五萬元、 以及上開土地增值稅後，餘額為一百零一萬六百二十一元。就此項尾款被上訴人 雖主張應扣除其先前支付之七十五萬元票款時所加付之八萬七千五百元，亦即其 僅須再支付九十二萬三千一百二十一元，惟查該八萬七千五百元，係因被上訴人 原先交付上訴人價款之七十五萬元支票未能於八十五年十二月六日兌現，至八十 七年五月五日始加計按百分之六法定利率計算之利息，此為其所自承，此部分利 息既經其任意給付，而由上訴人受領，則被上訴人自不能再於本院主張伊就此部 分價金支付義務可與上訴人移轉所有權之義務為同時履行抗辯（詳見下段所述） ，故不必負遲延責任，該利息應可扣抵價金之一部云云，即非可採。 ㈣末按，兩造間就系爭土地之買賣協議書第三項，既約定「雙方約定八十五年十月 八日為限，該日以前甲方（即被上訴人）應負責撤銷抵押權之強制執行，乙方（ 即上訴人）應於撤銷執行後，協同甲方辦理買賣標的所有權移轉登記。」，依此 項約定之意旨，於被上訴人撤回執行後，上訴人即應依約辦理過戶手續，茲被上 訴人既已依約如期辦理撤回執行程序，上訴人本應協同辦理過戶手續，亦即至遲
在八十五年十月下旬後，上訴人就其辦理所有權移轉登記義務即已發生，即上訴 人負有協同辦理所有權移轉手續之義務，此項義務核與被上訴人所負給付價金之 義務，均係買賣契約之主給付義務，係立於同時對待給付之關係（最高法院三十 七上字第六二一七號判例意旨照參照）。雖被上訴人所負給付價金之義務，從形 式上觀之，約定有明確日期（即八十五年十二月六日支票七十五萬元，及殘款八 十六年一月六日票期），此無非係預估辦理所有權過戶所需時間而定，此從協議 書㈡之２所定「餘額俟增值稅單確定金額後，由甲方另簽發八十六年一月六日到 期之支票交乙方收受」即明，蓋增值稅單核定後，乙方即可收受殘款支票，則被 上訴人給付價金之義務即已全數完成，就本件而言，系爭土地增值稅單係於八十 五年十月一日申報，於五日前後即核定（原審卷第一五五頁以下），依協議書之 約定，上訴人即應協同辦理過戶程序，則依一般地政事務所之作業流程，加上完 納土地增值稅時間，通常可在一月內完成，則兩造之交易即順利完成。若謂於增 值稅單核定後，被上訴人即須交付殘款支票，而上訴人仍不必完成辦理所有權移 轉過戶手續，則被上訴人之價金債權將如何保障，此自非買賣交易之常態。是上 開支票日期之約定，並不能解釋係被上訴人有先為給付之義務。應認係兩造預估 辦理過戶程序所需時程而定，兩造間互為給付殘餘價金、移轉所有權之義務，仍 係立於對待給付關係，堪以認定。上訴人既已將原先辦理過戶相關文件自大慶法 律事務所取回，此為其所不爭執，既未為給付之提出，則被上訴人主張就其給付 價金之義務，與上訴人對其移轉所有權之義務兩者同時履行抗辯，自無不合。兩 造既就其所負義務，各自互相主張同時履行抗辯，則兩造間彼此所負義務均不生 給付遲延之問題（最高法院五十年台上字第一五五０號判例），即不生上訴人所 謂被上訴人價金給付有遲延，應按約定利率加付利息之問題。是縱令退萬步言之 ，認兩造間確就價金遲延給付有約定按月息二分二計算，亦因此部分被上訴人執 上訴人所負移轉所有權義務為同時履行之抗辯，上訴人不負遲延責任，此項抗辯 權一經行使，就遲延責任可發生溯及滌除之效力，（最高法院二十年上字第一二 七七號判例），是上訴人主張被上訴人應給付之價金應加計利息給付云云，即非 可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人就價金之給付有遲延情事，應按約定利率月利二 分二加付利息，為不可採信。從而，被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上 訴人移轉系爭土地所有權，因上訴人未能証明其已給付殘款一百零一萬零六百二 十一元，上訴人以此主張同時履行抗辯，法院自應為同時履行之判決，即命被上 訴人於上訴人給付上開殘款之同時，將系爭土地所有權移轉登記給被上訴人。此 部分被上訴人請求，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，尚無不合。 就對待給付金額超過上開應准許範圍部分，原審未予詳查，遽命被上訴人為對待 給付，於法自有未合，被上訴人就此部分附帶上訴，求予廢棄，為有理由，應予 准許。爰判決如主文第一項所示（判決主文係參考楊建華，問題研析，民事訴訟 法㈡，第二八三頁）。被上訴人其餘附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。 上訴人就原判決所命對待給付部分不服，求為判決再命被上訴人給付四百五十三 萬四千三百三十元並加按，依月息二．二計算之利息，為無理由，應駁回其上訴 。
六、結論：本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但 書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 洪 雅 美