臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第127號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳浚生
指定辯護人 陳煜昇律師
被 告 黃清吉
指定辯護人 王維毅律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第2988號），本院判決如下：
主 文
陳浚生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年肆月。
黃清吉販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元及販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳浚生明知甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，不得持有、施用及轉讓，竟基於轉讓禁藥及 幫助施用之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號 為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8 月7 日23時27分許，接獲張逸柔以其持用之行動電話門號00 00000000號撥打之電話後，陳浚生自其位於高雄市○鎮區○ ○街39號住處三樓，丟2 包（1 包含袋重0.3 公克）價值新 臺幣（下同）500 元之甲基安非他命至樓下予張逸柔，無償 轉讓2 包價值500 元之甲基安非他命予張逸柔1 次。 ㈡張逸柔為購買第二級毒品甲基安非他命施用，於99年8 月17 日13時23分許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打 陳浚生持用之門號0000000000行動電話，請陳浚生代為尋找 藥頭，並表示不要向周寬勇購買，陳浚生即基於幫助張逸柔 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意聯繫藥頭，因找不到其 他人，仍與周寬勇聯繫購買毒品事宜，並以電話聯絡張逸柔 至陳浚生上址住處進行交易，張逸柔到達後，陳浚生即叫張 逸柔至其住處樓上等待，張逸柔遂將5500元交付予陳浚生，
由陳浚生在其住處樓下以5500元向周寬勇購得甲基安非他命 後，將甲基安非他命拿至其住處樓上交予張逸柔，張逸柔再 免費提供些許甲基安非他命予陳浚生施用。嗣因高雄市政府 警察局接獲線報，對陳浚生使用之行動電話門號0000000000 號實施通訊監察，循監聽資料追查，且於99年11月22日將陳 浚生拘提到案，並經其同意搜索高雄市○鎮區○○街39號之 住處，扣得陳浚生所有與本案無直接關係之手機（廠牌OKWA P 、銀色、IMEI: 000000-00-000000-0、內無SIM 卡及門號 ）、殘渣袋3 個、夾鏈袋1 包、安非他命吸食工具玻璃球3 個、塑膠鏟管2 支、酒精燈1 個、聯絡簿1 本等物，始查悉 上情。
二、黃清吉前因施用毒品案件，經本院97年度審簡字第5570號刑 事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，甫於98年4 月29日縮刑 期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品；愷他命 （俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列之第三級毒品，均不得非法持有（愷他命純質淨重逾20公 克以上）、販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於99年8 月17日 20時10分許，因陳浚生之友人周寬勇欲購買第三級毒品愷他 命，陳浚生打電話給黃清吉介紹此事後，黃清吉至高雄市鳳 山區（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市，下同）五甲之 藍語網咖，以850 元之代價販賣愷他命2 包給周寬勇。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年8 月9 日13時許，在陳浚生位於高雄市○鎮區○○街39號住處 內，販賣價值500 元之甲基安非他命予陳浚生。嗣因警方對 陳浚生使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，循 監聽資料追查，並持本院核發之搜索票至黃清吉位於高雄市 ○○區○○街76號住處執行搜索，扣得與本案無直接關係之 殘留安非他命餘渣夾鏈袋3 只、玻璃吸食器2 個、自製吸食 器2 組、挑食用塑膠吸管2 支、小空夾鏈袋20只、大空夾鏈 袋1 疊、帳冊1 本等物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、通訊監察譯文之證據能力：
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，
其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現 以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有 證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度 台上字第2023號判決意旨可資參照。查高雄市政府警察局自 99年8 月4 日起至99年9 月2 日止，對被告陳浚生所使用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核發99年 聲監字第1641號通訊監察書准予監聽（見本院訴字卷第28至 30頁），有上開通訊監察書1 份在卷為憑，為合法之通訊監 察。在通訊監察期間取得被告陳浚生以上述行動電話與證人 張逸柔及共同被告黃清吉對話之錄音，並無違法取證之瑕疵 ，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告陳浚生、 黃清吉及其2 人之辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話 內容之證據能力均不爭執（見本院審訴字卷第38至39頁）。 是各監聽譯文所表彰，依法律規定程序取得之語音證物內容 ，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況 ，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
壹、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告陳浚生對於上開轉讓禁藥及幫助施用第二級毒品甲 基安非他命之事實均坦承不諱，被告黃清吉對於上開販賣第 三級毒品愷他命之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於99年8 月9 日13 時34分5 秒與陳浚生通話後，沒有過去陳浚生住處，伊沒有 販賣第二級毒品甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠被告陳浚生部分：
⒈事實一、㈠部分（即起訴書事實一、附表一編號㈠部分）： ⑴被告陳浚生自99年5 、6 月間開始使用行動電話門號000000 0000，至99年9 月間因該門號手機遺失，始更換門號使用； 證人張逸柔使用過門號0000000000，會以其使用之電話門號 撥打被告陳浚生的電話0000000000與被告陳浚生聯絡等節， 業據被告陳浚生於警詢時供承在卷（見警卷第2 頁），及證 人張逸柔於警詢時證述明確（見警卷第30至31頁）。又證人 張逸柔於99年8 月7 日23時27分09秒許，以其使用之門號00 00000000號，撥打被告陳浚生使用之門號0000000000號，通 話內容為「B （即張逸柔）：喂，你先弄一個四五丟下來給 我啦，我先交人啦。A （即被告陳浚生）：剩二個五呢。B ：二個五百的哦。聯聯在ㄧ起給我啦。先給我啦。A ：好啦 。」，有通訊監察譯文1 紙在卷為憑（見警卷第57頁）。被 告陳浚生於本院審理時供承：99年8 月7 日伊有給張逸柔兩 個500 元的甲基安非他命，伊給她兩包的意思是不用錢，伊 跟她說「二個五」的意思是伊剩下兩個500 元的，她叫伊先 丟下來給她施用；伊給張逸柔這兩個500 元的是張逸柔要施 用的，以後她有毒品會再請伊，伊與張逸柔有毒品會共同施 用等語（見本院訴字卷第145 頁背面、第147 頁），核與證 人張逸柔於本院審理時證稱：伊係施用第二級毒品甲基安非 他命，伊於99年8 月7 日23時27分09秒與陳浚生之對話中， 伊說「你先弄一個四五丟下來給我啦，我先交人」，「四五 」應該是重量1 錢，價錢4500元，陳浚生跟伊說「剩二個五 」，伊回答「二個五百的喔。聯聯在一起給我啦」，是指可 能沒有拿4500元的，伊最後跟陳浚生拿兩個500 元的，1 個 500 元的是0.3 公克，兩個500 元是含袋重0.60公克；伊沒 有給陳浚生那兩個500 元的錢，該次的兩個500 元是陳浚生 從樓上丟下來給伊，錢沒有給陳浚生；那兩個500 元的是伊 自己要施用的，因為伊只要跟別人調到毒品，都有請陳浚生 ，伊會當場跟陳浚生一起施用，所以伊從來沒有給陳浚生錢 過，他給伊兩個500 元的，伊以後不用還他，是他請伊施用 ，他也經常會跟伊要毒品，伊也會給他等語（見本院訴字卷 第130 至131 、135 頁、144 頁背面、146 頁）大致相符， 堪認被告陳浚生確有於事實一、㈠所示之時間、地點無償轉 讓2 包價值500 元之甲基安非他命予張逸柔。
⑵公訴意旨固以證人張逸柔於警詢及偵查之證詞，與上開99年 8 月7 日之通訊監察譯文，謂99年8 月7 日23時，張逸柔以 行動電話門號0000000000聯絡被告陳浚生持有之行動電話門 號00 00000000 後，雙方約定在被告陳浚生上址住處，由張 逸柔到達該處後以4500元代價向被告陳浚生購買1 包1 錢重 之甲基安非他命云云【即起訴書附表編號一、㈠】。惟查， 證人張逸柔於警詢及偵查時雖證稱：99年8 月7 日23時27分 9 秒，伊以098l447082撥打陳浚生0000000000，叫他先弄一 個四五丟下來，是伊向陳浚生購買毒品安非他命4500元的意 思；「四五」是4500元安非他命的價格，8 月7 日最後是跟 陳浚生買，用4500元的價格，「一個45」是他算我一錢安非 他命4500 元 云云（見警卷第31頁背面、偵查卷第239 頁） ，然證人張逸柔於本院證稱：伊最後是拿到兩個500 元的甲 基安非他命等語（見本院訴字卷第135 頁），與前揭證詞並 不相符，且被告陳浚生於警詢、偵查及本院審理時均否認此 次有販賣4500元甲基安非他命予張逸柔，佐以上開通訊監察 譯文中，被告陳浚生已向張逸柔表示「剩二個五」，即當時 被告陳浚生並無價值4500元之甲基安非他命，且無其他通聯 紀錄或證據資料證明當日被告陳浚生與張逸柔通聯後，有另 取得甲基安非他命販賣予張逸柔，檢察官僅依證人張逸柔於 警詢及偵查之上開證詞，認定被告陳浚生於99年8 月7 日23 時27分通聯後，有販賣4500元甲基安非他命予張逸柔，尚嫌 速斷。
⑶再者，由被告陳浚生於本院供稱：那時候張逸柔已到伊家下 面，伊跟她說會幫她聯絡，她就先走了，過了半小時之後， 伊打給她說周寬勇在過埤路等她等語（見本院訴字卷第144 頁），及證人張逸柔於本院審理時證稱：伊於99年8月7日23 時27分之通聯說「你先弄一個四五丟下來給我啦，我先交人 啦」，是要給別人的，後來沒有買到4500元整，陳浚生有幫 伊打電話給周寬勇，他開車來涵洞，伊把錢給他，他把毒品 給伊，可是這一次好像沒有拿到毒品，因為周寬勇找不到涵 洞，不然就是他最後有找到華水亭；陳浚生有另外一支電話 打電話問伊在哪裡，伊說在華水亭的涵洞等語（見本院訴字 卷第144 至145 頁），佐以由被告陳浚生與張逸柔於99年8 月8 日0 時2 分零5 秒許之通話內容「A ：喂。他說到過悲 路（應是「過埤路」之誤載）的洞孔內等。B ：哦，我要到 了，好。」，及同日0 時4 分22秒之通話內容為「A ：喂。 B ：哪一個洞孔呀，這裡很多洞孔。A ：他沒告訴我。B ： 你告訴他我在滑水平（應是「華水亭」之誤載）的洞孔。A ：好。」（見警卷第57頁），固可認定被告陳浚生有幫張逸
柔聯絡周寬勇購毒事宜，然張逸柔是否有因此向周寬勇購得 4500元之甲基安非他命，由張逸柔之證詞尚無從確認，且縱 認周寬勇有因被告陳浚生之聯絡，而販賣4500元甲基安非他 命予張逸柔，此事實亦與檢察官起訴書附表編號一、㈠所示 之行為人、時間、地點均有不同，非屬同一事實，不能據此 認定被告陳浚生有於起訴書附表一編號㈠所指之時間、地點 販賣第二級毒品甲基安非他命予張逸柔。
⒉事實一、㈡部分（即起訴書事實一、附表一編號㈡部分）： ⑴證人張逸柔於99年8 月17日13時23分06秒許，以其使用之門 號0000000000號，撥打被告陳浚生使用之門號0000000000號 ，通話內容為「A （即被告陳浚生）：喂。B （即張逸柔） ：幫我用一個。A ：阿偉的好貴。B ：我知道，找別人。A ：好。B ：那個勇仔先不要。A ：小雯說要找你。B ：我知 道，他電話不通。A ：有ㄧ友有啊。B ：等ㄧ下我過去再說 。A ：哦。」、同日13時25分30秒被告陳浚生撥打電話給張 逸柔之通話內容為「A ：喂。你要過來哦。B ：好。A ：他 收五百而已。B ：五五哦，我馬上去。」、同日14時09分34 秒許張逸柔撥打電話給被告陳浚生之通話內容為「A ：喂。 他在（譯文誤載為「帶」）路上了。B ：我在你家樓下。A ：好。」，有通訊監察譯文1 紙在卷為憑（見警卷第57頁） 。被告陳浚生於本院審理時供稱：就5500元該次，張逸柔買 那些甲基安非他命是要施用的，因為張逸柔在外面欠人家蠻 多錢的，她也有欠周寬勇錢，所以要透過伊幫她買；5500元 伊都有拿給對方，伊只是純粹幫張逸柔調貨，後來伊叫張逸 柔去樓上等伊，她不知道伊叫的人是誰，伊叫的人是周寬勇 ，當時伊調不到人，還是跟周寬勇調，張逸柔有欠周寬勇錢 ，所以伊叫她去樓上等伊等語（見本院訴字卷第139 、135 頁），坦承於上揭事實欄一、㈡所載時、地，接受張逸柔之 委託，聯絡周寬勇購買第二級毒品甲基安非他命5500元，以 幫助張逸柔施用該毒品，核與證人張逸柔於本院審理時證稱 ：99年8 月17日13時23分06秒之通聯譯文，伊說「幫我用一 個」指伊要叫被告陳浚生幫伊調1 錢的甲基安非他命，價格 4500元至5000元，陳浚生跟伊說「阿偉的好貴」係指「阿偉 」的5500元，「勇仔先不要」是因為伊有欠「勇仔」錢，所 以跟他說「勇仔」的也不要，「勇仔」指周寬勇；99年8 月 17日13時25分30秒之通訊譯文，陳浚生說有找到其他藥頭了 ，對方只賺500 元佣金，伊要付5500元；99年8 月17日14時 9 分34秒之通訊譯文，伊已經在陳浚生樓下等藥頭；對方到 的時候，伊在樓上，伊不認識那個人，伊把錢交給陳浚生， 由陳浚生下樓幫伊處理，把毒品拿上來給伊，伊就挖一些跟
陳浚生一起施用，陳浚生應該沒有賺錢，因為他在電話中就 跟伊說是5500元等語（見本院訴字卷第132 至134 頁）大致 相符，堪認被告陳浚生此部分之自白與事實相符。 ⑵公訴意旨固以證人張逸柔於警詢及偵查中之證述及上開99年 8 月17日之通訊監察譯文，謂99年8 月17日13時，張逸柔以 行動電話門號0000000000號，聯絡陳浚生持有之行動電話門 號0000000000號，雙方約定在陳浚生上址住處，由張逸柔到 達該處後以5500元之代價向陳浚生購買1 包1 錢重之甲基安 非他命云云【即起訴書附表一編號㈡】。惟查，證人張逸柔 雖於警詢及偵查時證稱：99年8 月17日13時23分06秒伊以行 動電話門號0000000000撥打陳浚生0000000000要他幫伊用一 個，是伊要向他買一錢毒品安非他命5 千元的意思，陳浚生 後來回電後說他收五五，多5 百元是陳浚生要賺的；8 月17 日「55」是陳浚生他要賺500 元，安非他命行情價格是5000 元，伊給他5500元買了一錢，在他家中云云（見警卷第32頁 、偵查卷第239 頁），然與證人張逸柔於本院審理時上開證 詞不符，且由上開99年8 月17日13時23分06秒許之通訊監察 譯文中，張逸柔向被告陳浚生說「幫我用一個。」、「阿偉 的好貴」、「勇仔先不要」等語，及被告陳浚生回答「我知 道，找別人。」等語，可知此次張逸柔係請被告陳浚生幫其 找藥頭購買毒品，而非欲直接向被告陳浚生購買，公訴意旨 僅憑證人張逸柔於警詢及偵查時之證詞，謂此次係被告陳浚 生販賣甲基安非他命予張逸柔云云，認定尚屬有誤。 ⒊從而，被告陳浚生自白與事實相符，本案事證明確，被告陳 浚生上開犯行均堪認定，應依法論科。
㈡被告黃清吉部分：
⒈販賣第三級毒品愷他命（即起訴書犯罪事實二）部分： ⑴被告黃清吉上開事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品愷他命之 犯罪事實，業據被告黃清吉於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第64頁背面、偵查卷第228 至230 頁、本院 訴字卷第86頁背面至第87頁），核與證人即共同被告陳浚生 於警詢、偵查及本院審理時證稱：因「勇仔」周寬勇要買K 他命，伊就介紹他向「胖吉」黃清吉購買，伊打給黃清吉叫 他去五甲的藍語咖啡；二個指數量，一個3 百元，二個6 百 元，周寬勇在媽祖港橋，伊請黃清吉拿去五甲藍語給周寬勇 ；伊跟黃清吉說周寬勇會拿一千元給他，扣除2 件6 百，剩 下的4 百元是要給伊朋友的，因為周寬勇有跟伊朋友借錢， 但是周寬勇實際上只拿850 元給黃清吉，黃清吉就全部拿走 等語（見警卷第4 頁、偵查卷第225 頁、本院訴字卷第78至 79 頁 背面）大致相符，並有99年8 月17日19時47分13秒、
19時49分16秒、20時3 分53秒、20時9 分40秒、20時14分19 秒許陳浚生使用之行動電話門號0000000000號與被告黃清吉 使用之行動電話門號0000000000號通話之通訊監察譯文1 份 在卷為憑（見警卷第19頁正、反面），足認被告黃清吉此部 分自白與事實相符。
⑵公訴意旨雖謂被告黃清吉此次販賣第三級毒品愷他命之數量 為1 包云云，然共同被告陳浚生於99年8 月17日19時47分13 秒許與被告黃清吉之通話內容提及「二個，在媽祖港橋」等 語（見警卷第19頁），證人陳浚生於本院審理時證稱：「二 個」是指數量，一個300 元，二個600 元；99年8 月17日20 時3 分53秒通訊監察譯文中「A （即陳浚生）：胖志他會拿 一千給你，你先收起來，你該拿多少你拿去，剩下的是要拿 給我朋友的。B （即黃清吉）：哦。』那時候，胖吉（即黃 清吉）沒有直接拿來給伊，他（即黃清吉）直接拿走1000元 ，因為勇仔有欠伊朋友錢，扣除2 件6 百，剩下的4 百元， 是要給伊朋友的，因為周寬勇有跟伊朋友借錢；99年8 月17 日20時14分19秒通訊監察譯文「B ：喂，OK了。但他拿八百 五給我而已A ：好，沒關係。」是伊跟黃清吉說周寬勇會拿 1000元給他，但是周寬勇實際上只有拿850 元給黃清吉，黃 清吉就全部拿走了等語（見本院訴字卷第78頁背面至第79頁 背面），被告黃清吉於本院審理時亦供稱：「二個」指2 包 第三級毒品愷他命1 包3 百元；伊給周寬勇2 包，收850 元 等語（見本院訴字卷第87頁），故應認被告黃清吉此次販賣 予周寬勇之第三級毒品愷他命數量為2 包，被告黃清吉此次 販賣所得為850 元。
⒉販賣第二級毒品甲基安非他命（即起訴書犯罪事實三）部分 ：
⑴被告黃清吉上開事實欄二、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，業據被告黃清吉於警詢時供稱：伊第一次 賣毒品給陳浚生是99年8 月9 日13時，伊接到陳浚生電話後 拿5 百元的甲基安非他命到陳浚生住處，將陳浚生要買的毒 品安非他命0.3 公克交給他等語（見警卷第64頁），核與證 人陳浚生於警詢及偵查時證稱：伊第一次向綽號「胖吉」黃 清吉購買毒品是99年8 月9 日13時，伊所有0000000000打「 胖吉」0000000000向他買5 百元的安非他命，他將毒品甲基 安非他命0.3 公克拿至到伊家給伊；警詢筆錄裡記載99年8 月9 日（下午）1 點伊打給黃清吉要買安非他命，有此事等 語（見警卷第4 頁、偵查卷第225 頁）相符，並有99年8 月 9 日13時34分05秒證人陳浚生使用之行動電話門號00000000 00與被告黃清吉使用之行動電話門號0000000000之通話內容
「A （即陳浚生）：喂。B （即被告黃清吉）：生阿，人家 有在那邊嗎? A ：對。B ：他要多少? 半杯還是ㄧ杯。A： 我不知道。B ：你告訴他，我等ㄧ下就過去。A ：好。」（ 見警卷第19頁）1 份在卷為憑（見警卷第19頁），堪以認定 。
⑵被告黃清吉於偵查時雖改稱：99年8 月9 日中午13時，伊沒 有拿500 元的安非他命去陳浚生家說要賣他，那算是伊給陳 浚生吃的，他也沒有錢給伊，伊等沒有約定價錢，伊跟警察 說伊拿給他吃的，他也沒有錢拿給我，警察聽成伊賣給他云 云（見偵查卷第273 頁），於本院審理時則改稱：99年8 月 9 日13時34分05秒通話那次，伊最後沒有過去，也沒有拿第 二級毒品甲基安非他命給陳浚生，伊有時候都講一講，不一 定會過去云云（見本院訴字卷第39、88頁正、背面），又證 人陳浚生於本院審理時亦改證稱：99年8 月9 日13時通話後 ，被告黃清吉沒有拿過來云云（見本院訴字卷第36頁）。然 查，被告黃清吉於本院供稱：99年8 月9 日13時34分05秒通 訊監察譯文記載「半杯還是一杯」可能是伊問陳浚生的朋友 要多少（甲基）安非他命，半杯指500 元的量，1 杯指1000 元的量等語（見本院訴字卷第86頁），與證人陳浚生於本院 審理時證稱：99年8 月9 日13時34分05秒通訊監察譯文是伊 與被告黃清吉之對話，「人家」指伊朋友叫「義仔」，被告 黃清吉要拿500 元的（甲基）安非他命過來給伊，再由伊交 給伊朋友，伊朋友拿錢給伊，請伊幫他向別人買等語（見本 院訴字卷第37頁），所述關於談論甲基安非他命之數量與金 額相符，且被告黃清吉於上開通話中向陳浚生說「你告訴他 ，我等一下就過去。」等語，已明確表示其要至陳浚生住處 ，且被告黃清吉於警詢、偵查均供稱其此次有至陳浚生住處 ，證人陳浚生於警詢及偵查亦證稱此次被告黃清吉有至其住 處，足見被告黃清吉於本院陳稱此次其未至陳浚生住處云云 ，屬卸責之詞，證人陳浚生於本院上開證詞，亦屬迴護被告 黃清吉之詞，均不足採信。
⑶又證人陳浚生於本院審理時雖證稱：伊是透過被告黃清吉向 「彬哥（音譯）」拿500 元甲基安非他命給伊，再由伊交給 伊朋友云云（見本院訴字卷第37頁背面），然與其於本院審 理時供稱：8 月9 日那次，黃清吉跟彬哥一起來，黃清吉是 從彬哥手中交給伊，毒品是彬哥要賣給伊，伊再拿給伊朋友 等語（見本院訴字卷第80頁）不符，且被告黃清吉於本院審 理時供稱：伊拿500 元的甲基安非他命去陳浚生住處，不是 彬哥給伊的等語（見本院訴字卷第86頁），亦否認其毒品來 源為「彬哥」，故應認被告黃清吉此次販賣第二級毒品甲基
安非他命之行為，係被告黃清吉之單獨行為。
⒊從而，被告黃清吉所辯不足採信。本案事證明確，被告黃清 吉上開犯行均堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年 7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命 類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而 均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即安非他命類而轉讓予他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」。93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金」。故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達淨重 10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形 者外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述 「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上 字第3582號、97年台非字第397 號判決、臺灣高等法院暨所 屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號問題（一）研 討結果參照）。
二、被告陳浚生部分：
㈠核被告陳浚生就事實一、㈠轉讓予張逸柔之甲基安非他命數 量，尚無證據足資證明已達毒品危害防制條例第8 條第6 項 所定加重其刑之數量，是核被告陳浚生就事實一、㈠所為， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告陳 浚生上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，自 應依法變更起訴法條。被告陳浚生於轉讓前持有甲基安非他 命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被
告陳浚生就事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段、 毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。 檢察官雖認被告陳浚生，所為係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟查，如前所述，張逸 柔於99年8 月17日13時23分06秒許之通話中已明確請被告陳 浚生代為向藥頭聯繫購毒事宜，張逸柔亦將購毒款項交予被 告陳浚生代為與周寬勇交易，購得之甲基安非他命張逸柔並 當場挖取一部份與被告陳浚生共同施用，並查無其他證據足 資證明被告陳浚生確係基於販賣毒品之意思及曾因此而獲有 任何利益，是公訴意旨逕認被告陳浚生涉犯販賣第二級毒品 罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨所指被告陳浚生販賣第二級 毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同（最高 法院91年度台上字第4670號判決意旨參照），本院自得變更 起訴法條加以審理。被告陳浚生所為上開轉讓禁藥甲基安非 他命與幫助施用第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。又被告陳浚生幫助施用第二級毒品犯行，為 幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。 ㈡爰審酌被告陳浚生明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者 為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財 連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍無償轉 讓甲基安非他命予張逸柔，並幫助張逸柔向周寬勇購買甲基 安非他命施用，所為實不足取，然考量被告陳浚生轉讓之數 量非鉅，情節尚非重大，且坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡 被告陳浚生並未獲取利益及其犯罪目的、手段、智識程度、 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑 ，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈢又被告陳浚生與張逸柔聯絡使用之門號0000000000行動電話 ，於99年被告陳浚生被查獲之前已遺失，因無證據證明現仍 存在，且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收 。至於警方於99年11月22日在被告陳浚生上址住處扣得之手 機1 支（廠牌OKWAP 、銀色、IMEI:000000-00-000000-0 、 內無SIM 卡及門號）非被告陳浚生所有，扣得之殘渣袋3 個 是用來吸食毒品用的，夾鏈袋壹包是被告陳浚生擺夜市賣手 錶時留下來的，安非他命吸食工具玻璃球3 個、塑膠鏟管2 支都是吸食毒品用的、酒精燈壹個已經沒有在使用了、聯絡 簿壹本是被告陳浚生用來聯絡朋友使用，業據被告陳浚生於 本院審理時供述在卷（見本院訴字卷第80頁背面），因無證 據證明與本案有直接關係，爰均不予宣告沒收。三、被告黃清吉部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品；愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列之第三級毒品，均不得販賣及持有（第三級毒品 達純值淨重20公克以上）。核被告黃清吉就事實二、㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪； 就事實二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命 （第三級毒品愷他命部分尚無證據證明純質淨重達20公克以 上）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 公訴意旨雖認被告黃清吉就事實欄二、㈡所示行為，僅係涉 犯轉讓禁藥罪，惟因被告黃清吉此次有收取500 元對價，業 經本院認定如前述，已構成販賣第二級毒品罪，上揭公訴意 旨，容有未洽，然其犯罪之基本社會事實相同，本院自得逕 予變更起訴法條。被告黃清吉所為上開販賣第三級毒品罪與 販賣第二級毒品罪之犯行間，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。又被告黃清吉前因施用毒品案件，經本院97年度審簡 字第5570號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，甫於98年 4 月29日縮刑期滿執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，於 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告黃清吉於偵查及本 院審判中均自白上開販賣第三級毒品罪之犯罪事實，應就其 所犯販賣第三級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後 減之。
㈡爰審酌被告黃清吉無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明 知甲基安非他命、愷他命對施用之人身心健康造成嚴重之戕 害，並因而對社會治安產生重大危害，竟為圖不法利益，販 賣上開毒品予周寬勇、陳浚生，且犯後飾詞卸責，未見悔意 ，所為實不足取，然考量被告黃清吉之交易金額為850 元、 500 元，情節尚非重大，兼衡被告黃清吉所獲利益、販賣毒 品之數量、犯罪目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑 ，以資懲儆。
㈢被告黃清吉就事實欄二、㈠犯罪事實之販賣第三級毒品愷他 命所得850 元，及就事實欄二、㈡犯罪事實之販賣第二級毒 品甲基安非他命所得500 元，均未扣案。應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至於警方於99年10月30日在被告黃清 吉位於高雄市○○區○○街76號住處扣得之被告黃清吉所有 殘留安非他命餘渣夾鏈袋3 只，是被告黃清吉之前施用剩下 ；玻璃吸食器2 個、自製吸食器2 組是用來吸食安非他命之
工具，挑食用塑膠吸管2 支是用來裝安非他命吸食用；小空 夾鏈袋20只，是被告黃清吉用以裝飾品；大空夾鏈袋1 疊是 被告黃清吉用以裝拍貼網相片；帳冊1 本是行事錄，用以紀 錄被告黃清吉之花費等情，業據被告黃清吉於本院審理時供 述在卷（見本院訴字卷第82頁），並無證據證明與本案有直 接關係，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第2 項、第47條第1 項、第71條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 王惠芬
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿