臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度審訴字第760號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪昆城
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第223號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
洪昆城施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、洪昆城前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒 聲字第3049號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第4653號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於92年4月18日停止處分釋放出所 並付保護管束，於92年7月24日因保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度 戒毒偵字第692號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治視 為執行完畢後5年內之95年間，又因施用毒品案件，經本院 以95年度訴字第2118號判決處有期徒刑1年確定，嗣經本院 以96年度聲減字第1058號裁定減為有期徒刑6月確定，於96 年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改及戒絕毒品， 基於施用第一級毒品之犯意，於100年11月3日中午12時16分 為警採尿回溯72小時內之某時許（不含公權力拘束時間）， 在不詳地點，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施 用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年11月3日中午12時16分 許，因係毒品列管人口，經警通知到場，並徵其同意採集尿 液送驗，結果呈可待因陽性反應、嗎啡確認檢驗結果為117n g/ml後，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告洪昆城所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年 以上有期徒刑以外之罪，因其於準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴 人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進 行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284 條之1規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明 。
二、上開事實，業據被告於本院審理時供承不諱，其於100年11 月3日中午12時16分許經警採集之尿液，送請台灣檢驗科技 股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜儀法檢驗後，結 果呈可待因陽性反應、嗎啡確認檢驗結果為117ng/ml等情，
亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Ｚ0 00000000000）及該公司100年11月18日出具之濫用藥物檢驗 報告（檢體編號：Ｚ000000000000，報告編號：KH/2011/B00 00000）各1紙在卷可參（偵卷第5頁、第5頁背面）。雖上開 檢驗報告確認檢驗結果嗎啡濃度僅117ng/ml，尚未達行政院 衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則規定之300ng/ml閾值以上 ，且被告於偵查中辯稱可能係因服用「安安診所」所開立之 藥物而有上開檢驗結果云云，然經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官函詢被告服用之藥物，有無可能於尿液中檢驗出可待 因、嗎啡陽性反應等情後，「安安診所」旋即函覆稱：「本 院病患洪昆城於民國100年10月11日門診所開立之藥物為Flu nitrazepam（2mg）、Lorazepam（0.5mg）、Zolpid emhemi tartrate（10mg）、Alinamin，10月19日所開立之藥物為Fl unitrazepam（2mg）、Periactin（4mg）、Zolpid emhemit artrate（10mg）、Vit.B-com，就診原因皆為失眠。其中Fl unitrazepam、Lorazepam、Zolpidem hemitartrate皆為鎮 靜安眠藥，Periactin可幫助睡眠，而Alinamin及Vit.B-com 皆為B群維他命。以上所有藥物『皆不含可待因或嗎啡』成 份，故在其尿液『絕不會代謝出可待因或嗎啡』陽性反應」 等語，有函文1紙（偵卷第26頁）附卷可稽，而本院依職權 將「安安診所」開立之處方箋及前揭台灣檢驗科技股份有限 公司出具之濫用藥物檢驗報告，函請法務部調查局解釋該報 告之檢驗結果，該局亦以101年3月20日調科壹字第10103174 550號函覆謂：「‥二、經檢視來函附件「安安診所」處方 箋所示之成分，包括ROHYPNOL、B COM、zolpi、poriactin 及PERIACTIN等。三、單純服用說明二所揭之藥物，所排出 之尿液不會檢出如來函附件「台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2 011/B0000000）」結果（可待因濃度734ng/ml，嗎啡濃度11 7ng/ml）；上開檢驗結果『可排除』係單純施用嗎啡或海洛 因所致，並『不排除』被告單純服用可待因成分之藥品或『 毒品』之可能。」等情，復有該函文1紙（本院審訴卷第21 頁）在卷可佐，是依上開函文說明，被告應無可能因服用前 揭藥物致其尿液檢驗出可待因及嗎啡反應之事實，應屬明確 。又行政院衛生署管制藥品管理局針對施用海洛因後代謝之 相關問題，於93年12月2日管檢字第0930011566號函表示： 「施用海洛因24小時內，約有施用劑量之百分之80經由尿液 排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide （M-3 -G），百分5至7為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有 六-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成『可待因』或其
共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎 啡及可待因陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用 頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間 等因素有關，依個案而異。」等語明確，可見施用第一級毒 品海洛因者，囿於上開因素可能影響尿液中嗎啡、可待因之 濃度，反之，如未服用任何含嗎啡、可待因之藥物，則無可 能從其尿液檢驗出嗎啡、可待因之結果，亦屬甚明。基此， 被告於上開時間經採集之尿液送驗結果，雖嗎啡之確認檢驗 結果未達閾值以上，惟其所稱服用前揭診所開立之藥物，不 可能檢驗出含可待因、嗎啡反應，且其至該診所就醫時間（ 10 0年10月11日、10月19日）與本案採尿時間（100年11月3 日），亦相隔相當之期日，而尿液中之可待因、嗎啡濃度， 可能因施用量較少、飲用大量水加速代謝、尿液採集時間已 距其施用時一定期間等因素，致影響檢驗之結果，復如前揭 ，故綜合上情，苟非被告有施用毒品海洛因之行為，則何以 有上開檢驗之結果（可待因濃度734ng/ml，呈陽性反應，嗎 啡濃度117ng/ml）。因被告於本院審理時已坦承施用海洛因 之事實，且有上開證據可佐，是本件被告犯行，事證明確， 應堪認定。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年 後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序， 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第 10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照） 。準此，本案被告施用毒品之犯罪時間，雖距其92年7月24 停止強制戒治付保護管束期滿視為執行完畢後已逾5年以上
，然被告既於強制戒治執行完畢後5年內即95年間，業因施 用毒品案件，經判處有罪確定，足認本件被告施用第一級毒 品海洛因之犯行，即核與「5年後再犯」之情形有別。揆諸 前揭決議之意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要， 是檢察官提起本件公訴，於法有據，本院自應依法論科。四、再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第 一級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第 一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之 情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒 刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法加重其刑。本院審酌被告前因施用毒品案件 ，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未戒除毒癮而再 次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，未能體悟 施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其終 能坦承施用毒品之犯行，尚有悔意，且衡以施用毒品者均有 相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪 之本質並不相同，暨斟酌犯罪動機、目的等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第十庭 法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 陳莉庭
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。