臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上字第15號
上 訴 人 陳明修
被上訴人 鄭淑慧
樓
上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於民國100 年12
月30日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1786號第一審判決提起
上訴，本院於101 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人配偶，於民國91年6 月10 日購買門牌號碼高雄市鳳山區○○○路56巷6 號之1 十八樓房 屋（下稱系爭房屋），由上訴人任連帶保證人向世華銀行貸款 ，嗣上訴人於92年10月30日自土地銀行岡山分行帳號00000000 0000帳戶（下稱土銀帳戶）轉帳新臺幣（下同）1 百萬元至被 上訴人郵局帳號0000000000000000773 號帳戶（下稱被上訴人 帳戶），並告知係貸與被上訴人供繳納系爭房屋貸款，詎被上 訴人事後拒絕返還該1 百萬元，上訴人自得加計以世華銀行就 系爭房屋貸款利率：自92年10月30日起按第2 年利率5.5%、第 3 年迄今利率均6.74% 計算至100 年10月20日止之利息，請求 被上訴人返還1,665,493 元。另兩造之女陳穎思於98年考取高 雄醫學大學醫學系，上訴人於98年5 月9 日在屏東市大將日本 料理店宴請陳明哲、陳吳華嬌等親友，陳明哲、陳吳華嬌乃餽 贈禮金共計11萬元，惟被上訴人竟予侵吞，致上訴人無法購買 臺灣高鐵股票，受有連同預期利益共157,140 元之損害，為促 使被上訴人及早清償債務，自應以週年利率19% 計算遲延利息 。爰依代墊款及侵權行為之法律關係為本件請求等語。求為判 決：被上訴人應給付上訴人1,822,633 元，及自起訴狀繕本送 達翌日，即100 年9 月16日起至清償日止，按週年利率19% 計 算之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不 服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1, 822,633 元，及自100 年9 月16日起至清償日止，按週年利率 19%計算之利息。
被上訴人則以：上訴人於92年10月30日匯款1 百萬元至被上訴 人帳戶係給付生活費，且上訴人係於匯款後始告知，被上訴人 事前未曾向上訴人要求匯款或借貸款項，兩造就1 百萬元無借 貸合意存在，被上訴人無返還義務。另陳明哲、陳吳華嬌給付 之禮金11萬元乃直接匯入陳穎思帳戶，並由陳穎思自行花用， 被上訴人並無侵吞該禮金，況且上訴人逾2 年才為請求，拒絕
給付等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造為配偶，陳穎思為兩造之女。
㈡上訴人於92年10月30日自土銀帳戶轉帳1 百萬元至被上訴人帳 戶，供被上訴人清償系爭房屋之房貸。於匯款前，上訴人未告 知被上訴人該1 百萬元僅為借貸款，亦非被上訴人表示要借1 百萬元才匯款，而是在94年農歷春節時上訴人才向被上訴人表 示要償還此1 百萬元。
㈢陳穎思於98年考取高雄醫學大學醫學系，上訴人於98年5 月9 日在屏東市大將日本料理店宴請親友，宴客餐費均由上訴人支 付。
㈣於98年5 月5 日陳穎思之大伯陳明哲匯1 萬元、祖母陳吳華嬌 匯10萬元至陳穎思所有鳳山新富郵局00000000000000003 帳號 帳戶。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造就系爭1 百萬元匯款，是否成立消費借貸契約？上訴人得 否依複利計算請求被上訴人返還本利合計1,665,493 元及加計 按年息19% 計算之遲延利息？
㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償11萬元並加計按 年息19% 計算之遲延利息，被上訴人得否以罹於時效為由拒絕 給付？若否，陳明哲、陳吳華嬌匯入陳穎思帳戶內之11萬元是 否係贈與上訴人？若是，被上訴人是否侵占該11萬元？是否致 上訴人受有連同預期獲利共157,140 元之損害？兩造就系爭1 百萬元匯款，是否成立消費借貸契約？上訴人得 否依複利計算請求被上訴人返還本利合計1,665,493 元及加計 按年息19% 計算之遲延利息？
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。 次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是 以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚 須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方 有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付 ，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存 在（參見最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。易言之 ，上訴人主張匯款1 百萬元入被上訴人帳戶，係借與被上訴人 以代墊被上訴人繳納系爭房屋貸款，被上訴人應返還此款項等
語，自需證明兩造曾約定「代墊款應予返還」。㈡經查：上訴人於92年10月30日自土銀帳戶轉帳1 百萬元至被上 訴人帳戶，供被上訴人清償系爭房屋之房貸。於匯款前，上訴 人未告知被上訴人該1 百萬元僅為借貸款，亦非被上訴人表示 要借1 百萬元才匯款，而是遲至94年農歷春節時上訴人才向被 上訴人表示要償還此1 百萬元一節，為兩造所不爭執（見本院 卷第58頁），並有高雄市地政電傳資訊整合系統建物標示部、 建物所有權部、土地所有權部、增補條款契約書、增補契約、 土銀帳戶客戶歷史交易明細查詢在卷可稽（見臺灣臺中地方法 院100 年度訴字第1969號卷第7 頁至第12頁），足認上訴人於 兩造尚未有借貸契約意思合致前已先匯款與被上訴人，供被上 訴人償還貸款。再以上訴人自承92年10月30日匯款前並未告訴 被上訴人是要借1 百萬元給她，她也未向上訴人借1 百萬元， 而是在94年農歷春節向被上訴人索還此1 百萬元時，才說明係 本於家庭互惠精神，始將自己所有1 百萬元拿出來墊還，無贈 與被上訴人之意思等語（見本院卷第55頁至第56頁），佐以被 上訴人亦表示係上訴人自行匯款後指示其清償系爭房屋貸款， 被上訴人僅依該指示清償完畢，未曾向上訴人為借貸該款項之 意思表示等語（見本院卷第57頁），如此自無從認定被上訴人 曾與上訴人合意借貸該1 百萬元，及事後將返還該款項。因民 法第474 條第1 項所規定之消費借貸契約，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，約定他方以種類、品質、數量相同之物返還。亦即兩 造間固有1 百萬元金錢所有權移轉之事實，惟被上訴人未曾表 示同意將以種類、品質、數量相同之物返還。是以揆諸前揭說 明，上訴人並未證明兩造曾約定「代墊款應予返還」，即屬未 能證明兩造間有借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關 係存在，自不得依複利計算請求被上訴人返還本利合計1,665, 493 元及加計按年息19% 計算之遲延利息。㈢至上訴人否認該1 百萬元係給付家庭生活費，亦無贈與被上訴 人之意，被上訴人即應返還該款項等語。惟查：上訴人主張請 求返還1 百萬元本息乃因該1 百萬元為借貸款，且兩造間有消 費借貸或代墊款應返還契約法律關係存在，然上訴人就此約定 並未舉證以實其說，業如前述，故而縱認該1 百萬元非上訴人 為給付家庭生活費，亦非為贈與被上訴人而交付，上訴人仍不 得本於上述契約關係請求。
上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償11萬元並加計按 年息19% 計算之遲延利息，被上訴人得否以罹於時效為由拒絕 給付？若否，陳明哲、陳吳華嬌匯入陳穎思帳戶內之11萬元是 否係贈與上訴人？若是，被上訴人是否侵占該11萬元？是否致
上訴人受有連同預期獲利共157,140 元之損害？㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害 賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間 不行使而消滅。民法第128 條前段、197 條第1 項前段分別定 有明文。又民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害 而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於 請求權消滅時效之進行並無影響（參見最高法院97年度台上字 第1720號裁判要旨）。
㈡經查：陳穎思於98年考取高雄醫學大學醫學系，上訴人於98年 5 月9 日在屏東市大將日本料理店宴請親友，宴客餐費均由上 訴人支付。且前於98年5 月5 日陳穎思之大伯陳明哲匯1 萬元 、祖母陳吳華嬌匯10萬元至陳穎思所有鳳山新富郵局00000000 000000003 帳號帳戶等節，為兩造所不爭執（見本院卷第58頁 ），佐以上訴人自承於98年5 月11日即發現鄭淑慧、陳穎思予 以侵吞上開11萬元，要求其等返還，遭拒絕而無法購買高鐵股 票，致受157,140 元損害等語（見本院卷第54頁至第55頁）， 足認上訴人於98年5 月11日即已知悉受有該11萬元之損害。是 以揆諸上開說明，其侵權行為損害賠償請求權時效自斯時起開 始進行。
㈢次查：自98年5 月11日起迄100 年7 月4 日上訴人提起本件訴 訟時止，已逾2 年一情，有上訴人民事起訴狀收狀章日期在卷 可憑（見臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1969號卷第4 頁） ，上訴人復未證明有何消滅時效中斷之事由，足認上訴人主張 依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償157,140 元並加 計按年息19% 計算之遲延利息，乃已罹於兩年時效。因被上訴 人以時效已過為由，拒絕給付等語（見本院卷第57頁），是以 依前揭規定，上訴人自不得為此請求。因上訴人本項請求權已 罹於時效，故其餘爭點即陳明哲、陳吳華嬌匯入陳穎思帳戶內 之11萬元是否係贈與上訴人？若是，被上訴人是否侵占該11萬 元？是否致上訴人受有連同預期獲利共157,140 元之損害？本 院即無庸審酌，併此敘明。
㈣至上訴人主張其未能於2 年內起訴，係因被上訴人一直爭吵不 休，無法解決，且上訴人於98年5 月11日即已決定將該11萬元 投資臺灣高鐵股票，於100 年7 月1 日出售可增資至157,140 元等語。惟被上訴人爭執不願給付，乃不符時效中斷事由，而 上訴人於98年5 月11日即已知被上訴人拒絕返還該11萬元，乃 知受有此損害，縱迄100 年7 月1 日將增加可預期之利益，擴 大損害額致157,140 元，依前揭說明，仍無礙於請求權消滅時 效之進行。是以上訴人上開主張，並不可採。
綜上所述，上訴人主張本於消費借貸及代墊款返還契約之法律
關係，請求被上訴人給付1,665,493 元；依侵權行為法律關係 請求被上訴人給付157,140 元，並均自100 年9 月16日起按年 息19% 計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審就1,665, 493 元本息部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。至157,140 元本息部分，原審認定之理由雖有不同，惟結論尚無二致。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 劉鴻瑛
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。