臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第58號
上 訴 人 楊馥榕
兼訴訟代理人 呂恩彰
被上訴人 洪宗喜
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列當事人間請求給付仲介服務費事件，上訴人對於民國100 年
12月30日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1721號第一審判決提
起上訴，本院於101 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段四小段3375地號土 地（下稱系爭土地）原為訴外人洪宗榮、洪春麟、洪春呈、 洪宗奇等人（下合稱洪宗榮等人）與被上訴人共有，洪宗榮 等人有意出售系爭土地，惟被上訴人不同意出售。經伊等居 間仲介，洪宗榮等人依土地法第34條之1 規定將系爭土地出 售予訴外人呂金田，於民國100 年2 月18日簽訂共有土地買 賣契約書（下稱Ａ契約），約定買賣價款為新臺幣（下同） 197,230,000 元，仲介服務費由買賣雙方各負擔總價款0.5% ，並以存證信函檢附A 契約一份，通知被上訴人是否同意以 同一條件優先承購，嗣被上訴人函覆願意以Ａ契約之買賣條 件行使優先承買權，洪宗榮等人遂將土地之應有部分，以與 Ａ契約所約定之同一條件出售予被上訴人，而於100 年3 月 25日簽立土地買賣契約書（下稱Ｂ契約），並於100 年5 月 13日辦妥所有權移轉登記。被上訴人既以A 契約之同一條件 行使優先承買權，足見其同意接受Ａ契約中關於仲介服務費 之約定，應依約給付仲介費予伊等。因被上訴人身兼買賣雙 方身分，依此分別計算，則買方應負擔986,150 元【計算式 ：197,230,000 元×0.5%＝986,150 元】；賣方應負擔286, 000 元【計算式：應有部分坪數57.2坪×每坪價款100 萬元 ×0.5%＝286,000 元），合計被上訴人應給付伊等仲介服務 費1,272,150 元，然被上訴人迄未給付，屢經催討未果，爰 依Ａ契約第7 條約定及民法第568 條第1 項之規定訴請如數 給付。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,272,150 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人 全部請求，上訴人不服，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准
如上開請求。
二、被上訴人則以：伊依土地法第34條之1 第4 項規定行使優先 承買權係指買賣法律關係範圍內之同一條件，A 契約並非利 益第三人契約，其中第7 條仲介服務費之約款，係另一獨立 之居間契約，伊非Ａ契約之當事人，自無依該契約第7 條給 付上訴人仲介費之義務，伊亦未另與上訴人簽訂居間契約， 上訴人請求伊給付居間報酬，顯無理由等語置辯。答辯聲明 ：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為訴外人洪宗榮等人與被上訴人共有，洪宗榮等人 有意出售系爭土地，惟被上訴人不同意出售。
㈡系爭土地經上訴人居間仲介，洪宗榮等人依土地法第34條之 1 規定將系爭土地出售予訴外人呂金田，並於100 年2 月18 日簽訂Ａ契約，約定買賣價款為197,230,000 元，仲介服務 費由買賣雙方各負擔總價款0.5%。
㈢洪宗榮等人依土地法第34條之1 之規定，寄發存證信函並檢 附Ａ契約一份，通知被上訴人是否同意以同一條件優先承購 系爭土地，經被上訴人以新興郵局第1334存證信函回覆，表 示願意以Ａ契約之買賣條件行使優先承買權，並請洪宗榮等 人於函到10日內與被上訴人洽談後續履約事宜。 ㈣洪宗榮等人將土地之應有部分出賣予被上訴人，簽訂Ｂ契約 ，並於100 年5 月13日辦畢所有權移轉登記。四、本件應審酌之爭點厥為：被上訴人行使以A 契約同一買賣條 件之優先購買權，應否包含承受Ａ契約第7 條仲介服務費之 約款？
㈠按土地法第34條之1 第4 項所稱之優先承購權，乃基於該法 律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買 特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣 人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約 定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利應係指他 共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有 人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院 65年台上字第853 號判例及100 年度台上字第432 號裁判要 旨參照）。此觀上開規定之立法旨趣，在於藉應有部分之出 賣，使他共有人有優先承買權，以減少共有人之人數，使共 有關係趨於單純即明。
㈡上訴人主張被上訴人依土地法第34條之1 第4 項之規定，行 使優先承買權，自應承受Ａ契約內之所有條件，包含該契約 第7 條關於仲介服務費約款之給付義務云云，然為被上訴人 所否認。經查，Ａ契約為「共有土地買賣契約書」，其中第
7 條之內容除約定移轉登記所需之費用外，雖有「另仲介服 務費，買方及賣方各按本件買賣總價0.5 ％金額支付予仲介 人，其支付方式按一般交易習慣辦理」之約定（原審卷第6 頁），惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方 ，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意 時，買賣契約即為成立；稱居間者，謂當事人約定，一方為 他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約 ，民法第345 條、第565 條分別定有明文。可見買賣契約與 居間契約之性質，迥然不同。前開A 契約第7 條關於仲介服 務費之約定顯與系爭土地之買賣標的、價金、稅捐規費等要 件無關，而係就仲介人可自買方及賣方獲取之仲介服務費用 而為約定，足認該仲介服務部分應係Ａ契約之承買人呂金田 、出賣人洪宗榮、洪春麟、洪春呈及洪宗奇與見證人（仲介 人）即上訴人間，於原買賣契約外，另訂立之居間契約。依 前開說明，被上訴人行使土地法第34條之1 第4 項之優先承 買權，與共有人洪宗榮等人另外簽立Ｂ契約，係基於使共有 關係單純化，而請求以同樣條件訂立買賣契約之權，換言之 ，B 契約僅係於同一買賣價金及標的物之契約條件內，承受 Ａ契約，而不包括居間契約在內。
㈢上訴人另主張：A 契約約定給付上訴人仲介報酬，應為利益 第三人契約，被上訴人承受買受人之地位，上訴人即有直接 請求被上訴人給付仲介報酬之權利云云。惟按民法第269 條 之第三人利益契約，須以約定使當事人以外之第三人取得債 權為要件。故須履行契約義務者，除法律或契約另有規定外 ，應以契約當事人為限。是利他契約之利益第三人，除法律 或契約另有規定外，應不負擔契約之義務。揆諸前開A 契約 第7 條所約定買賣雙方給付仲介服務費之內容，係該A 契約 之承買人呂金田與出賣人洪宗榮、洪春麟、洪春呈及洪宗奇 宣示同意各按本件買賣價金0.5%金額支付予仲介人，其支付 方式按一般交易習慣辦理，益徵A 契約之買賣雙方係於買賣 契約之外另就仲介服務費約定，而為獨立之居間契約，並非 約定使第三人即仲介人取得何項債權，此與第三人利益契約 成立生效後，要約人或第三人即得依約定之債權內容，請求 債務人為給付之情形，尚屬有間。被上訴人既非A 契約，亦 非居間契約之當事人，其依土地法第34條之1 第4 項行使優 先購買權僅就同一條件請求簽訂買賣契約而已，尚與居間契 約無涉，是上訴人執此主張被上訴人應履行給付仲介報酬之 義務，亦屬無據。
㈣上訴人雖提出最高法院100 年度台上字第432 號、98年度台 上字第1285號及86年度台上字第3122號等裁判，據為主張被
上訴人行使優先承購權，必須接受出賣之共有人與他人所訂 契約或他人承諾之一切條件，始得謂為合法行使優先承購權 ，倘不接受A 契約中給付仲介服務費之條件，即不得稱為合 法行使優先承購權云云。然前開實務見解係闡釋他共有人如 何請求以同樣條件行使優先承購權而訂立買賣契約之權限， 所謂同樣條件均係指買賣契約而言，並未論及他共有人是否 應承受同樣條件之居間契約；而其中98年度台上字第1285號 裁判雖論及出賣人出售共有土地以每坪三萬元（另僑福房屋 仲介費及地上物農作物補償每坪二千元）為條件等語（原審 卷第25頁），惟觀該判決內容，出賣人即被上訴人係主張： 「伊係將三筆土地合併出售，三筆土地中僅有系爭土地有聯 外道路，另外二筆....土地則完全為無聯外之袋地，因此伊 出售時即以三筆土地一次交易整批出售為條件，土地價金則 斟酌臨馬路之單價高（每坪至少六萬元以上），內陸袋地價 值較低，互為截長補短後，整批均一價每坪三萬元，外加仲 介費及農作物補償費每坪二千元成交，且不負擔任何稅費， 此乃伊出售土地之成交條件」（原審卷第24頁），據此足見 ，上開判決之仲介費業經賣方主張包含在出售土地之價格內 ，換言之，該案之基礎事實核與本件A 契約係於買賣標的、 總價、稅費之外，始另就仲介服務費約定而有所不同，是上 訴人引上開內容有異之另案見解據為被上訴人應給付仲介服 務費之依據，既與債之相對性原則不符，自無可採。 ㈤承上，兩造間既無居間契約，A 契約亦非屬利益第三人（上 訴人）之契約，上訴人以A 契約第7 條約定及民法第568 條 第1 項規定，請求被上訴人給付仲介服務費，自屬無據，故 無另行計算上訴人所得請求之仲介報酬數額之必要。五、綜上所述，上訴人依Ａ契約第7 條約定及民法第568 條第1 項規定，請求被上訴人給付1,272,150 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為 無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其 假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨猶執上詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨 訴訟資料，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論 述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 黃琳群