返還不當得利
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上更(二)字,100年度,20號
KSHV,100,重上更(二),20,20120410,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 100年度重上更㈡字第20號
上　訴　人　華岡船務股份有限公司（原名華岡船務代理有限公
　　　　　　司）
法定代理人　洪清潭
訴訟代理人　陳建中律師
　　　　　　翁松谷律師
被上訴人　　楊玉花
訴訟代理人　孫嘉男律師
　　　　　　孫嘉佑律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國97年4 月
9 日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第347 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101 年3 月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾參萬零捌佰陸拾元，及自民國九十五年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣伍佰伍拾伍萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國81年7 月6 日起受僱於伊 ，擔任船務運送之業務人員。伊於95年4 、5 月間進行內部 查核，發現被上訴人自91年3 月起至95年2 月止，向伊謊稱 其所招攬貨物運送之客戶或其承辦人員要求從其所收之運費 中，給予一定金額之回佣，而向伊申辦退佣，伊因而陷於錯 誤，並交付如附表一所示之現金及簽發如附表二所示之支票 予被上訴人，合計新台幣（下同）1,164 萬5,869 元（下稱 系爭退佣金）。詎被上訴人於取得系爭退佣金後，因實際上 並無要求退佣之情形，遂將支票退佣部分，分別存入被上訴 人本人及其親友名下之帳戶提示兌現。又縱認客戶或其承辦 人員曾要求退佣，被上訴人亦未實際轉交而予以侵占。被上 訴人上開行為，造成伊受有系爭退佣金之損害，且屬無法律 上之原因而受有系爭退佣金之利益，伊自得請求被上訴人賠 償或返還。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，提起本訴



，並聲明擇一求為命被上訴人給付1,164 萬5,869 元（嗣於 本院前審因抵銷5 萬2,306 元而減縮請求金額為1,159 萬3, 563 元）及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息， 且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人之業務人員招攬運送業務時，自收取 之運費中給予客戶或其承辦人員一定金額之回佣（英文名稱 為KB，即回扣之意），為被上訴人多年來之退佣制度。伊係 應客戶承辦人員之要求，依該退佣制度申辦退佣，而將佣金 交付予客戶之承辦人員，並無詐欺或侵占情事，亦未獲取任 何不法利益，上訴人請求賠償或返還，並無理由等語，資為 抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，經 本院前審駁回，上訴人上訴第三審後，最高法院廢棄發回， 本院前審再駁回後，上訴人再提起上訴，並經最高法院再次 發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人1,159 萬3,563 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三 審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴 人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟 費用由上訴人負擔。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行 。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈上訴人之退佣制度，係上訴人所屬業務人員對於所招攬之運 送，如客戶或其承辦人員要求退佣時，由上訴人之業務人員 向上訴人申請退佣，經上訴人主管審核批准後，由上訴人之 會計人員將退佣之金額，以現金或支票交由業務人員轉交給 該客戶之承辦人員。又上訴人對其業務人員所領取之退佣金 ，並未要求業務人員須繳回已將退佣金轉交客戶或其承辦人 員之收據，以供核銷。
⒉被上訴人任職於上訴人期間，自91年3 月間起至95年3 月底 止，以其所招攬運送案件之客戶承辦人員要求退佣為由，向 上訴人以請領現金或簽發支票方式申請退佣，上訴人則給付 如附表一所示現金及簽發如附表二所示之支票予被上訴人， 用以支付退佣。被上訴人將如附表二編號9 至86號所示支票 ，分別存入其本人及親友之銀行帳戶提示兌現。至於編號1 至8 號所示支票究係存入何人帳戶不明，惟均已兌現。 ㈡爭執部分：
⒈被上訴人是否詐領系爭退佣金而應負賠償或返還責任。 ⒉被上訴人是否侵占系爭退佣金而應負賠償或返還責任。



⒊如上訴人得請求賠償或返還時，其金額為若干。五、被上訴人是否詐領系爭退佣金而應負賠償或返還責任部分： ㈠上訴人係本於侵權行為及不當得利之法律關係，擇一請求被 上訴人給付所受領之系爭退佣金，並主張被上訴人係因施用 詐術（即佯稱客戶要求退佣）或侵占（即受領後未轉交予客 戶）而保有系爭退佣金，顯係非法取得，自有賠償或返還之 義務。而被上訴人雖不否認取得系爭退佣金之事實，但以客 戶確有要求退佣，並無詐欺情事，且系爭退佣金均已轉交客 戶或其承辦人員，而未侵占等語為抗辯。經查： ⒈按詐欺取財為施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，屬侵權行 為之態樣，並因非法取得該財物，而符合不當得利之要件， 依民法第184 條第1 項前段及第179 條規定，即應負賠償責 任或返還義務。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。為民事訴訟法第277 條前段所明定。而當事 人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事 實，負舉證之責任，且若原告應先負舉證責任而不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實時，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求， 業經最高法院21年上字第2012號、17年上字第917 號判例意 旨闡釋明確。上訴人主張係因被上訴人向其謊稱客戶要求退 佣金，致其陷於錯誤，而交付系爭退佣金予被上訴人等情， 為被上訴人所否認，則依上開條文規定及判例意旨，自應由 上訴人就被上訴人有施用詐術之事實負舉證責任。 ⒉上訴人雖提出被上訴人不爭執其真正之KB簿為證（見原審卷 第296 ～319 頁）。然依該KB簿內容所示，係記載被上訴人 自91年3 月起至95年2 月止，每月向上訴人申請退佣之貨主 （名稱簡略）、金額、退佣方式（付現或支票）及由被上訴 人簽領等情。衡其內容，僅足證明被上訴人有向上訴人申請 退佣及領取各筆退佣金之事實，參以上訴人並不否認確有各 該退佣金所依附之託運交易行為（見更㈡卷第76頁），且證 人即上訴人之業務人員韓瑋元於原審亦證稱：上訴人確有退 佣制度存在，係由業務人員（如被上訴人）向上訴人提出後 ，由上訴人直接將退佣款項，以現金或支票交由業務人員轉 交予客戶或其承辦人員等語屬實（見原審卷第340 ～343 頁 ）。可見單以KB簿上記載被上訴人申請退佣及領受系爭退佣 金之事實，尚不足證明被上訴人即係以謊稱客戶要求退佣金 而要求上訴人支付，況依韓瑋元之證言，並未證述被上訴人 有詐領退佣金，更證述在被上訴人離職前，未曾聽聞有客戶 向上訴人反應未退佣等情（見同上頁），則上訴人顯尚未能 就其主張被上訴人有佯稱客戶要求退佣而詐欺之事實，盡其



舉證責任。
⒊至證人即任職第三人安拓實業股份有限公司（下稱安拓公司 ）負責船務工作之王亮藻於原審雖證稱：其本人或安拓公司 並未要求上訴人退佣等語（見原審卷第382 ～385 頁）。然 查，依KB簿所載，被上訴人並未曾以王亮藻名義申請退佣， 而係以安拓公司名義申請退佣，且依證人韓瑋元所述，退佣 及其金額係由客戶提出要求，並由雙方就運費進行議價時一 併就退佣金額協商，而依王亮藻所述，其僅就船期安排與被 上訴人聯絡，並未就運費與被上訴人議價，則王亮藻自無從 向被上訴人要求退佣，況安拓公司除王亮藻外，尚有其他人 員均有跟被上訴人聯絡處理其他相關事宜，自有可能係其他 承辦人員與被上訴人接洽退佣事宜，且王亮藻同時證稱其係 因上訴人表示被上訴人指稱退還予安拓公司之佣金，均係登 記在王亮藻名下，若其並未拿到退佣，即應出來說清楚等語 （見同上頁），可見王亮藻之證述，已受到上訴人之不當干 擾，而有自我澄清之意思，則其所為未曾要求退佣之證明力 自較薄弱，本院經斟酌後，認尚難以王亮藻之證詞，即遽信 安拓公司或其承辦人員亦未向被上訴人提出退佣之要求，故 王亮藻之上開證言，自不足採為上訴人主張被上訴人有謊稱 客戶要求退佣之論據。
⒋另經本院前審函詢KB簿上所載退佣客戶後，其中如附表三附 註欄㈠所示之客戶陳稱：與上訴人有業務往來，但未收取退 佣；附註欄㈣所示之客戶陳稱：無資料可查；附註欄㈤所示 之客戶陳稱：帳冊遺失，不清楚交易情形；附表四所示之客 戶陳稱：無退佣情事等情，此等函文內容形式上為兩造所不 爭執。然查，向上訴人要求退佣者，多屬客戶之承辦人員， 且應係私下收受退佣，在退佣制度之特殊情況下，衡情其受 僱之公司應不知悉該退佣情事，自難以上開客戶函覆稱不知 悉退佣，或未請求退佣，或未收取退佣等語，而採為被上訴 人有謊稱客戶要求退佣之認定。
㈡依上所述，上訴人並未能舉證證明被上訴人有謊稱客戶要求 退佣而取得系爭退佣金之事實，故其就此部分所為侵權行為 主張，並不足採。而被上訴人既非因詐欺而取得系爭退佣金 ，則上訴人主張被上訴人亦應依不當得利規定返還，自屬無 據。
六、被上訴人是否侵占系爭退佣金而應負賠償或返還責任部分： ㈠按侵占受託轉交之財物，係指一方將受託持有轉交之財物據 為已有，致委請處理之他方受有損害，在法律評價上，除屬 侵權行為外，因侵占者仍保有該財物，且因委請處理者既已 表示要求返還，故侵占者之保有已屬無法律上之原因，自亦



屬不當得利之態樣。上訴人主張被上訴人因客戶要求退佣， 而向上訴人請領得系爭退佣金之事實，為被上訴人所不爭執 ，且有KB簿之被上訴人領受退佣現金及退佣支票之記載在卷 可稽，自堪信為真實。又上訴人主張被上訴人取得系爭退佣 金後，並未轉交予客戶或其承辦人員，而據為已有，則為被 上訴人所否認，且以均已轉交完畢等語為抗辯。上訴人既主 張被上訴人並未將系爭退佣金轉交予客戶或其承辦人員而予 以侵占，致上訴人受有損害，則依民事訴訟法第277 條前段 規定，上訴人自應其受被上訴人未為轉交之事實，負舉證責 任。然就舉證責任之分配，上開條文但書規定，依其情形顯 失公平者，得調整舉證責任之分配。則如因事件之特殊性， 而仍嚴守該條前段規定之原則為處理，將產生不公平之結果 時，應得准許為舉證責任上之調整。就此而言，受訴法院於 決定是否適用該條但書規定時，應視各該具體事件之訴訟類 型特性及待證事實之性質，斟酌證據提出之可能性及蒐證之 困難度等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋 然性之順序，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符該但 書規定之意旨。
㈡本件退佣金之性質，依兩造所不爭執之退佣方式，係被上訴 人所招攬之運送，如客戶或其承辦人員要求退佣時，即由被 上訴向上訴人提出申請，經主管審核批准後，將退佣金以現 金或支票交由被上訴人轉交。此項制度之存在，係屬業務競 爭之招攬手法，其目的係藉退佣制度以招攬業務，且大部分 退佣金係轉交予客戶之承辦人員而非客戶本身。而客戶之承 辦人員因屬私下接受退佣金，故通常不願曝光，亦不願填寫 收據，故上訴人亦未嚴格要求被上訴人應提出退佣對象之領 受單據供稽核。可見退佣制度在運作上，係由被上訴人與客 戶之承辦人員間為單線之接洽連繫，上訴人及客戶並未參與 或介入，則就系爭退佣金是否已確實轉交領受，除被上訴人 與客戶之承辦人員外，因並無交付或領受之單據可資查核， 他人顯無從知悉，且在客戶可能並不知悉之情形下，亦無從 藉由向客戶之查詢，而取得明確之資訊，此從本院前審向相 關客戶函詢後，大多數客戶均回稱並無申請退佣或無資料可 查等語，亦可得佐證（見更㈠卷㈠第63～222 頁及附表三、 附表四）。則若仍要求上訴人應再就被上訴人未為轉交之事 實為舉證，明顯可見有相當之困難度，且上訴人除主張向客 戶查詢有無受領退佣金之證據方法外，亦無其他明確適當之 證明方法。
㈢再者，被上訴人既受僱於上訴人，負責處理招攬業務及退佣 事宜，並因而與客戶之承辦人員在退佣情事上，取得單線連



繫，而排除上訴人或客戶知悉之可能，則無論從證據提出之 可能性及蒐證之困難度等因素觀之，被上訴人掌握是否轉交 之證據方法，與待證事項所需證據間之距離，顯較上訴人為 接近，並立於較為容易舉證之一方，參以受僱人有忠誠服勞 務之義務，受任人亦有報告受託處理之事務進行狀況之義務 （民法第540 條參照），而本件兩造間雖非委任關係，但從 被上訴人既係受僱並辦理退佣事宜及應有忠誠服勞務之義務 為斟酌，上開在委任關係下報告事務進行狀況之規定，仍得 類推適用於本件在舉證分配之考量，況被上訴人自陳已取得 系爭退佣金，並以已轉交為抗辯，就本件所涉實體利益之歸 屬及誠信原則之判斷，被上訴人於上訴人提出客戶之回函為 證明方法後，既仍主張因退佣制度之特殊性（即係由客戶之 承辦人員私下取得），而否定客戶回函內容之證明力，自應 減輕上訴人之舉證責任，改由被上訴人就已轉交客戶之承辦 人員之事實，提出適當之證明方法，較為合理。 ㈣又訴訟之目的在於發現真實而適用法律，而當事人為親身經 歷且最為知悉紛爭事實之人，其所為陳述最有可能提供原始 案情資料，而有助於法院發現真實。而在證據方法上，民事 訴訟法第二編第一章第三節關於證據部分，分列有「人證」 、「書證」、「鑑定」、「勘驗」及「當事人訊問」等5 項 。可見「當事人訊問」亦為證據方法之一，當事人亦有協助 法院發現真實之義務，自應就其親身經歷之事實，在法院踐 行調查證據過程中，為真實及完全之陳述（民事訴訟法第19 5 條第1 項參照）。本件退佣制度既有被上訴人與客戶承辦 人員間單線連繫之特殊性，而上訴人經向客戶函詢而無法完 全查證後，又無其他方法可取得領受系爭退佣金對象之資訊 ，且領受對象既僅有被上訴人知悉，被上訴人自應負有適當 提出該承辦人員資料，俾供法院查證之義務，而不得逕以保 護承辦人員隱私或避免其受追訴懲戒，為拒絕提出說明之論 據。而經本院前審及本院審理時，詢問被上訴人「是否有要 就款項交付給客戶之事實提出證據證明」時，仍表明僅援用 卷內現存之證據，並未另行提出證明方法（見本院重上卷第 67頁、更㈡卷第79頁背面），且經審核卷內之證據資料，仍 無明確之客戶承辦人員資料可供調查審酌，自難認被上訴人 已盡相當之舉證。
㈤被上訴人雖以：⑴被上訴人並無協同提供客戶承辦人員資料 之義務。⑵要求被上訴人提供客戶承辦人員資料，形同破壞 退佣制度之本旨，使該承辦人員面臨受訴追或懲戒之風險， 造成被上訴人及客戶承辦人員之心理壓力，顯難期待被上訴 人得提出此項資料。⑶上訴人並未要求被上訴人提出客戶承



辦人員領受退佣金之單據，等同放棄責問權，且在退佣制度 下，應認被上訴人係客戶承辦人員之手足，一經被上訴人受 領即等同於轉交完畢。⑷並無客戶抱怨被上訴人並未退佣， 可見被上訴人確有轉交退佣之情事等語為抗辯。然查： ⒈被上訴人是否有系爭退佣金轉交予客戶之承辦人員，為兩造 爭執之所在，而被上訴人既不否認收受系爭退佣金及上訴人 交付該款項目的係由被上訴人為轉交，則上訴人之舉證方法 ，自僅得向由客戶或其承辦人員為查證，而經上訴人聲請函 詢客戶，並經客戶函覆稱並無申請退佣或無資料可查後，被 上訴人又質疑客戶回函之可信度，並陳稱係退佣予客戶之承 辦人員而非客戶，致上訴人之舉證方法面臨困境，且被上訴 人一再陳稱係與客戶之承辦人員單線接洽連繫，若被上訴人 無法協同提供該承辦人員資料，上訴人即無從為有利之舉證 ，致受有敗訴之風險。本院基於此項證據方法之特殊性，而 認被上訴人有適當說明之義務，並為舉證責任之適度轉換及 減輕，故被上訴人認其並無協同提出之義務，自難採取。 ⒉被上訴人雖又陳稱若要求其提供客戶承辦人員資料，形同破 壞退佣制度之本旨，且造成被上訴人及客戶承辦人員之心理 壓力，並不合理。然查，兩造在訴訟進行中，均有協助法院 發現真實之義務，若一方之舉證方法需藉由他方之陳述或提 供，始得為適當完整之舉證時，參酌民事訴訟法第344 條第 2 項關於當事人得否拒絕提出文書及同法第345 條關於拒絕 提出時之規定，本院經斟酌本件訴訟及待證事項並證據方法 間之特殊性，認被上訴人若提出該承辦人員之資料，並經部 分承辦人員到場說明，或到場作證時以同法第307 條規定為 拒絕證言之表示後，本院即得就此情事依同法第222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷該事實之 真偽，然經本院及本院前審為闡明後，被上訴人仍表示僅援 引卷證資料為主張，而未再提出其他證明方法，則其上開論 述，本院經再三斟酌後，認尚難為其有利之認定。 ⒊被上訴人雖又陳稱上訴人並未要求被上訴人提出客戶承辦人 員領受退佣金之單據，等同放棄責問權，且在退佣制度下， 亦應認被上訴人係客戶承辦人員之手足，一經被上訴人受領 即等同於轉交完畢等語。然上訴人在退佣制度下，並非不得 要求被上訴人提出客戶承辦人領受之單據以供稽核，而上訴 人若未要求，或可能係基於信任被上訴人定會確實轉交，亦 或可能係基於自身稽核制度之不健全，其原因不一而足，但 被上訴人既受僱於上訴人，本即有忠誠服勞務之義務，自不 得以上訴人之信任或欠缺稽核機制，即謂上訴人已喪失責問 權，而免除自己忠實履行勞務之規範，否則，即與法律所欲



維持之價值取捨有違。又被上訴人係受僱於上訴人，負責辦 理退佣事宜，而上訴人交付系爭退佣金之目的，係交由被上 訴人轉交予客戶承辦人員，被上訴人既係上訴人之員工，豈 有一經被上訴人收受，即視同已轉交客戶承辦人員之意思， 被上訴人此部分所述，明顯與兩造間存有僱傭契約，而被上 訴人係為上訴人服勞務之目的有所違背，更將退佣制度之運 作轉為被上訴人得據以免責之論據，顯不足採。 ⒋至被上訴人所稱並無客戶抱怨被上訴人並未退佣，可見被上 訴人確有轉交退佣之情事等語，然此係屬證據證明力之問題 。蓋就經驗法則而言，若被上訴人將所領取之退佣金中部分 轉交予客戶承辦人員時，因被上訴人仍有辦理退佣，僅實際 退佣金額與其向上訴人申請金額不同，就客戶之承辦人員而 言，既已受領退佣金，自無抱怨或反應未退佣之可能，被上 訴人此部分主張，亦難採信。
㈥依上所述，上訴人主張被上訴人未將退佣金轉交客戶之承辦 人員而予以侵占，本院經斟酌卷內證據資料後，認屬可採。 被上訴人抗辯均已轉交，尚難採信。又被上訴人既將應轉交 客戶承辦人員之退佣金予以侵占，並經上訴人請求返還，即 屬無法律上之原因而受有利益，自應依不當得利之規定返還 予上訴人。
七、如上訴人得請求賠償或返還時，其金額為若干部分： ㈠按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴 訟法第222 條第1 、2 項定有明文。
㈡被上訴人並未將其所領取之退佣金轉交予客戶承辦人員，為 本院認定之事實，業如前述。但上訴人主張被上訴人侵占退 佣金之期間，係自91年3 月間起至95年2 月間止，期間長達 4 年，涉及之客戶多達數十家，退佣筆數高達百筆，退佣金 額由數千元至數萬元不等，各項證據之查核程序繁瑣，本即 有相當程度之困難，且依證人韓瑋元所述，在被上訴人離職 前，未曾聽聞有客戶向上訴人反應未退佣，則就常情而言， 若被上訴人並未將系爭退佣金全數轉交予客戶承辦人員，就 退佣制度在託運行業之實際運作情形，被上訴人所承辦業務 客戶應會有所反應或抱怨，甚且影響與上訴人之往來交易， 可見被上訴人應非將系爭退佣金全數侵占，而僅係將部分退 佣金轉交，部分退佣金留供己用，較符真實。就此而言，上 訴人主張以系爭附表一所示之現金及附表二所示之支票金額 ，均為被上訴人侵占之金額，尚難認與事實相符，自不足採



。
㈢經查，系爭退佣金包括現金及支票，而支票部分均已兌現， 其中現金為616 萬9,909 元，支票部分為547 萬5,960 元， 而其中附表二編號1 至8 號部分，雖確認業經提示兌現，但 不知係由何人提示，至附表二編號9 至86號所示支票，係分 別存入被上訴人本人及親友之銀行帳戶提示兌現等情，為兩 造所不爭執。則附表二編號1 至8 號部分，既無從確認係由 被上訴人提示兌現，即難認係被上訴人所侵占，自應在損害 （利益）中予以剔除。又上訴人主張之損害雖已證明，但其 所主張之損害額，顯難完全採信。本院經斟酌系爭退佣金之 目的，係用以支付客戶承辦人員，而被上訴人亦應確曾轉交 部分款項，並參酌上訴人未能落實要求轉交時應取得單據或 詳實登載以供稽核，及被上訴人未能提出客戶承辦人員資料 以供查證，並系爭退佣金之內容繁瑣等情，認上訴人所受之 損害，以被上訴人領受之現金及附表二編號9 至86號支票所 示金額之一半即558 萬3,166 元為適當。又被上訴人無法律 上原因所受利益之金額，亦相當於上訴人前述之損害額。另 因上訴人於本院前審主張其請求之金額與被上訴人請求之薪 資5 萬2,306 元抵銷，則經扣除後，得請求之金額為553 萬 860 元【計算式：6,169,909 （現金）＋4,996,423 （支票 ）＝1,1166,332。11,166,332÷2 ＝5,583,166 。5,583,16 6 －52,306＝5,530,860 】。上訴人在此範圍內之請求，應 屬有據，逾此部分之請求，尚難准許。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人以詐術取得系爭退佣金，雖 不足採，但其主張被上訴人並未將系爭退佣金轉交而侵占留 用，則可採信，而其得請求之金額則為553 萬860 元。被上 訴人抗辯並無侵占，尚難採信。從而，上訴人本於侵權行為 及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付之金額，在553 萬860 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月3 日起，至 清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准 許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 ，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示 。至上訴人之請求不應准許部分（除減縮部分外），原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。又就上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保 為假執行及免假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。




九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 郭慧珊
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書 記 官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：
┌──┬─────┬───────┬──┬─────┬───────┐
│編號│時間 │金額（新台幣）│編號│時間 │金額（新台幣）│
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│1 │91年3月 │118,222元 │25 │93年3月 │123,716元 │
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│2 │91年4月 │64,763元 │26 │93年4月 │121,900元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│3 │91年5月 │68,830元 │27 │93年5月 │131,691元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│4 │91年6月 │128,976元 │28 │93年6月 │154,996元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│5 │91年7月 │153,772元 │29 │93年7月 │165,888元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│6 │91年8月 │102,883元 │30 │93年8月 │134,059元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤




│7 │91年9月 │106,937元 │31 │93年9月 │115,573元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│8 │91年10月 │93,277元 │32 │93年10月 │135,325元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│9 │91年11月 │123,350元 │33 │93年11月 │111,214元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│10 │91年12月 │111,897元 │34 │94年1月 │124,574元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│11 │92年1月 │126,168元 │35 │94年1月 │120,471元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│12 │92年2月 │104,694元 │36 │94年2月 │50,370元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│13 │92年3月 │188,862元 │37 │94年3月 │144,622元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│14 │92年4月 │113,198元 │38 │94年4月 │112,821元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│15 │92年5月 │133,091元 │39 │94年5月 │139,156元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│16 │92年6月 │145,804元 │40 │94年6月 │161,959元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│17 │92年7月 │185,686元 │41 │94年7月 │135,091元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│18 │92年8月 │159,444元 │42 │94年8月 │166,162元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│19 │92年9月 │131,128元 │43 │94年9月 │162,195元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│20 │92年10月 │135,373元 │44 │94年10月 │166,635元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│21 │92年11月 │144,438元 │45 │94年11月 │195,694元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│22 │92年12月 │136,609元 │46 │94年12月 │169,756元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│23 │93年1月 │72,849元 │47 │94年12月 │56,298元 │
├──┼─────┼───────┼──┼─────┼───────┤
│24 │93年2月 │110,302元 │48 │95年2月 │109,190元 │
├──┴─────┴───────┴──┴─────┴───────┤
│以上金額合計6,169,909元 │
└─────────────────────────────────┘
附表二：
┌─┬─────┬─────┬────┬─┬─────┬─────┬────┐




│編│發票日期 │支票金額 │存入帳戶│編│發票日期 │支票金額 │存入帳戶│
│號│支票號碼 │（新台幣）│ │號│支票號碼 │（新台幣）│ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│1 │91.4.17 │76,458元 │ │44│93.4.25 │68,226元 │楊玉花 │
│ │285866 │ │ │ │343649 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│2 │91.5.10 │88,045元 │ │45│93.5.25 │39,382元 │楊玉蓮 │
│ │287966 │ │ │ │345365 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│3 │91.5.10 │27,248元 │ │46│93.5.25 │132,824元 │楊玉花 │
│ │287969 │ │ │ │345368 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│4 │91.6 │42,925元 │ │47│93.6.20 │106,990元 │楊玉花 │
│ │289344 │ │ │ │347355 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│5 │91.6 │111,137元 │ │48│93.6.20 │64,300元 │楊玉蓮 │
│ │289347 │ │ │ │347357 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│6 │91.7.22 │53,325元 │ │49│93.7.25 │109,617元 │楊玉花 │
│ │291919 │ │ │ │349665 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│7 │91.8.25 │49,896元 │ │50│93.7.25 │38,251元 │楊玉蓮 │
│ │293495 │ │ │ │349661 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│8 │91.8.25 │30,503元 │ │51│93.8.20 │41,286元 │楊玉蓮 │
│ │293496 │ │ │ │351220 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│9 │91.9.20 │82,357元 │林丁旺 │52│93.8.20 │64,170元 │楊玉花 │
│ │295174 │ │ │ │351221 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│10│91.10.25 │40,776元 │楊玉花 │53│93.9.20 │88,328元 │楊玉花 │
│ │296991 │ │ │ │352682 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│11│91.10.25 │82,943元 │楊玉花 │54│93.9.20 │30,830元 │楊惠閔 │
│ │296992 │ │ │ │352683 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│12│92.11.25 │69,815元 │楊惠閔 │55│93.10.20 │99,431元 │楊玉花 │
│ │299129 │ │ │ │355256 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│13│91.12.25 │66,089元 │楊玉花 │56│93.10.20 │33,801元 │楊惠閔 │




│ │300959 │ │ │ │355257 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│14│91.12.25 │59,128元 │楊玉花 │57│93.11.20 │98,936元 │楊玉花 │
│ │300960 │ │ │ │356901 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│15│92.1.25 │65,155元 │楊惠閔 │58│93.12.20 │41,740元 │楊惠閔 │
│ │301985 │ │ │ │358762 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│16│92.1.25 │46,748元 │楊玉花 │59│94.12.20 │88,183元 │楊玉花 │
│ │301986 │ │ │ │358764 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│17│92.2.25 │63,607元 │楊惠閔 │60│94.1.20 │98,953元 │楊玉花 │
│ │305112 │ │ │ │361152 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│18│92.2.25 │21,612元 │楊玉花 │61│94.1.20 │43,154元 │楊惠閔 │
│ │305114 │ │ │ │361153 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤
│19│92.3.20 │47,942元 │楊玉花 │62│94.2.25 │36,467元 │楊玉花 │
│ │306392 │ │ │ │363615 │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─┼─────┼─────┼────┤