臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第353號
上 訴 人 許銀葉
訴訟代理人 林易玫律師
洪士宏律師
被上訴人 林茂豐
訴訟代理人 黃綺雯律師
上列當事人間請求返還攤位事件，上訴人對於民國100 年10月20
日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第706 號第一審判決提起上訴
，本院於101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將高雄市政府地政處新興地政事務所民國一百年三月二十三日土地複丈成果圖所示編號A 面積二點七六平方公尺之地上物移除後，將土地交還上訴人管理使用。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬捌仟元，及自民國一百年八月一日起至返還前項所示土地止，按月給付上訴人新臺幣壹萬參仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段952-1 地號土地上 如原判決附圖所示編號A 面積2.76平方公尺部分上之攤位（下 稱系爭攤位）使用權，原為訴外人朱彩雲所有，其於民國86年 9 月19日將系爭攤位之使用權出售與上訴人，上訴人復將系爭 攤位使用權出租與被上訴人，並約定租金為每月新臺幣（下同 ）13,000元（下稱系爭租約）。嗣被上訴人拒絕給付租金，乃 積欠自97年12月1 日起至100 年7 月31日止之租金408,000 元 ，上訴人因而終止系爭租約，請求被上訴人返還系爭攤位、給 付租金及自100 年8 月1 日起至返還系爭攤位之日止相當於租 金之不當得利，爰依系爭租約、民法第455 條、第962 條之規 定提起本件訴訟等語。求為判決：㈠被上訴人應將系爭攤位之 地上物移除後返還與上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人408,00 0 元，及自民事準備書㈢狀送達翌日即100 年7 月26日起至清 償日止，按月給付上訴人13,000元；㈢願供擔保准予宣告假執 行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭攤位之地上物 移除後返還與上訴人管理使用。㈢被上訴人應給付上訴人408, 000 元，及自民事準備書㈢狀繕本送達日即100 年7 月25日起
至清償日止，按月給付上訴人13,000元。被上訴人則以：被上訴人已於96年3 月上旬某日以價金38萬元 ，向上訴人買受系爭攤位之占有使用權（下稱系爭買賣契約） ，兩造並於合意轉讓系爭攤位之占有時，將系爭租約之債權債 務同歸於被上訴人，系爭租約因混同而消滅，上訴人自不得再 請求被上訴人給付租金、返還系爭攤位及相當於租金之不當得 利等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭攤位坐落之高雄市○○區○○段952-1 地號土地為訴外人 保證責任高雄市第三信用合作社（下稱三信）所有，免費提供 與訴外人朱彩雲設置攤位，嗣於86年9 月19日將系爭攤位之使 用權出售與上訴人。
㈡兩造於86年間約定由被上訴人向上訴人承租系爭攤位使用權， 約定租金每月13,000元。
㈢被上訴人自96年3月1日起未給付租金與上訴人。㈣系爭攤位目前由被上訴人占有使用中。嗣上訴人以100 年7 月 25日地方法院郵局第1306號存證信函向被上訴人表示自100 年 8 月1 日起終止系爭租約。
㈤被上訴人於96年3 月14日匯款20萬元、96年4 月10日匯款18萬 元與訴外人即上訴人前配偶林茂蓁。
協商整理兩造之爭點如下：系爭買賣契約是否已成立？若否， 則上訴人得否請求被上訴人給付租金、不當得利及返還系爭攤 位？
按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號判例要旨 可資參照。次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期 限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出 租人得終止契約，民法第440 條第1 項定有明文。且如承租人 於租賃物之返還應負遲延責任，出租人自得按時值之租金，請 求損害賠償（參見最高法院23年上字第3078號判例要旨）。因 此，租賃關係終止後，出租人不僅得請求承租人返還租賃物， 就承租人遲延返還期間之損害，出租人亦得按原約定之租金計 算之，請求承租人返還。易言之，上訴人依租賃關係為本件請 求，僅需證明兩造間有系爭租約存在，且已合法終止之特別要 件，至被上訴人主張兩造間就系爭攤位有買賣契約關係存在且 已給付價金完畢，上訴人不得以租金未繳為由終止系爭租約請 求返還租賃物等語，自需就此買賣標的及價金意思合致，負舉 證之責。
經查：
㈠系爭攤位坐落之高雄市○○區○○段952-1 地號土地為訴外人 三信所有，免費提供與訴外人朱彩雲設置攤位，嗣朱彩雲於86 年9 月19日將系爭攤位之使用權出售與上訴人。兩造復於86年 間約定由被上訴人向上訴人承租系爭攤位使用權，約定租金每 月13,000元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁、第96頁 ），並有86年9 月19日讓渡證書及系爭攤位照片在卷可稽（見 原審卷第5 頁至第6 頁），佐以證人即三信青年分社經理胡剛 明證稱：三信青年分社免費提供系爭攤位所在土地給攤販即上 訴人使用，被上訴人則告知係向上訴人承租等語（見原審卷第 63頁），足認系爭攤位占有之土地乃經該土地所有人三信同意 由上訴人使用，上訴人係合法占有人，且為被上訴人所明知， 因而向上訴人承租，並約定按月給付租金。
㈡被上訴人自96年3 月1 日起未再給付租金，僅曾於96年3 月14 日匯款20萬元、96年4 月10日匯款18萬元與訴外人即上訴人前 配偶林茂蓁，惟系爭攤位目前仍由被上訴人占有使用中，嗣上 訴人以100 年7 月25日地方法院郵局第1306號存證信函向被上 訴人表示自100 年8 月1 日起終止系爭租約，被上訴人雖否認 曾收受100 年7 月25日發出之地方法院郵局第1306號存證信函 （催告被上訴人於100 年7 月31日前支付租金），惟上開存證 信函為上訴人於100 年7 月25日提出民事準備書㈢狀之附證9 ，乃經被上訴人訴訟代理人於100 年7 月25日原審準備程序中 當庭收受，且是日上訴人訴訟代理人亦當庭催告被上訴人應於 100 年7 月31日給付租金，否則自100 年8 月1 日起終止租賃 契約等語，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第100 頁至第10 1 頁），並有100 年7 月25日原審準備程序筆錄、上訴人民事 準備書㈢狀在卷可憑（見原審卷第124 頁、第130 頁至第133 頁），足認被上訴人經上訴人催告給付自96年3 月1 日起迄10 0 年7 月31日止之租金，被上訴人並未全額給付，上訴人復明 確為終止系爭租約之意思表示，並已到達被上訴人，系爭租約 業於100 年8 月1 日終止無訛。又被上訴人自96年3 月1 日起 至100 年7 月31日止之使用系爭攤位之租金，扣除被上訴人於 96年3 月14日匯款20萬元、96年4 月10日匯款18萬元與訴外人 即上訴人前配偶林茂蓁之金額後，尚餘308,000 元未經給付一 節，為被上訴人所自認（見本院卷第100 頁），是以揆諸首揭 說明，上訴人主張系爭租約終止後被上訴人應返還系爭攤位占 用土地之使用權，並給付遲延之租金，及終止後迄今占用系爭 攤位土地使用權相當於租金之不當得利等語，自屬可採。另上 訴人雖主張被上訴人給付之38萬元中有10萬元係清償被上訴人 積欠林茂蓁之借款，及被上訴人應自100 年7 月25日起至返還 攤位止，按月給付13,000元等語，惟證人林茂蓁結證稱無證據
可資佐證曾借與被上訴人10萬元等語（見本院卷第102 頁）， 如此自無從認定38萬元中僅有28萬元可扣抵租金。又因上訴人 係主張自100 年8 月1 日起終止系爭租約及起算不當得利（見 本院卷第41頁），卻請求自100 年7 月25日起算不當得利，自 無所據。是以上訴人上開部分主張，並不可採。㈢至被上訴人主張其已於96年3 月上旬某日以價金38萬元，向上 訴人買受系爭攤位之占有使用權，兩造並於合意轉讓系爭攤位 之占有時，將系爭租約之債權債務同歸於被上訴人，系爭租約 因混同而消滅，上訴人自不得再請求被上訴人給付租金、返還 系爭攤位及相當於租金之不當得利。又系爭買賣契約縱係被上 訴人與林茂蓁談妥買賣價金，因上訴人在場未為反對意思表示 ，即屬默示授權林茂蓁與被上訴人成立買賣契約且同意由林茂 蓁代為受領價金38萬元，或默示同意林茂蓁上開無權代理行為 ，或林茂蓁上開所為亦構成表現代理等語，引用證人胡剛明、 謝儀夫、吳金對之證述。惟查：
⒈系爭攤位所屬忠孝夜市管理會主委謝儀夫及所在地區里長吳金 對，因兩造邀請調解系爭攤位租金糾紛，曾談到要將系爭攤位 轉讓與被上訴人，就不用再談租金，雖有談到錢，但金額及給 付方式都不清楚、不記得，當天僅口頭講講等節，業據證人謝 儀夫、吳金對結證明確（見原審卷第67頁至第72頁），佐以證 人即被上訴人之兄、上訴人前配偶林茂蓁結證稱：兩造談系爭 攤位租金糾紛時，雖被上訴人出價38萬元要購買使用權，惟我 無出售之意思表示，系爭攤位市價有1 百多萬元，不可能以38 萬元出售與被上訴人，我只說回家再討論等語（見原審卷第11 4 頁至第117 頁、本院卷第102 頁），亦即在場因系爭攤位租 金糾紛為兩造協商提出解決方案之人，均未證述兩造就系爭攤 位使用權買賣價金曾意思合致為38萬元，證人林茂蓁於與上訴 人離婚後猶結證表示被上訴人出價38萬元低於市價太多，不可 能同意以該金額出售。據此，應認系爭攤位被上訴人固曾出價 38萬元欲購買系爭攤位，復於事後匯款與證人林茂蓁，均係其 單方所為，並非因上訴人已與被上訴人就系爭攤位使用權買賣 價金意思合致而為履行給付價金義務。
⒉證人胡剛明係三信青年分社之經理，且於兩造在該社商談系爭 攤位時，胡剛明並未參與，而係謝儀夫、吳金對與兩造洽談時 ，胡剛明僅係恰好坐在兩造談話沙發後面辦公座位，才耳聞系 爭攤位之價金38萬元一節，業據證人胡剛明結證明確（見原審 卷第65頁至第66頁），足認胡剛明所知系爭攤位價金38萬元， 並非因參與兩造商談系爭攤位時在場，僅為在旁聽聞。再依胡 剛明身為三信青年分社經理之職，於上班工作中實無可能始終 專心旁聽非屬自己職務、復與三信業務無關之攤販糾紛始末，
而被上訴人出價38萬元向上訴人購買系爭攤位使用權縱為胡剛 明所耳聞，亦無從認定上訴人已首肯此買賣價金。佐以胡剛明 自承對38萬元印象深刻，係因價格很低及被上訴人在三信開戶 後匯款2 次合計38萬元，至於兩造協商過程均已不記得，僅記 得38萬元金額，與市價1 百萬元相差甚多等語，而身為兩造協 商之謝儀夫、吳金對、林茂蓁均表示未聽聞兩造已合意就系爭 攤位以38萬元成交，以謝儀夫為忠孝夜市管理會主委、吳金對 為所在地區里長之身分焉有可能不知系爭攤位使用權之價值逾 1 百萬元，若上訴人確實當場同意以38萬元出售，僅為旁聽之 胡剛明都能印象深刻，謝儀夫、吳金對實無忘記或不知悉之理 。是以，證人謝儀夫、吳金對、林茂蓁既均未證述兩造已就系 爭攤位使用權以38萬元買賣合致，未參與系爭攤位糾紛協商之 胡剛明雖證述聽聞買賣價金為38萬元，亦僅得認定係被上訴人 曾以38萬元要約上訴人出售，而無從據以認定兩造已就系爭攤 位使用權成立買賣契約。因此，被上訴人主張合意轉讓系爭攤 位之占有時，上訴人將系爭租約之債權債務同歸於被上訴人， 系爭租約因混同而消滅，上訴人自不得再請求被上訴人給付租 金、返還系爭攤位及相當於租金之不當得利等語，即不足採。⒊又證人林茂蓁從未證述曾代理上訴人與被上訴人就系爭攤位使 用權成立買賣契約，亦未證述有獲授權受領系爭攤位買賣價金 ，而證稱僅有代收系爭攤位租金權限一節，亦有證人林茂蓁之 證詞在卷可據（見原審卷第113 頁至第117 頁、本院卷第101 頁至第103 頁），如此自無從認定林茂蓁曾與被上訴人成立買 賣契約，且指示被上訴人向林茂蓁給付價金38萬元。是以被上 訴人主張林茂蓁是有權代理、表現代理或上訴人同意其無權代 理等語，均與事實不符，而不可採。
綜上所述，上訴人本於系爭租約法律關係、占有，請求被上訴 人應將原判決土地複丈成果圖所示系爭攤位之地上物移除後將 土地交還上訴人管理使用，為有理由，應予准許；另請求被上 訴人應給付408,000 元，及自100 年7 月25日起至返還占有日 止，按月給付上訴人13,000元，於308,000 元及自100 年8 月 1 日起至返還占有日止按月給付13,000元部分，為有理由，應 予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 陳真真
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書 記 官 劉鴻瑛