臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第四三一號
上 訴 人 丙○○
乙○○
戊○○
右三人共同
訴訟代理人 林春榮律師
複 代理人 江銘栗律師
被 上訴人 甲○○
丁○○
右二人共同
訴訟代理人 劉喜律師
複 代理人 劉玉珠
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日臺灣臺中
地方法院八十六年度訴字第九○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○部分超過美金伍萬玖仟伍佰伍拾伍元伍角貳分；給付被上訴人丁○○部分超過美金玖萬零玖佰肆拾參元壹角部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第一、二項及其假執行部分廢棄。㈡右廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依民事舉證責任分配之原則，主張常態之事實者，不負舉證責任，主張變態之 事實者，應負舉證責任，主張積極事實者應負舉證責任，主張消極事實者原則 不負舉證責任，此項原則為判例、學說一致之見解，並為被上訴人於八十八年 五月十八日言詞辯論狀所是認。上訴人既否認兩造間存有委任關係，而被上訴 人主張兩造間存有委任關係，此屬積極事實。又被上訴人另主張外匯交易均有 作單計劃書，僅系爭五筆外匯交易無此作單計劃書，則無作單計劃書竟仍存有 委任契約，屬於變態事實，自均應由被上訴人證明之，被上訴人迄未能舉證證 明兩造間存有委任關係，亦未證明曾向上訴人索取作單計劃書遭拒絕，更未證 明在未有作單計劃書之情形下，兩造間仍存有此委任關係，其主張自均屬無據 。況被上訴人在原審起訴狀係主張：「被告台灣芙瑞國際資訊有限公司（下簡 稱芙瑞公司）係以一代客操作外匯保證金交易為主要業務的財務公司。被告丙 ○○、戊○○、乙○○則為原告芙瑞公司所聘僱之外匯交易操作員」，其於八 十七年十二月九日所提答辯狀亦自認「投資人經由代客操作公司之介紹，至加
拿大帝國銀行開立外匯操作帳戶」「分析師是被告的公司之編制」等事實，且 侯承伸曾任職芙瑞公司，但未受被告僱用，故原告所述縱令屬實，亦屬其與芙 瑞公司間之法律關係，不得僅因芙瑞公司已解散，即反指法律關係改存在於其 職員與被上訴人間。至被上訴人雖另引最高法院十八年上字第一六七九號及十 八年上字第二八五五號判例意旨，以作為其無庸舉證之依據。惟該二判例均以 「被上訴人於起訴原因已有相當之證明」「被上訴人對於自己主張之事實已盡 證明之責」為前提，而被上訴人既迄未證明兩造間存有委任契約，已如前述， 自無該二判例之適用。
㈡按「代理權係以法律行為授與者，其授權應向代理人或向代理人對之為代理行 為之第三人，以意思表示為之」，民法第一百六十七條定有明文。故代理權之 授與係單獨行為，不必得代理人之承諾，並非契約，亦非債之發生原因（民法 債編通則雖將代理權之授與列為債之發生原因，但該債僅存在於本人與相對人 ，而非存在於本人與代理人間），其雖常伴有委任等基本法律關係，惟兩者並 不相同。且代理權之授與具無因性，不以本人與代理人間存有基礎法律關係者 為限，祇是基於本人之授權行為，代理人得代本人為法律行為，並使其法律行 為之效力及於本人而已，自不得僅憑被上訴人對銀行有授權之意思表示，據以 推斷兩造間存有委任關係，更不得據以認代理人有積極為本人為代理行為之義 務。又代理人代理本人為法律行為時，可以代理人名義並表明代理之意旨，或 以略式代理方式即直接以本人名義為之。且委任契約，委任人不一定將代理權 授與受任人，若未授與代理權，受任人僅得以自己名義為法律行為，祇是受任 人應將取得之權利，移轉與委任人而已（民法第五百四十一條第二項）。故代 理權之授與，與委任契約之訂定，係不同之法律關係，不得混為一談。次按委 任契約之訂定，須當事人間就彼此間之權利義務詳加約定，若有書面契約，在 正常情形下，當事人間會各保存一份。被上訴人雖一再主張兩造間訂有書面委 任契約，惟被上訴人對於其未持有契約書乙事，於原審歷次書狀及審理期日中 已自認無訛。被上訴人甲○○於八十六年五月二十九日更稱：「我們（將委託 書）送給帝國銀行」，另依被上訴人於八十六年六月二十六日調查證據狀所附 之外匯保證金合約書之記載，被上訴人送至帝國銀行者為「外匯保證金交易帳 戶授權書」，而非委託書。再依證人吳俊德在原審所提外匯保證金交易帳戶授 權書之記載，被上訴人係將外匯交易之代理權授與上訴人，該授權書內並未載 明上訴人有代為處理交易事宜之義務及於何種情形下應代為結清。況兩造間若 確有委任契約，且係有償行為，在終止委任契約前，委任人不得自行處理委任 事宜，惟依被上訴人同狀所附「外匯保證金交易流程」一文所載，其可自行操 作，此與兩造間存有委任契約時之情形完全相反。再依加拿大帝國銀行停損通 知單之記載，被上訴人甲○○、丁○○在該銀行保證金分別為美金（下同）十 萬四千九百二十八元、二十萬五千七百六十元，以損失百分之三十四計算，分 別為三萬五千六百七十五．五二元、六萬九千九百五十八．四元，甲○○、丁 ○○並分別於八十五年四月二十三日上午九時五十分、同年五月二日下午五時 四十分接獲前開停損通知單。被上訴人於八十五年十一月六日所提呈請狀並已 自認每筆交易，帝國銀行均會通知被上訴人，無論盈虧，亦均由該銀行將款項
寄交被上訴人等事實，兩造間若具有委任關係，則有關此一停損通知單應向上 訴人送達，而非被上訴人。被上訴人丁○○於八十七年十月八日答辯狀更自認 於八十五年四月五日以一．一九二六元價格買入，係自行判斷之操盤行為，兩 造間若有委任，豈有由被上訴人自行操盤者？
㈢上訴人所任職之芙瑞公司，營業所在地設在台中市○○路○段三四五號十四樓 之二，而被上訴人居住台南，加拿大帝國銀行（下稱帝國銀行）所提供定型化 之外匯保證金交易授權書，若係民法第五百二十八條所稱之委任契約，則帝國 銀行依約僅須將相關交易資訊通知在台中之上訴人即可，無須再通知在台南之 被上訴人，且依一般委任契約之信賴原則，委任人若要動用已交付受任人保管 之帳戶內款項，均應事先知會受任人。惟被上訴人於原審八十五年十一月六日 之呈請狀就授權上訴人之權限為如下之陳述：「．．．開戶時，被告及帝國銀 行經理，皆派員到台南原告家中開戶，且入款及提款皆不用到台北，只要由台 南即原告直接傳真取款條，就可將款項匯回台南取款，支付款項亦是由台南匯 入，．．．發生盈虧之結果地皆在台南，．．．台中（指被告）或台北（指帝 國銀行）僅為（原告）操作之過程而已。」「．．．，台中僅為執行外匯買賣 之電腦紙上作業地點，．．．而執行操作外匯買賣之起動及結果，皆須告之、 決之於台南（即原告）」「帝國銀行印製外匯保證金之交易流程，每筆皆要通 知在台南之原告，交易之盈虧皆由帝國銀行直接寄到原告所在地之台南，非寄 到台中」等語，可知下列事實：⑴被上訴人設在帝國銀行之帳戶，仍由被上訴 人直接保管，無須透過上訴人或知會上訴人，即可直接動用帳戶內之資金，該 帳戶並未因被上訴人簽署帝國銀行所提供定型化之外匯保證金交易授權書，即 改由上訴人保管。⑵操作外匯買賣之決策權仍由被上訴人掌握，並由其自行決 定，上訴人僅係其決策意思表示之建議或執行機關。⑶帝國銀行亦不認為外匯 保證金交易授權書，係民法第五百二十八條之委任契約，始將有關外匯之交易 資訊及通知，均以電話或信函直接與被上訴人等聯絡。是兩造間確未訂立代客 操作外匯買賣之委任契約，僅有代理權之授與行為而已，已至為明確。至被上 訴人於 鈞院答辯狀主張：沒有時間及設備，故全權委託上訴人操作等語，與 其所提前開呈請狀所自認之事實不符，自非實在。 ㈣依被上訴人甲○○所提作單計劃書之記載，其停損點為一百六十四點，不但與 丁○○所提作單計劃書上所載一百五十點不符，更與被上訴人所舉證人侯承伸 於八十六年六月二十六日在原審所證：停損點是分析師決定，一般不會超過三 百點云云相距甚遠，故停損點顯非固定之數額，且僅供被上訴人作為買賣交易 對象之參考。被上訴人既未能提出系爭交易之作單計劃書，竟僅憑相互矛盾之 他筆交易作單計劃書而認停損點為一百五十點，自非可採。再依吳俊德所提該 銀行交易資料所載，該銀行於八十五年四月二十三日瑞朗交易價格有二筆，分 別為一．一七九二九、一．一六五○二，四月二十四日亦有二筆，分別為一． 一七九一一、一．一六四八四，被上訴人甲○○既已於四月二十三日上午接獲 停損通知，其若依通知而平倉出場，不但不會造成損害，反而獲得利益（因其 二筆分別以一．一七四三、一．一八四九買入），其之所以未售出該瑞朗，顯 係預期瑞朗會繼續升值所致。而丁○○部分，於五月二日下午五時四十分接獲
通知後，該銀行於同月七日有二筆瑞朗交易，分別為一．一六二五、一．一七 六七七，丁○○若於是日出場，亦可獲得利益，其竟於五月七日未出場，而至 同月九日，瑞朗跌至一．二四四八時，始通知銀行辦理平倉事宜。足證被上訴 人之所以造成損害，均係其未依銀行通知，把握時機所造成，與上訴人無涉。 ㈤芙瑞公司之外匯分析師雖曾製作作單計劃書，將預測國際金融訊息，提供客戶 參考，以使操作外匯買賣之客戶能及時掌握國際金融行情，其作用猶如證券商 之證券分析師，為客戶提供股市解盤分析，及預測未來走勢，以供客戶作正確 之抉擇，客戶最後是否要進場買賣，仍由其自行決定，是被上訴人所提答辯狀 主張：每一筆外匯買賣事先皆有作單計劃書等語，並非事實。況被上訴人既主 張其他每筆交易均有作單計劃書，僅系爭五筆交易欠缺，則被上訴人就五筆交 易在欠缺作單計劃書之情形下，仍存有委任契約之變態事實，自應負舉證責任 ，被上訴人既無法舉證證明，自不得僅憑其片面主張，而認兩造間就該五筆交 易存有委任關係。被上訴人於八十九年十一月一日雖主張：「有關委任關係， 從契約書可看出」，惟其迄未能提出契約書以證明，又何能認兩造存有委任關 係？被上訴人於同日另主張：「損失以後，不敢將作單計劃書傳給我們」，惟 上訴人否認之，且該作單計劃書既應於交易時交付，若係上訴人應交付而未交 付，被上訴人豈會始終未向上訴人請求交付之理，故依被上訴人未能證明曾向 上訴人催促交付作單計劃書之情形，更足證明兩造因未存有委任關係，上訴人 始未交付作單計劃書及被上訴人因之未向上訴人催促交付。又被上訴人在帝國 銀行之保證金帳戶，由被上訴人自行保管，自由運用，已如前述。被上訴人如 欲停止交易結清帳戶，帝國銀行並無阻撓之理，是被上訴人於答辯狀主張：通 知帝國銀行停止交易，銀行開始不理會等語，自屬無據，更與其所舉證人吳俊 德於九十年五月九日所證不符，且縱確有其事，亦係被上訴人與銀行間之問題 ，與上訴人無涉，是被上訴人前開主張，均屬無據。 ㈥所謂「外匯保證金交易」，係客戶先在外匯指定銀行存入一定數額之保證金， 始得買入一定倍數之外匯，當該外匯跌至一定成數，買受人即應補足保證金， 否則，該外匯銀行得未經該客戶之同意，逕行出售該外匯，以保障銀行之權益 。故被上訴人若未在帝國銀行存入保證金，任何人均無法在該行從事此一交易 ，被上訴人於答辯狀竟稱：「八十五年四月五日以一．一九二六之價格買入者 ，係上訴人自行判斷的操盤行為」，顯與「外匯保證金交易」之方式有違，自 屬無據。又被上訴人在答辯狀先稱：「每筆交易，不但須有『作單計劃書』， 皆應先傳真給被上訴人」，繼則稱：「上訴人的作單計劃書，是先斬後奏」， 已相互矛盾，且兩造間若存有委任契約，上訴人並有事先提供「作單計劃書」 之義務，當上訴人未提供時，被上訴人自無不向上訴人催促者，故其未催促上 訴人交付「作單計劃書」之證據，更足證明兩造間就該五筆交易並無委任關係 。
㈦停損點是分析師決定，一般不會超過三百點等事實，既經被上訴人所舉證人侯 承伸於八十六年六月二十六日到庭證實，侯承伸僅為芙瑞公司之業務員，此亦 為被上訴人所是認，身為業務員之侯承伸自無法知悉分析師究將停損點定在何 點，且停損點若固定為一百五十點，被上訴人甲○○在原審所提出之作單計劃
書又何以定為一百六十四點？依被上訴人八十八年十二月二十一日辯論意旨狀 附證二、十二所示，甲○○於八十五年二月二十七日以一．一七四三買入瑞朗 ，但翌日最低價已達一．一八，最高價更高達一．一九七，已超過甲○○買入 價二百二十七點，若如被上訴人之主張，豈不於二月二十八日即應售出該瑞朗 ？甲○○、丁○○不但未售出，甲○○反於三月十六日又再度買進，丁○○亦 於三月十六日、四月五日又二次加買，此均足證明被上訴人所為「超過一百五 十點，即應賣出」之主張不實。況外匯交易瞬息萬變，未如我國證券交易市場 有漲停或跌停之限制，當瑞郎下跌至一百五十點時，若市場預估跌幅會擴大時 ，仍無法以一百五十點將該瑞郎出售，此為外匯市場之基本常識，上訴人既非 保險公司，更未收受保費以承擔此一風險，被上訴人竟將其應承擔之風險推由 上訴人負擔，更屬無據。
㈧證人吳俊德於九十年五月九日已證稱：「依銀行方面，客戶可以直接作交易」 「資料看不出來是否客戶直接操作」「銀行是只要有交易，第二天一定會寄帳 單給客戶」「傳真資料都設定在電腦中，除非客戶稱不要，不然都會傳真給客 戶」，被上訴人在八十八年十二月二十一日狀更自認「交易成立後，直到該單 出場（賣出）還款以前，加拿大帝國銀行會天天計算該筆借款的利息，並在帳 面上以『匯價遞減』方式顯現在帳面上」等事實，被上訴人嗣否認收受該帳單 ，洵非可採。其既已收受該帳面資料，於虧損逾一百五十點後，竟未請銀行將 該瑞朗出售，顯係其自己之因素所造成，不得反向他人請求賠償。 ㈨綜上所陳，被上訴人雖將外匯交易之代理權授與上訴人，但被上訴人得自行交 易，其並已自認有自行交易之行為，與兩造間訂有委任契約之情形不符，而被 上訴人迄今僅能提出授與代理權之授權書，而未能提出委任契約書，其所主張 之平損點，更與所提作單計劃書及證人侯承伸之證詞不符，兩造間若存有委任 契約，自無未確立雙方權利義務者，此均足證明兩造間未存有委任契約。況被 上訴人在起訴狀稱委任關係存在於其與芙瑞公司間，依禁反言之法理，被上訴 人自不得改稱此一委任關係存在於兩造間。且縱令兩造間存有委任契約，惟受 任人仍不得違反委任人之意思處理委任事務，被上訴人於八十五年四月五日既 以一．一九二六之價格買入瑞朗，足證其無於一．一八九三賣出之意思。又損 害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法 第二百十七條第一項定有明文。被上訴人於接受銀行通知後，若適時出售瑞朗 ，不但不會遭受損害，反可獲得利益，故其之所以造成損害，係因其未出售所 致，自具有重大過失，原審未據以減免賠償金額，更命上訴人以美金給付，均 有未合，爰求為判決如聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提帝國銀行通知單影本二份、丁○○買入瑞 郎交易資料影本一份、帝國銀行交易明細表影本三份為證。 及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。嗣縮減聲明： 上訴人應給付被上訴人甲○○部分減縮為美金伍萬玖仟伍佰伍拾伍元伍角貳分； 應給付被上訴人丁○○部分減縮為美金玖萬零玖佰肆拾參元壹角。
二上訴費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠緣芙瑞公司係一以代客操作外匯保証金交易為主要業務的財務公司，上訴人即 上訴人丙○○、戊○○、乙○○三人則為芙瑞公司所僱聘之外匯交易操作員。 八十五年五月間，上訴人三人以美金等外幣後市看好，且強調其代客操作外匯 可以預控風險，再不濟也有百分之十五之停損點設定，以小博大，終必能大賺 小賠等語。致被上訴人即被上訴人甲○○、丁○○均不疑有他，乃分別將資金 交付，並依上訴人之指示，將款自台南匯入上訴人指定之台北市「加拿大帝國 商業銀行台北分行」之專戶內。詎上訴人等疏於注意或者根本未予注意，竟於 數次外匯交易操作中，未於百分之十五（一百五十點）之停損點執行止損。且 操作方向不對，發現失控狀況時也未立即通知被上訴人，被上訴人發現不對時 上訴人猶拒不認錯，亦未將操作虧損明細交付被上訴人等等，均有違其專業職 責。按該等上訴人錯誤操作，或操作不當之止損，是嗣因台北加拿大帝國銀行 見狀況不對，到百分之七十五時即代為停止，否則被上訴人所受損失將會更大 。
㈡查被上訴人甲○○於附表一所列兩筆交易中，因上訴人操作失當而遭受之損失 各為美金五萬一千五百零九元二角一分及二萬八千六百二十六元九角，合計損 失美金八萬零一百三十六元一角一分。扣除停損點執行前被上訴人理應認賠之 百分之十五部分，則上訴人等應連帶賠償被上訴人前開損失為美金五萬九千五 百五十五元五角二分。至被上訴人丁○○部分，於附表二所列三筆交易中，因 上訴人操作失當而遭受之損失各為美金六萬六千三百八十八元一角七分、二萬 七千六百零二元八角三分及二萬三千一百四十四元二角八分，合計損失美金一 十一萬七千一百三十五元二角八分，扣除停損點執行前被上訴人丁○○理應認 賠之百分之十五部分，則上訴人三人等應連帶賠償被上訴人丁○○前開損失為 美金九萬零九百四十三元一角。
㈢「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人 應負賠償之責。」民法第五百四十四條第一項定有明文。又按「受任人處理委 任事務，應依受任人之指定，並與處理事務同一之注意，其受有報酬者，應以 善良管理人之注意為之。」民法五百四十四條第一項、第五百三十五條分別定 有明文。查被上訴人兩人之外匯買賣之操作，係委由上訴人丙○○、戊○○、 乙○○三人為之。上訴人等均為從事外匯保証金交易制度之專業操作人員，自 應孰知設停損點俾避免風險之操作原則，竟恣意違反，而導致客戶之被上訴人 蒙受重大損失。揆諸前揭法條規定，理應賠償被上訴人上述金額。 ㈣兩造間有委任關係：查上訴人即上訴人丙○○、蔡壁嶽、乙○○等三人，為推 卸應負之賠償責任，雖極力否認兩造間有委任關係。但由下列事實，可以充分 証明委任關係：
⑴上訴人等三人事實上為被上訴人等二人操作外匯：緣外匯操作，須極富專業知 識者方能為之，若非上訴人丙○○等三人受任為被上訴人甲○○、丁○○操作 則甲○○、丁○○豈會同意參加外匯交易。況連上訴人丙○○等三人都承認伊 等三人有為甲○○、丁○○操作外匯交易，故事實上確有操作等情，係明確之
事。
⑵上訴人丙○○等三人狀紙已承認被授權並代為交易：查丙○○、蔡壁嶽、乙○ ○等三人於八十五年十月二日所呈給台南地院之「民事聲請狀」內，已載稱： 「‧‧‧以該戶頭直接進行交易，並授權被告等（按指丙○○等三人）代為交 易之指示，被告等之行為均在台中市，交易結果之損益均歸原告（按指甲○○ 、丁○○等二人）帳戶」。足証上訴人已承認被授權交易外匯，豈能事係卸責。 ⑶不僅是委任，更是有償委任：按丙○○等三人在八十五年十月二日聲請狀，已 自認：「‧‧‧既係由客戶（即原告）在該銀行台北分行設立之存款戶，進行 外匯保証金交易，則交易金額直接來自該帳戶內，且交易損益亦直接歸於該帳 戶，而被告等就買賣成交價值，收取六點服務費用，亦是直接由原告等（按指 甲○○、丁○○）在帝國銀行台北分行之帳戶內轉入被告（按指丙○○等三人 ）於同一銀行之帳戶內」。既稱向甲○○、丁○○收取「六點服務費用」，足 見是「有償」的委任。
⑷參酌同屬代為操作外匯的另案台北地方法院八十四年度訴字第三八九八號民事 判決，亦認為係屬委任關係，足供本案參考，故上訴人丙○○等所辯無委任關 係云云，純屬卸責之詞。
⑸另由「外匯保証金交易帳戶授權書」中，所載授權事項，主要包括要約訂立外 匯契約或確認訂約、要求匯率報價、平倉外匯契約、外匯契約展期、增加保證 金額度、收受銀行之通知、查詢立授權書人於銀行為外匯保證金交易所開立帳 戶之餘額及就「外匯保證金交易合約」或外匯契約之相關事項為任何必要之行 為，是就被上訴人與台北加拿大帝國銀行間之外匯保證金交易，被上訴人幾已 對上訴人為全面性之授權。故上訴人丙○○等三人於八十七年八月十九日準備 書狀第一點所稱：兩造間無委任關係，自不因被上訴人曾將代理權授與上訴人 ，即指上訴人有代為處理之義務云云，即不正確，不足參酌。 ㈤被上訴人甲○○、丁○○對外匯交易係屬外行，若非上訴人等三人當初有口頭 方式表示有設定一百五十點停損點，可以控制風險等情，則被上訴人焉敢委託 上訴人操作。況証人侯承坤於八十六年六月二十六日在台南地院已証稱：「‧ ‧‧被上訴人是我業務開發來的，‧‧‧一開始我們把分析師做的告訴他，告 訴他停損點在那裏，停損點做決定是分析師在決定，一般不會超過三百點（指 一般最高的設定也不會超過三百點）左右即是十五個百分點，分析師寫給我， 我傳真給客戶」等語，足見上訴人有應遵守口頭約定一百五十點停損點之義務 。另上訴人即上訴人所辯稱：甲○○作單計劃書上，有的停損點為一百六十四 點云云。然查，該「作單計劃書」，並非甲○○所填載，上訴人本應設定一百 五十點停損點，反而設定一百六十四點，此即是上訴人違約應負責任的明証。 ㈥再者，上訴人即上訴人狀敘之下列事項，非屬真實，被上訴人爰予否認之： ⑴丁○○未曾自銀行或自上訴人處，獲知有關上訴人狀指之「八十五年五月七日 之外匯行情一‧一六二五、一‧一七六七丁○○若於是日出場，亦可獲得利益 ，其竟於五月七日未出場」。
⑵「丁○○於四月五日尚以一‧一九二六之價格買入」：查加拿大帝國銀行於八 十五年五月二日下午所傳真予丁○○者，係屬「補繳保証金通知單」，此乃銀
行對開戶客戶之服務通知之一，要與「上訴人間本就存在之外匯操作委任關係 」，並無任何牽連或產生影響，況且每筆交易，帝國銀行通知者，乃僅係 FOREIGN EXCHANGE CONFIRMATION，也是客戶服務項目之一。上訴人即上訴 人故為此串連牽扯，足可顯見其收受操作酬勞卻對「操作不當」或「操作失敗 」而本應負責之事，卻不願負責面對之心態。況苟上訴人即上訴人知道丁○○ 「五月七日出場可獲利益」，為何上訴人受委在身，該日不為被上訴人利益而 逕操作之。故由上訴人此種說詞，益証其操作之失當。另八十五年四月五日以 一‧一九二六之價格買入者，係上訴人自行判斷的操盤行為，並非被上訴人丁 ○○自己所為，亦非丁○○之指示，上訴人焉能反而推卸責任。 ㈦外匯操作流程略為：投資人經由代客操作公司之介紹，至加拿大帝國銀行開立 外匯操作帳戶（按可放大存款倍數來操作外匯），而後匯與美金十萬元等值之 新台幣入此帳號，繼而委託上訴人有償代為操作外幣買賣。又其放大倍數（即 融資）利息，是由投資人支付，代客操作人即上訴人則獲取每筆交易額（含放 大倍數之金額）萬分之六為其酬勞（按不論盈虧），並由加拿大帝國銀行由投 資人帳戶中直接扣取。
㈧分析師是上訴人的公司之編制：查上訴人是代客操作員成立芙瑞公司，芙瑞公 司內編制有經理、分析師、操作員等，故分析師是芙瑞公司及上訴人的成員， 分析師負責看盤分析以供「代客操作員」作進出市場參考之用。 ㈨系爭五筆交易之「作單計劃書」，應令上訴人提出：查「作單計劃書」通常是 由芙瑞公司的上訴人在作單後，所應主動傳真給被上訴人留底參考者，但上訴 人卻遺漏未傳真系爭五筆作單計劃書給被上訴人（按對此上訴人已未善盡責任 ），且連甲○○的原投資金額已損失百分之七十五（按以一百為單位，已經損 失百分之七十五，而僅剩百分之二十五）及丁○○原投資金額已損失百分之三 十四時（按以一百為單位，已經損失百分之三十四，而僅剩百分之六十六）， 上訴人都未賣出，加拿大帝國銀行見損失重大，才由該銀行吳俊德通知被上訴 人出賣。事後，發現上訴人的芙瑞公司已宣佈倒閉，而有三十多位投資委託人 因遭受上訴人重大違約而損失，芙瑞公司倒閉後，上訴人也避不見面，使投資 人受害無處申訴。
㈩上訴人稱被上訴人不願賣云云，完全虛構：被上訴人在加拿大帝國銀行開戶後 ，皆委託被告代為操作，迄最後階段，均由上訴人決定其進場買入及賣出時間 。系爭五筆操作，其失敗原因，則係上訴人既未依一百五十點的停損點執行， 亦無將作單計劃書傳真給被上訴人，故被上訴人無法得知匯率行情。上訴人所 稱被上訴人不願出賣系爭五筆云云，係屬虛構，被上訴人謹予否認，上訴人如 仍繼續主張，應由上訴人負舉証責任。
上訴人所稱被上訴人同意才繳保証金云云，顛倒事實：查被上訴人在加拿大帝 國銀行匯入保証金，是銀行要據此保証金用以放大倍數，以便讓上訴人能為被 上訴人操盤進行外匯交易，故如果被上訴人在帝國銀行戶頭內沒有保証金，則 試問上訴人將如何適時操作，故保証金是投資人必備的基本要件。又因外匯盈 虧，是每日每時皆快速變化，唯有專業操作員才能掌握行情（按因操作員有國 際行情電視隨時看盤分析進入外匯市場），以賺取外匯。至於非專業人員之被
上訴人，根本無決定能力，所以被上訴人才委託上訴人負責代為操作，況上訴 人有收受酬勞卻疏忽怠惰，不盡善良管理人之操作義務，自應負賠償責任。又 上訴人在八十七年十月八日準備狀中，未能以負責態度來面對其疏忽操作失敗 之事實，卻找理由搪塞，意圖擺脫被委託人應負之責任，模糊焦點，期讓事件 複雜化，上訴人重大過失在先，卸責在後，讓被上訴人深感痛心。且上訴人既 未能在停損點之前平倉（即賣出之意），就是重大過失，就是操作失敗，豈能 推諉免責。
每筆交易都應有作單計劃書：按每筆交易，不但須有「作單計劃書」，皆應先 傳真給被上訴人。但系爭五筆交易，上訴人不僅未傳真給被上訴人，但事後拒 不提出，益証上訴人心虛而不願提出。
上訴人的作單計劃書是先斬後奏：查上訴人作單計劃書，應設定一百五十點 為停損點，且依約定本應在交易前事先給被上訴人，然而上訴人有時卻超出一 百五十點停損點，因上訴人是先斬後奏（即先交易在先，事後才寄來作單計劃 書），所以導致失控。
本件五筆後來如何賣，其情況為：查系爭所損失五筆，甲○○二筆及丁○○三 筆，在事前皆未給作單計劃書，當加拿大銀行來電說您（甲○○）有二筆作單 皆已損失剩下百分之二十五被加拿大帝國銀行強迫處理掉（按因銀行有此規定 ），而上訴人皆已失蹤（因很多人比被上訴人更早遭上訴人操作失敗，所以大 家皆要找上訴人算帳）。丁○○在銀行通知其虧損百分之三十四必須補繳保証 金才能繼續交易時，丁○○鑑於甲○○之例，恐將損失更大，所以在銀行通知 虧損百分之三十四時，丁○○五月七日通知上訴人停止操作，但上訴人並不理 會，故八日丁○○轉向帝國銀行通知停止交易，但銀行開始亦不理會，故丁○ ○再三的向銀行講明如不賣出，則再有擴大任何的損失，帝國銀行必須負所有 的損失賠償責任等情，銀行才於九日停止其交易，並匯回餘款，結果發現已損 失達原投資金額之百分之四十七。
上訴人所稱如適時出賣反而可以獲利云云，絕非正確：就上訴人八十七年十月 八日準備狀第四點，反駁如下：按依據上訴人所稱為何甲○○八十五年四月二 十三日上午接獲停損通知而不依通知平倉云云，查當時八十五年四月二十三日 時上訴人尚在被上訴人委託操作中，被上訴人對操作皆全權委託上訴人操作， 何有自行操作之理。且銀行通知被上訴人之盈虧對帳單是顯示外匯操作員在銀 行上的操作記錄，每月月底方發出一次，故被上訴人收到通知時，早已過了八 十五年四月二十三日，被上訴人已失先機無法制止損失。因上訴人是被委託每 日每時每分皆在看盤分析進出匯市，被上訴人無時間及外行人未能了解行情， 且上訴人當時到被上訴人處爭取代客操作生意時口口聲聲皆稱有設一百五十點 停損點，並告知被上訴人此操作為少賠多賺，因此原告即投資此外匯，但在上 訴人失職未依一百五十點停損點操作出場而致被上訴人重大損失，則被委託人 即上訴人顯有嚴重失職，被上訴人要求上訴人賠償損失，自屬合理。 茲就上訴人丙○○等三人於八十七年十二月三十一日所提出準備書狀，反駁如 下：
⑴上訴人丙○○等三人，稱被上訴人甲○○於八十五年十一月六日之呈請狀就授
權丙○○之權限為如下之陳述：「‧‧‧開戶時，被告（丙○○等）及帝國銀 行經理，皆派員到台南原告（甲○○等）家中開戶，且入款及提款皆不用到台 北，只要由台南即原告直接傳真取款條，就可將款項匯回台南取款，支付款項 亦是由台南匯入‧‧‧發生虧損之結果地皆在台南，‧‧‧台中（指被告）或 台北（指帝國銀行）僅為（原告）操作之過程而已。」之文字，欲作為上訴人 丙○○不須負責之理由等情。然查上述內容，純係就管轄權而為論述，並非表 示上訴人丙○○不須負責任，況且現在有關金錢支付，使用電匯方式，隔地付 款匯款，簡單易行，故甲○○等二人前述狀紙所談，係就「入款」、「提款」 方式，以及「發生盈虧」所導致結果地而為論述管轄權意見，與丙○○等三人 應負損害賠償毫無影響，丙○○等三人豈能據為免責。再者，由上訴人人員及 加拿大帝國銀行到被上訴人甲○○等二人家中，介紹引誘稱外匯之方便及設有 停損點一百五十點，以小博大，上訴人丙○○等三人負責看盤確實操控，甲○ ○等二人信任，才委任上訴人操作，現上訴人推諉卸責，令人痛心。另甲○○ 等二人於八十五年十一月六日的呈請狀第二點最後一行係：「台北或台中僅為 一操作之過程而已」。但丙○○準備書抦狀卻加添文字為：「台中（指上訴人 ）或台北（指帝國銀行）僅為（被上訴人）操作之過程而已。」硬改變文義 ， 甲○○等二人特表異議。
添⑵丙○○狀紙第二點第十六行以下稱：「‧‧‧台中僅為執行外匯買賣之電腦紙 上作業地點，‧‧‧而執行操作外匯買賣之起動及結果，皆須告之，決之於台 南（即原告）」之文字，欲作為其免責之根據。但查，查甲○○等二人於八十 五年十一月六日之狀紙第三點為：「三、委由被告交易時，其交易開始，都要 告知在台南之原告。此交易行為開始交易到交易完成，作成買賣，皆要通知台 南之原告。由此可知，台中僅為一執行買賣之電腦紙上作業地點之一，而執行 起動及結果皆告之，決之於台南。可見，結果發生地係發生在台南，非台北或 台中」之文字。其中已有表明是「委由上訴人交易時」，即表示是「委任」之 意。再者，所謂應告知甲○○等二人，並非表示要由甲○○等二人決定每筆買 賣。況且，丙○○等三人本有應每筆告之甲○○等之義務，丙○○等在系爭五 筆卻未告知，更未執行停損點，即屬重大過失。另所謂執行起動及結果皆應告 之甲○○等，反而是表示丙○○等執行買入賣出時應告訴甲○○等，由此文義 ，更加印証是丙○○等人決定下單買入或掛單賣出。 ⑶丙○○等三人準備書狀第二點第十八行稱：「帝國銀行印製外匯保証金之交易 流程，每筆皆要通知在台南之原告。交易之盈虧皆由帝國銀行直接寄到原告所 在地之台南，非寄到台中」等語，欲作為其不須負責之理由。惟查，甲○○等 於八十五年十一月六日狀紙用語為：「四、帝國銀行印製外匯保証金之交易流 程，每筆皆要通知在台南之原告。交易之虧損或盈餘，皆由帝國銀行台北分行 直接寄到原告所在之台南，非寄到台中。由上可知其發生地及結果地皆歸於原 告住所之台南市。從而，被告等應無理由聲請移轉本件之管轄乃至為明確。」 之文字。可見，是針對管轄權而為論述，況加拿大帝國銀行應印製外匯保証金 交易流程及每筆皆要通知在台南的甲○○等，頂多係指要告知甲○○等，並非 指由甲○○操作或決定操作買入賣出；又所謂交易之盈虧皆由加拿大帝國銀行
直接寄到被上訴人甲○○等所在地之台南，係因甲○○等係加拿大帝國銀行的 客戶，故當然有將盈虧或帳戶內相關金額告知的義務。 ⑷丙○○等在其準備書狀第二點第二十行所自行導出結論稱：「可知下列事實： ①被上訴人（甲○○等）設在帝國銀行之帳戶，仍由被上訴人直接保管，且無 須透過上訴人（指丙○○等）或知會上訴人，即可直接動用帳戶內之資金‧‧ ‧」等語。惟查丙○○等顯然是將「代客操作」責任，與甲○○等在加拿大帝 國所開帳戶之「保管責任」，二者強行混淆為一談。 ⑸丙○○等在該狀第二點第二十三行所自行導出結論稱：「操作外匯買賣之決策 權仍由被上訴人（指甲○○等）掌握，並由其自行決定，上訴人僅係其決策意 思表示之建議或執行機關」之文字。然查，上訴人操作外匯交易，事前均無任 何口頭、電話，或書面、文件等形式之建議，如上訴人主張其以前確實有建議 ，請上訴人舉証，以明實情。
⑹丙○○等三人在準備書狀第二點第二十五行其自行導出結論第三點稱：「帝國 銀行亦不認為外匯保証金交易授權書係民法第五百二十八條之委任契約，始將 有關外匯之交易資訊及通知，均以電話信函直接與被上訴人甲○○等聯絡。是 兩造間確未訂立代客操作外匯買賣之委任契約，僅有代理權之授與行為而已」 之文字。惟按，加拿大帝國銀行是否應將相關資訊通知或告知甲○○等，僅係 加拿大帝國銀行與客戶甲○○等間之關係，而與上訴人丙○○等三人應負的受 任人責任，毫無影嚮，上訴人卻移花接木，被上訴人無法認同。 ⑺上訴人丙○○等在準備書狀第三點稱：芙瑞公司之外匯分析師雖曾製作作單計 劃書，將預測國際金融訊息，提供客戶參考，其作用猶如証券分析師，客戶最 後是否要進場買賣，仍由其自行決定等語。然按，分析師是芙瑞公司的編制， 係芙瑞公司及上訴人的成員，上訴人將分析師解釋為如証券分析師，違反事實 。又系爭五筆交易「作單計劃書」，上訴人始終拒不提出，足見隱匿相關事証 以圖逃避責任，益証上訴人丙○○等心虛而稱沒有此五筆作單計劃書。 ⑻丙○○等在準備書狀第四點稱：被上訴人（甲○○等）在帝國銀行之保証金 帳戶，由被上訴人自行保管，自由運用，被上訴人如欲停止交易結清帳戶，帝 國銀行並無阻撓之理云云。但查，本件上訴人有受委任，更接受每筆交易額萬 分之六報酬，係屬有償委任，理應負善良管理人注意義務，上訴人未嚴格執行 一百五十點停損，即應負賠償責任，故上訴人所辯不足採取。 ⑼綜上所述，本件事証明顯，上訴人受有報酬，對其專業領域，不執行一百五十 點停損，導致被上訴人受損，理應賠償。上訴人不知道歉理賠，卻猶藉詞卸責 ，既無道理，更無商譽可言。
「作單計劃書」既係由上訴人等製作持有，則上訴人等應就系爭五筆交易沒有 「作單計劃書」之變態事實，負舉証責任：
⑴按依民事舉証責任分配之原則，主張常態之事實者，不負舉証責任；主張變態 之事實者，應負舉証責任。添當事人主張之事實，如為吾人日常共識共信者， 稱為常態事實；如非吾人日常共識共信者，稱為變態事實。主張常態事實者， 其主張既為吾人日常之共識共信，應認為已得法院之確信，自不必負舉証之責 任；主張變態事實者，其主張既非吾人日常之共識共信，應認為未得法院之確
信，自應負舉証之責任。添
⑵查本件系爭之「作單計劃書」是上訴人等所製作書寫，故該計劃書之正本當然 是由上訴人等持有，此乃吾人日常所共識共信，是常態事實，被上訴人不須証 明「作單計劃書」在上訴人等持有中。相反地，「作單計劃書」既是由上訴人 等製作持有，上訴人等稱沒有「作單計劃書」，並非吾人日常所共識共信，是 為變態事實。故上訴人等就沒有「作單計劃書」此等變態事實，自應負舉証責 任。上訴人等始終拒不提出「作單計劃書」，並進而聲稱系爭五筆交易根本就 沒有「作單計劃書」，顯然是為了隱匿相關事証以圖逃避責任。 上訴人等就其有傳真系爭交易「作單計劃書」給被上訴人等之積極事實，須負 舉証責任：
⑴按民事舉証責任分配之原則，主張積極事實者應負舉証責任；主張消極事實者 不負舉証責任。由於，消極事實通常不能舉証証明或難於証明，故主張消極事 實者不負舉証之責任。
⑵查本件芙瑞公司人員即上訴人等，於買賣外匯時，本須主動將「作單計劃書」 傳真給被上訴人甲○○、丁○○參考，但上訴人等並未履行義務，常先斬後奏 ，有時甚至沒有傳真。又系爭各筆交易，連「作單計劃書」都未傳真，上訴人 如主張傳真系爭五筆交易之「作單計劃書」給被上訴人等，上訴人等主張其有 傳真，因是積極事實，故上訴人等應負舉証責任。按最高法院十八年上字第一 六七九號判決謂：「被上訴人於起訴原因已有相當之証明，而上訴人於抗辯事 實並無確實証明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應 為上訴人不利益之裁判。」又最高法院十八年上字第二八五五號判決謂：「被 上訴人對於自己主張之事實已盡証明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實 並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負証明之責，此為舉証 責任分擔之原則。」查本件被上訴人等（即被上訴人）就主張之事實已有相當 之証明，然上訴人等（即上訴人）卻僅空言抗辯，並未就其抗辯事實提出確切 之証明方法，反而一再提出許多不實之事情（例如上訴人說兩造間無委任關係 ），或與本件無關之事情（例如：加拿大帝國銀行與甲○○等間之關係），混 淆舉証責任之分配。依前揭判決意旨，上訴人等之抗辯內容非真正，益証上訴 人等企圖模糊焦點，以達其卸責之目的。故上訴人等就其主張系爭五筆交易沒 有「作單計劃書」之變態事實，或主張有傳真「作單計劃書」給被上訴人等之 積極事實，負有舉証責任，上訴人未能舉証，其抗辯不足採憑。添 查由上訴人丙○○所為「作單計劃書」，可看出停損點設定一百五十點： ⑴甲○○部分：①入場價格為一‧一六八四，停損價位為一‧一八三四，以一‧䎏 一八三四減一‧一六八四得一百五十點，足証上訴人因約定停損點為一百五十 點 ，故將作單計劃書之停損點設定一百五十點。②入場價格一‧一六０ 五，停損價位設在一‧一四五五，相差一百五十點。③入場價格一‧一六三六 ，停損價位一‧一四八六，相差一百五十點。④入場價格一‧一六六四，停損 價位一‧䎏一五一四，相差一百五十點。⑤入場價格一‧一七０六，停損價位 一‧一八五六，相差一百五十點。⑥入場價格一‧一五七六，停損價位一‧一 四二六，相差一百五十點。⑦入場價格一‧一六三五，停損價位一‧一七八五
，相差一百五十點。
⑵丁○○部分：入場價格一‧一八三五，停損價位一‧一九八五，相差一百五十 點。
添上訴人丙○○等三人事實上為被上訴人等二人操作外匯，上訴人丙○○等三人 在呈給台南地院之狀紙中，更承認被授權交易外匯，且承認就買賣成交價值收 取六點服務費用等情，已足証兩造間具有委任關係，況由書面契約「外匯保証 金交易帳戶授權書」中，所載授權事項，主要包括要約訂立外匯契約或確認訂 約、要求匯率報價、平倉外匯契約、外匯契約展期、增加保証金額度、收受銀 行之通知、查詢立授權人於銀行為外匯保証金交易所開立帳戶之餘額，及就「 外匯保証金交易合約」或外匯契約之相關事項「為任何必要之行為」，則其實 質內容，即是被上訴人全面性委任授權上訴人操作外匯，不容上訴人事後卸責 。添
証人吳俊德稱加拿大帝國銀行有無傳真帳單給客戶，並無資料可查，已難認被 上訴人已有收受該銀行所傳真帳單，況被上訴人有無收受加拿大帝國銀行帳單 ，亦與上訴人應負本件注意義務無關，即上訴人應適時作賣出處理，以免加大 損害。添
有關停損點一百五十點，它代表係匯價差距。例如進場成交價為1 USD = 1. 1743 CHF，則上訴人（上訴人）應在價位超出1 USD =1.1893 CHF時，即應代 為賣出而出場，以免損失過大（按此為簽約時上訴人的人員已向被上訴人承諾 ，被上訴人才敢委任上訴人操作），故被上訴人（被上訴人）所能承受之損失