臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第九二號
上 訴 人 鼎旺營造股份有限公司
法定代理人 張明聖
被 上訴人 朝富建設股份有限公司
法定代理人 張金發
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日臺灣台
中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二一一三號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分假執行之聲請；及命上訴人給
付違約金部分，並該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾伍萬貳仟貳佰柒拾玖元，及自民國八十五年九月六
日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用本訴部分由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔；反訴部分
由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹拾壹萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但
被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾伍萬貳仟貳佰柒拾玖元為上訴人預供
擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百四十四萬三千一百四十元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤本判決第二項，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠本件並無涉及次承攬人或次承攬契約之問題，而係被上訴人與個該廠商所訂立之
個別獨立之承攬契約。
⒈所謂次承攬契約，係指承攬人復使他人承攬其工作之全部或一部之謂。關於次承
攬契約，吾國民法雖未規定，惟學者通說咸認，次承攬契約與原承攬契約係兩個
獨立之個別契約，次承攬人與原定作人之間不生任何權利義務關係。換言之，次
承攬契約係存在於原承攬人與次承攬人之間。
⒉然依下述理由，可知上訴人未與各廠商訂立次承攬契約，而係被上訴人直接與各
廠商訂立承攬契約。
⑴觀被上訴人與各該廠商間所訂定者係一完整之承攬契約：各該工程合約書均有
工程總價、計價方式、獨立之付款方法、施工期限、驗收規定、施工材質品名
、獨立之保固期間．．．完全與兩造之原承攬契約無關，甚至推翻原約定事項
。再者，參照各份工程契約書，可知立契約人分別為被上訴人公司及京鼎營造
有限公司（下稱京鼎公司），或被上訴人公司及個該營造廠商。由此觀之，各
該契約係個別獨立之承攬契約。且參照京鼎公司負責人王雲龍之證詞：「朝富
的大股東吳國明來找我，說結構體部分由京鼎承包，我不知道朝富與鼎旺之關
係，我們是直接和朝富簽約的。」法官又問：「朝富公司有無告訴你，工程直
接包給鼎旺，京鼎只是轉包而已？」王雲龍答：「沒有」（參八十六年十一月
七日準備程序筆錄）。
⑵就各廠商請款方式而言：各廠商依工程進度向被上訴人公司請領款項時，須協
同鼎旺公司員工卓佩芳簽名始得領取，惟：
①證人王雲龍證稱：「（京鼎之結構體及小包之工程款領取時須會同卓佩芳一
起領取？）．．．朝富公司是新建的第一個工程，為了小心謹慎怕工程款被
領走沒發放才兩邊會同，當時我們公司人少，且支票係開給公司不怕領不到
。」凡此更可以證明，證人陳景森、洪家庭為何證稱請款時，係開給朝富公
司之發票，仍須透過卓佩芳，純係因被上訴人要求所致。
②卓佩芳之簽名僅係知會性簽名，不得認為被上訴人已支付工程款於上訴人。
被上訴人雖與各該廠商訂立個別獨立之承攬契約而將係爭工程之主結構部分
及附屬工程另行發包，惟被上訴人與上訴人間之原承攬契約並未解除或終止
，故上訴人仍負有一定之契約義務，被上訴人惟恐上訴人依原承攬契約向其
請款，導致雙重付款之風險，才會要求每次付款時，均會通知上訴人，以防
止上訴人再向其請款。由此觀之，上訴人職員卓佩芳在請款單上所為之簽名
，僅係知會性之簽名。事實上，係各廠商直接向被上訴人請款，而非由上訴
人領取後再予轉交。
③被上訴人公司所開立之支票係指名付款，上訴人未收到支票款項。如前所言
，各該廠商係向被上訴人依工程進度估驗請款，而被上訴人所開立之支票皆
為指名付款，更可證明各該廠商之工程款係由被上訴人直接所支付，並非上
訴人所支付。從而，被上訴人與各該廠商間訂有承攬契約，更屬無疑。
④被上訴人所舉付款證明，不能證明已付款於上訴人。依被上訴人所舉之付款
證明所示，被上訴人已付款於上訴人共十八次，主張超過應給付金額第一百
二十五萬零九百二十一元，從而上訴人無請求權云云。惟依原來承攬契約，
被上訴人須給付上訴人十期工程款，就期數而言，二者不同。再就付款日期
而言，被上訴人所舉付款證明中之付款日期與原承攬契約所訂付款日期完全
不符。從而，被上訴人謂上訴人已領畢工程款云云，洵為不實。事實上，被
上訴人之付款對象並非上訴人，而係與其有承攬關係之各該廠商。綜合上述
，可知被上訴人與各廠商間存有承攬契約，各廠商與上訴人間並無所謂次承
攬契約。
㈡被上訴人基於原承攬契約應給付上訴人四百四十四萬三千一百四十元整：
⒈系爭工程中，主結構部分及附屬工程部分，被上訴人已另行發包給京鼎公司及該
廠商，上訴人實際負責之工程僅餘基礎工程，已見前述。
⒉所謂基礎工程係指在主結構工程施工前必須先予完成之工程。而該基礎工程經原
審勘驗已可證明業已完成。再者，京鼎公司已完成主結構部分之施工，更可證明
基礎工程已經完成。
⒊依民法第四百九十條第一項規定，可知我民法所採者係後付主義。換言之，承攬
人於工作完成後始得請求報酬。依上所述，上訴人之完成基礎工程，即可認為上
訴人已完成工作，依該條規定，自得向被上訴人請求給付工程報酬四百四十四萬
三千一百四十元。
㈢反訴部分原審判決上訴人須賠償被上訴人一千三百三十二萬五千五百元，無非認
定上訴人需負擔遲延責任，故反訴部分之關鍵在於遲延責任之歸屬。惟觀之下列
事實，可知遲延問題並非上訴人之責任：
⒈被上訴人未依約給付小包工程，始導致工程停工無法完成：
⑴姑暫不論被上訴人與京鼎公司之主體結構部分之契約以及被上訴人與各小包商
間所簽訂之承攬契約，本件工程使用執照於八十四年十月三日即已核發，若依
上訴人與被上訴人間之承攬契約書第四條工程期限第一項之規定而言，系爭工
程就此部分，並無任何遲延，事理至明。
⑵原判決所認定須於八十五年元月十五日前完工者，依上訴人與被上訴人之合約
書第四條第二項以觀，係指附屬工程部分，而此部分上訴人一再強調，一則被
上訴人與小包商間已獨立簽定承攬契約，二則，此部分未完工，係肇因於被上
訴人並未如期付款與小包商，此見：
①各期款項均係由小包商出具發票，指名予被上訴人，被上訴人直接開立支票
指名受款人，由小包商直接取款，此有各項付款憑證及支票影本在卷可稽。
②證人周明禮證稱：「我從開工起就擔任工地主任，一直做到糾紛發生停工前
幾天為」、「我原是鼎旺的工地主任，領鼎旺薪水．．．後來改領京鼎薪水
」、「（問：工程為何會停工？）京鼎的小包沒來做，我們的小包也沒來做
，因為工程有爭執，朝富不付款，我們也沒付小包錢」。
③證人洪家庭證稱：「整個工程外部打底、貼磚、內部粉刷都是我承作的」，
「我做完主（正）工程全部，但有三十多萬的錢沒拿到，所以使用執照下來
後，要我再做增加的附屬工程，我不願意做」，「我都將發票交給卓佩芳，
卓佩芳說她要拿去給朝富蓋章，但始終沒再拿回來過」。
④證人陳景森證稱：「我個人開設森源電氣工程股份有限公司」、「鼎旺告訴
我，朝富要求我要簽約，我原先簽了一個簡單的合約，記載工程做到哪裡，
付款就付到哪裡」、「水電部分出管線都做好了，約做好全部工程的百分之
七、八十，利下送電、送水及衛浴設備未做」、「因為有部份工程款沒領到
，我就不願再繼續下去了」。
⑤證人南志昌證稱：「我以南億鋁門窗行名義承作鋁門窗工程，是鼎旺張明聖
找我去做的，有與鼎旺簽約，後來進場施作時再與朝富訂約」、「當我開發
票給朝富向朝富請款時，朝富要我帶張明聖一起去才能領款，但是我找張明
聖一起去，朝富仍不付款給我」、「鼎旺要我發票抬頭開給朝富，我當然只
能向朝富請款了」。
⑶再觀，被上訴人所自承，其係依兩造合約書付款方式付款，已支付了十期款項
，共計三千二百六十四萬九千九百二十一元，然查：
①其中有一百六十萬二千元，係付款瑞豐石材公司，此係第十一期所指之「全
部地磚，樓梯花崗停車設備完成款」，且被上訴人係於八十五年七月十日及
七月二十三日才付款，根本係於工程已是停工狀態之後甚久才支付，此觀在
此筆款項之前，被上訴人最後一次付款之時間為八十四年十一月，相隔近八
、九個月，亦可知約係被上訴人於八十四年十一月後均未正常付款所致。
②是故，若扣除此一百六十萬二千元，被上訴人僅支付三千一百零二萬九千九
百二十一元，而依原合約，至第十期為止，至少應付三千二百六十萬元，被
上訴人根本未依約付足款項；反之若將此一百六十萬二千元算入，至第十一
期被上訴人應支付款項為三千六百八十萬元，被上訴人宣稱已支付為三千二
百六十四萬九千九百二十一元，亦根本不足。
⑷末觀，以全部工程尚餘一千三百多萬元，而後續兩造曾於八十六年九月份達成
初步協議時，已指出被上訴人就已完工未開票之工程款就達三百零二萬餘元，
而未完成部分，僅再需四百九十萬元即可完工，此部分不僅有兩造之簽名，其
次證人吳國明亦出庭證稱，此部分是照實估算出來的，且後續確由吳國明以近
四百九十萬元之部分施工完成。
⒉綜上所述，足以證明本件實肇因於被上訴人不論係依原合約而言，或其與各小包
之獨立契約而言，均因未如期付款，導致各小包商不願繼續進場施作，而導致工
程停擺，是故工程遲延之責任根本不在上訴人，而係可歸責於被上訴人之因素所
造成，是故原判決判令上訴人負擔遲延之責任，實有違誤。
⒊退萬步言，倘本院仍認為附屬工程之遲延為上訴人之責任，惟附屬工程總價為一
千九百六十四萬四千八百九十元，然原判決卻判令上訴人賠償一千三百三十二萬
五千五百元，相較於附屬工程，所占之部分而言，誠屬過高已達百分之六十七點
八，亦請依民法第二百五十二條之規定酌減違約金，以符公平原則。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠兩造於八十三年十月十五日訂立承攬契約，總工程款四千五百九十五萬元，上訴
人應於八十四年十一月十五日前完成並領取使用執照，附屬工程亦應於八十五年
一月十五日前完成，若每逾期一天，須扣總工程總價千分之一，即四萬五千九百
五十元，並以吳國明為其連帶保證人，此有上訴人在原審所提工程合約書可證。
被上訴人依該約定，應分十四期給付工程款。其中第十三期為附屬工程完成時給
付，故該總價已包括附屬工程。另依合約所附工程數量明細表、估價單所載，建
築工程費計四千二百零六萬八千五百三十四元，衛浴設備、排氣設備、車道紅綠
燈設備、地下室設備工程等，計三百八十八萬二千六百五十元，與建築工程費計
四千五百九十五萬一千一百八十四元，且萬元以下不計，此有上訴人所製作之估
價單在卷可稽，此即合約總價四千五百九十五萬元之由來。依各該資料對照觀之
，合約中所述附屬工程，係指建築工程以外，即衛浴設備等部分，而非指違章建
築部分。上訴人於準備期日所為「附屬工程係指違章建築部分」之陳述，被上訴
人否認之，上訴人無法舉證證明，自非實在。
㈡上訴人於簽約後即陸續找第三人施工，上訴人為保證其所找工人之施工，不會影
響品質，且欲使被上訴人得直接對各該工人行使權利，兩造遂約定上訴人之次承
攬人應再與被上訴人簽訂契約，上訴人之法定代理人並應在各該契約中擔任連帶
保證人，此有被上訴人在原審答辯㈡附證六契約書可稽，上訴人法定代理人於二
審準備期日亦到庭陳明保證之真正，且係以上訴人之法定代理人身分擔任保證人
，上訴人並書立承諾書，同意將應付與次承攬人之工程款，由被上訴人直接付與
各該次承攬人並由被上訴人自應付與上訴人之工程款中扣抵，上訴人並負有監督
管理品質之責任。上訴人及其次承擔人於施工中就陽台外觀未依建築剖面圖施工
，上訴人之法定代理人並立承諾書願自承包總金額中扣除二十萬元以補被上訴人
公司所受之損害，且願藉磁磚顏色調配以彌補整體外觀之立體感。上訴人就大樓
正面所貼還原磚，甫完成之部分即發現黑痕，經被上訴人於八十四年八月二十六
日以存證信函要求上訴人改善，其法定代理人及保證人吳國明、順華公司始於八
十四年九月二十日書立保證書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣品顏色，並保證於
二年內之顏色不變。上訴人於八十四年十月十一日更以被上訴人未給付第九、十
期工程款為由而發存證信函與被上訴人，上訴人於上訴理由狀及八十六年八月七
日準備程序中更已自認兩造間所訂立承攬契約迄未解除及被上訴人過去所給付之
第一至第十期工程款均由上訴人簽收後再將部分轉交與第三人事實，上訴人所舉
證人周明禮於八十八年七月九日亦到庭證稱：自八十一年間起，即在鼎旺公司擔
任工地主任，小包之發票均交由渠轉交與卓佩芳，由卓女帶回處理，卓女係鼎旺
公司之會計等語。洪家庭另證稱：渠負責粉刷、貼磁磚，係與鼎旺之卓小姐簽約
，且向卓女領取工程款等語。上訴人法定代理人於同日更自認「洪家庭是我找來
的」之事實，證人陳景森於八十八年七月二十三日亦證稱：「我個人開設森源電
氣工程股份有限公司，向張明聖的鼎旺公司承包水電工程，．．．承包水電過程
中，我不曾與朝富接洽過，都是與鼎旺接洽的，簽約也在鼎旺，請款也是向鼎旺
公司的人請款，水電的部分，管線都做好了，約做好全部工程的百分之七、八十
，剩下送電、送水及衛浴設備沒做。因為有部分的工程款沒領到，我就不願再繼
續做下去了」等語，洪家庭、陳景森若非鼎旺公司之次承攬人，豈有由鼎旺公司
發包，並由洪家庭、陳景森向鼎旺公司請領款項。又陳景森雖另證稱：「鼎旺告
訴我，朝富要求我要簽約，原先我簽了一簡單的合約，記載工程做到那裡，付款
就付到那裡，但朝富認為太簡略而要求簽一正式契約，但該契約中水電與營造寫
在一起，我認為不妥而拒絕簽約」，被上訴人已否認收受該簡單的合約，且縱令
屬實，被上訴人亦因太簡單而無法接受，該契約自未對被上訴人發生效力，上訴
人竟繼續讓陳景森施工，此更足證明陳景森及森源公司確係上訴人之使用人。況
王雲龍於八十六年十月九日已另證稱：「小包是鼎旺工地主任周明禮找的，當時
，我們也有另一位工地主任蕭輝杰在現場監工」，上訴人若非契約承攬人，並負
責一切責任，自無在次承攬人京鼎公司已派有工地主任後，仍派周明禮在場監工
，更無由周明禮向各小包收取發票，交由上訴人會計卓佩芳作帳，再由卓佩芳給
付工程款與各小包。再依上訴人起訴狀所載，本件工程實際由其自行施工者僅：
假設工程、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植喬木、綠化工程、工地安
全圍籬、運雜費等計一百二十八萬七千一百四十元，其對於他人之施工行為若非
自認屬於自己使用人地位，自無於見施工有瑕疵時，書立保證書或承證書以保證
品質或扣款之承諾者？更無就他人之施工而為自己之利益向被上訴人請求給付工
程款者，是京鼎等公司均係立於上訴人之使用人地位而施工，已至為明確。
㈢依財政部台灣省中區國稅局東山稽徵所八十六年四月七日函檢送之上訴人公司八
十四年給付卓佩芳之扣繳憑單所載，卓佩芳至八十四年十二月止，確自上訴人處
取得薪資無誤。再依被上訴人在原審所提名片二張所載，卓佩芳與張明聖均屬鼎
川建設、鼎旺營造公司之人員。再依營施工概況所載，八十三年三月三十日、同
年五月九日之施工概況分別由卓佩芳、張明聖向被上訴人簽名收受，後一施工概
況並載明「承續上次依八十三年三月三十日施工概況要點」，另依收據所載「水
電、捲門、防水粉刷、鋁門窗安裝、粉刷、浴廁塑鋼門安裝及木門框等工程之工
程合約書，於八十四年六月二十九日取回，補簽張董明聖先生之連帶保證人」，
卓佩芳並於其上簽字等情觀之，卓佩芳確係上訴人公司職員，且負責與被上訴人
接洽及領款事宜，屬上訴人之使用人，其向被上訴人領取支票並在付款簽收簿或
請款明細表上簽名以示確已受領各該款項，其效力自及於上訴人。
㈣次依承攬合約所載，上訴人為承攬人，張明聖僅為其法定代理人，惟依被上訴人
在原審所提工程承諾書所載：「立承諾書人承攬貴公司案名朝馬金鑽十二戶新建
工程，於花岡大理石部分，立書人發包委託瑞豐石材有限公司負責人陳瑞棋及九
源建材商行簡建生負責施工．．．」，其後雖僅由張明聖簽名，惟張明聖顯立於
上訴人法定代理人身分而為，而非以個人身分，否則，即無「立承諾書人承攬貴
公司．．．．」之用語，上訴人於起訴狀更自認「被告將其中四千零七十八萬二
千八百六十元部分之工程另行發包給原告所僱用之工人承攬」之事實，於本院準
備程中亦自認係以公司法定代理人身分為保證人，且各該次承攬人若非上訴人所
找，且與上訴人無涉，其豈會僅因他人之拜託而逐一擔任保證人。再依上訴人於
八十五年十一月五日在原審所提之支票影本所示，該七十八張支票均在提示前所
影印，且由上訴人所為，足證被上訴人確將各該支票交由上訴人受領後，再由上
訴人轉交與受款人，瑞豐等公司若非上訴人之次承攬人，自無庸如此大費周章，
且既由上訴人簽收後轉交，自非僅係知會性質，則瑞豐等公司之所以至「朝馬金
鑽」施工，係上訴人所為，已至為明確。又次承攬人與原定作人間，彼此無權利
義務關係，兩造與各次承攬人間為確保次承攬人之工程款以取得，以免上訴人取
得工程款後未交付次承攬人，致次承攬人拒絕繼續施工，影響工程進度，被上訴
人亦得獲得多一層保障，而上訴人雖未實際負責施工，仍獲得二百六十萬元之工
程管理及利潤，此對三方面均有實益，惟各該次承攬人在施工過程中，仍屬上訴
人之使用人，對於施工所造成之瑕疵而有遲延情事，仍應由上訴人負責，此由各
期工程款均由上訴人受領後再轉交與各承攬人，及該次承攬人於施工中所造成之
瑕疵，上訴人仍書立扣款承諾書、保證書，由被上訴人在該期應給付之工程款中
扣除二十萬元、一百萬元可知，不得僅因被上訴人與各該次承攬人另訂有承攬合
約及保證人為張明聖而非上訴人，即指各該次承攬人非上訴人之使用人。
㈤兩造於簽訂承攬合約後，即依約陸續給付各期工程款計三千二百六十五萬零九百
二十一元（被上訴人前所主張已給付之數額為三千一百七十一萬五千四百九十九
元，屬計算錯誤，特予更正），上訴人僅施工至第十期即停工，依合約書所載，
第一－十期工程款為三千二百六十萬元，另依保證書之記載，因上訴人施工時所
賠還原磚發生黑痕現象，上訴人同意先由被上訴人於該期（即第九期）扣款一百
萬元，且若無法處理，則在總價中再扣四百萬元，以賠償被上訴人因此所受之損
害。再依扣款承諾書所載，上訴人因陽台欄杆外觀未依圖施工而同意扣款二十萬
元，則被上訴人至第十期止僅需給付三千一百四十萬元（另四百萬元應視上訴人
是否已處理完畢再扣），實際則已給付三千二百六十五萬零九百二十一元，超過
應付金額一百二十五萬零九百二十一元，被上訴人無任違約情事，上訴人竟主張
「被上訴人不給付工程款在先，導致各廠商不願施工在後，附屬工程之遲延完工
，被上訴人難諉其責」，顯非實在。至第十一期以後款項，上訴人既未完成，此
為其所不爭，被上訴人無付款之義務，是上訴人提起本件之訴，與合約不符，應
屬無理由。至上訴人所提兩造於八十六年九月十九日訂立之協議書第六條載明「
本協議書經律師書寫始生效」，亦即係附停止條件之法律行為，嗣兩造迄未找任
何一位律師書寫，該協議書所附條件既未成就而尚未發生效力，不得據以認僅需
再花費四百九十萬元即可完成所有工程。況該四百九十萬元係「對於瑕疵看不見
的都不講，看得見的施作好就好」，此經吳國明於九十年十一月十五日到庭證實
，則四百九十萬元並非完成所有工程，已屬至明。又上訴人在所提前開協議書雖
又附乙張計算表，載明「朝富已開票部分總金額00000000元」，此係不
包括被上訴人於八十三年十一月二十一日給付上訴人之現金一百九十萬元，此足
以證明兩造於八十六年九月十九日未詳細會算所致，而依工程承諾書之記載，瑞
豐石材公司係由上訴人所發包，計算書竟載為被上訴人發包，且0000000
0元若再加上扣款數額五百二十萬元，其金額達四千八百零二萬七千八百三十五
元，已超出合約金四千五百九十五萬元達二百零六萬二千一百六十五元，該計算
書並不正確，已屬至明。況被上訴人係因上訴人施工有瑕疵而扣款，此經吳國明
證實，故不得據該協議書及計算表而認被上訴人前有三百零二萬零一百十四元之
應付款未付。至被上訴人依上訴人指示所付與瑞豐公司之一百六十萬二千元雖係
第十一期工程款部分，但被上訴人若依期給付工程款，僅需付至第十期，尚無給
付該工程款之義務，自應併入第十期以前之給付，此均併予敘明。
㈥上訴人之違約行為，已如前述，而上訴人前所為施工行為，雖已達使用執照之取
得，惟若未進一步完成後續工程，無法供人居住，被上訴人更無法將房屋點交與
買受人，被上訴人若冒然銷售，將產生糾紛，不但應負擔違約金，對被上訴人公
司之信譽，亦將造成重大損害。而被上訴人因上訴人之違約行為，造成土地資金
及支付與上訴人之工程款均無法回收，此係上訴人故意停工所造成，其違約金以
工程總價千分之一又較司法機關所定千分之二為低，且被上訴人願預計將系爭十
二戶出售，總價為三億零三百五十三萬元，其中Ｂ８為二千二百三十六元，但因
可歸責於上訴人之事由而延誤，致於八十八年五月三十日出售之價格僅剩一千四
百萬元，為原訂單價之百分之六二．六，亦即大幅滑落百分之三七．四，以此比
例計算，被上訴人損失之數額為一億一千三百五十二萬零二百二十元，故上訴人
僅請求其中一千三百三十二萬五千五百元以充違約金，並無過高情事，上訴人主
張應以附屬工程計算違約金及違約金過高而請求酌減，亦屬無理由。
㈦上訴人在原審起訴狀所列假設工程、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植
喬木、綠化工程、工地安全圍籬、運雜費、臨時水電費、點井及抽水費、營造稅
金及代辦使用執照、室內清潔及環境清理、勞工衛生及工程保險費、工程管理及
利潤數額，與合約書附件「工程數量明細表」所載相符，惟均在工程總價範圍內
，並分十四期給付，非依單項分別給付，上訴人更已自認僅完成百分之八十，其
自無法單項之工程施工進度向被上訴人請領款項之權利。
㈧上訴人八十九年六月二十二日補充上訴理由㈡狀所列各單項數額與被上訴人準備
㈡狀附工程數量明細表之記載相符，但運雜費、臨時水電費、室內清潔及環境清
理部分，根本未施作。至工程管理及利潤係就全部工程由上訴人負責施作並已全
部完工，始有此數額之請求權，苟如上訴人所主張其僅就四千五百九十五萬元中
之五百十六萬七千一百四十元負責，則有關工程管理及利潤依比例計算應僅二十
九萬二千三百七十三元，而非二百六十萬元。
㈨綜上所陳，被上訴人確已依約給付所有工程款，上訴人竟訴請給付四百四十四萬
三千一百四十元之工程款，自屬無理由。又上訴人依約應於八十五年一月十五日
前完成所有工程，竟迄未完成，有違約情事，已如前述，自應依約給付違約金，
且兩造間關於違約金之約定，已較司法機關所定千分之二低，並無違約金過高情
事，原審據以駁回上訴人在第一審本訴之請求，並依被上訴人在原審所提反訴即
自八十五年一月十六日計算違約金而判決上訴人應如數給付違約金，依法並無任
何違誤之處，上訴人仍執陳詞，提起上訴，顯無理由。
理 由
一、本件上訴人起訴主張伊承攬被上訴人所有坐落台中市○區○○段二一三之四至二
一三之十二地號，及同段二一三至二一三之三地號等十三筆土地上「朝馬金鑽新
建工程」，工程總價為四千五百九十五萬元，伊於工程進行建築中，被上訴人竟
將其中四千零七十八萬二千八百六十元部分之工程另行發包予京鼎公司、巨州實
業有限公司、南億鋁門窗行等十一家廠商承攬，致伊所承攬之工程僅剩假設工程
、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植喬木、綠化工程‧‧‧等工程，建
築完成工程款合計五百十六萬七千一百四十元，其中如運雜費、臨時水電費、室
內清潔及環境清理等費用各先請求百分之八十，合計已建築完成之工程款為四百
四十四萬三千一百四十元，被上訴人迄未給付。是求為命被上訴人給付四百四十
四萬三千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。又伊
於建築完成基礎工程後，被上訴人即將其餘工程收回，另行發包予他人承攬建築
，而系爭之朝馬金鑽新建工程僅附屬工程未完成，係因被上訴人本件約付款予承
包廠商，承包廠商不願繼續施作致停工，工程之遲延非可歸責於伊，伊亦未違約
，被上訴人提起反訴請求給付違約金，顯無理由。
二、被上訴人則以：以上訴人於承攬被告之工程後，即另找其他次承攬人施工，伊為
保障本身定作人之權益，始由該次承攬人與伊訂立契約，並由上訴人法定代理人
擔任保證人，惟各工程款仍應依兩造所訂契約分十四期給付，且由上訴人之法定
代理人或受僱人卓佩芳會同次承攬人向伊請款。而系爭工程上訴人僅施工至第十
期即停工，伊陸續給付之各期工程款已達三千二百六十五萬九千九百二十一元，
但依系爭工程契約所載，第一期至第十期工程款計三千二百六十萬元，因須扣除
上訴人於施工時所貼還原磚發生黑痕現象，上訴人同意先由伊於該期（即第九期
）扣款一百萬元，及上訴人因陽台欄杆外觀未依圖施工而同意扣款二十萬元，則
伊至第十期止僅需給付三千一百四十萬元即可，是伊所付之款項已超過，並未積
欠上訴人工程款等語。又系爭工程上訴人依約應於八十五年一月十五日前全部完
工，若每逾期一天，依契約第二十三條規定，須扣工程總價千分之一即四萬五千
九百五十元，上訴人竟於請領第十期工程款後即違約停止施工，致伊投入大筆資
金後，因上訴人違約而無法交屋以出售他人，造成重大損害，上訴人自有給付違
約金之義務，本件僅請求至八十五年十月三十一日計二百九十天，每天四萬五千
九百五十元，共計一千三百三十二萬五千五百元，爰於原審提起反訴請求上訴人
給付一千三百三十二萬五千五百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲
延利息。
三、查兩造於八十三年十月五日簽約朝馬金鑽新建程，由上訴人以總價四千五百九十
五萬元承攬該工程，約定本工程應定八十四年十一月十五日完成並領取使用執照
，附屬工程則應於領照取得兩個月間即八十五年一月十五日前完成，被上訴人則
分十四期支付工程款予上訴人，系爭工程於被上訴人發放第十期工程款即取得使
用執照後即停止施工等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出系爭工程之
工程合約為證，此部分事實自堪採信。系爭工程觀兩造所定之工程合約，有包括
附屬工程在內，依被上訴人之付款期限，被上訴人應於第十三期附屬工程完成支
付三百萬元，由合約所載附屬工程應於領照取得兩個月內完成，該附屬工程顯係
指依一般工程慣例於取得使用執照後之第二次施工即增建違章部分。而系爭工程
有增建違章部分，此由被上訴人就系爭工程之結構體部分與東鼎公司訂立工程契
約，工程款為二千一百十三萬八千一百八十元，其中屬新建工程之追加工程款為
一百五十五萬一千六百元（自附本院卷㈠第九十八至一二八頁之工程契約書），
及證人即上訴人公司之土地主任周明禮於本院證稱：「停工時，工程做到使用執
照下來，地磚、樓梯材料品質因有爭議而沒做，追加違章的結構體完成後便停工
了」（見本院卷㈠第一五九、一六○頁），證人即承攬系爭工程之外部磁磚含打
底工程之達成工程負責人洪家庭於本院證稱：「使用執照下來後，要我再做增加
的附屬工程，我不願意做，因此違建增建部分沒有去做」（見本院卷㈠第一六一
頁），即可獲得證明。被上訴人主張依合約所附工程款數量明細表及估價單所載
，建築工程費計四千二百零六萬八千五百三十四元，衛浴設備、排氣設備、車造
紅綠燈設備、地下室設備工程等，計三百八十八萬二千六百五十元，因此附屬工
程係指建築工程以外之衛浴設備等部分，非指違章建築部分云云，惟合約所附工
程數量明細表及估價單，僅係兩造就建築工程費及衛浴設備、排氣設備、車道紅
燈綠設備、地下室設備等設備費分別做價而已，其中車道紅綠燈設備屬停車設備
，完成時被上訴人應於第十一期支付四百二十萬元，衛浴設備為水電工程之一部
分，完成時被上訴人應於第十二期支付四百二十萬元，自不能因兩造於估價時將
設備費於建築工程費以外而為估價，即將設備工程解釋為附屬工程，被上訴人此
部分之主張顯無可採。
四、兩造於簽訂系爭工程之工程合約後，被上訴人再就系爭工程其中之結構體工程二
千一百十三萬八千一百八十元與京揚公司簽約，此有卷附京鼎公司負責人王雲龍
提出兩造不否認真正之工程契約書可按，且系爭工程之本工程完工時所領得之台
中市政府工務局使用執照,亦載明營造廠商為京鼎公司(見附原審卷㈠第四十三、
四十八頁之使用執照）。證人王雲龍於本院證稱：「朝馬金鑽結構體合約是朝富
公司和京鼎公司訂約時，現場作業及小包工程款都是向我們公司領款，小包是鼎
旺工地主任周明找的，並請承包後送上來，或認為可以就以公司名義和小包簽約
」、「朝富公司依工程進度開受款人為京鼎公司支票給我們，我們依小包背書再
開京鼎公司支票給小包領取」、「京鼎與鼎旺所承包之工程無關連，我們領的工
程款都是京鼎公司與朝富訂約的部分」、「我們都領自己的工程款部分，鼎旺的
工程款透過京鼎領取」等語（見本院卷㈠第六十五、六十六頁），證人王雲龍之
證言雖意指京鼎公司所承包之朝馬金鑽新建工程結構體工程，係由該公司發包予
小包，小包之工程款亦向該公司領取，該公司向被上訴人所領取之工程款與上訴
人無關，上訴人並未透過該公司被上訴人請款。惟依兩造之工程合約第四條約定
，使用執照如期無法取得，工程部分問題由上訴人負責，申請程序作業部分延誤
由京鼎營造負責（見原審卷㈠第七頁），顯然兩造於訂立工程合約時即約定上訴
人負責施作系爭工程，使用執照之申請京鼎公司負責，京鼎公司既需以營造廠商
之名義申請系爭工程之使用執照，即應與業主即被上訴人訂立工程合約，且兩造
就朝馬金鑽工程結構體工程之請款方式，另以營建請款協議書約定「經三方協議
同意由承建張明聖其會每次請款發票，具名京鼎公司會同被上訴人派員將營建款
交給京鼎公司，並同時由京鼎公司分開各項工程款給上訴人收訖。至於上訴人應
付京鼎公司之營造執照費由上訴人、京鼎公司兩方私下給付之，此有該營請款協
議書在卷可憑（附原審卷㈠第一九五頁），另被上訴人公司之職員王敏華於本院
證稱：「付款簽收簿內容完成制作的沒錯，簽名則是卓佩芳、陳玟鄉（分別為上
訴人公司及京鼎公司之職員）自己簽的。每次領取，我都讓他們二人簽名」、「
因為我們公司開票給京鼎，京鼎另開票給鼎旺的小包，所以我證明票須按票該簽
收簿每三欄是一次請款，第一、二期是公司開票給鼎旺，而事實上由京鼎拿走，
因此由陳汶鄉簽收，第三欄是京鼎開票給鼎旺的小包，故由卓佩芳簽收」、「因
為顧慮到小包要能拿到錢，卓佩芳要備齊小包的發票出示讓我看過才可領款，．
．．．．．公司只是交待我要審核到鼎旺要拿到小包的發票，我方可開給同額的
支票」等語（見本院卷㈠第一四五、一四七頁）。由此可見該結構體工程仍係由
上訴人之小包廠商施作，並非由京鼎公司另行找人施工，小包廠商係備齊發票向
上訴人請款，上訴人再會同京鼎公司向被上訴人請款，被上訴人係依據上訴人所
提出之發票金額，先簽發支票予京鼎公司，當場即由京鼎公司依發票內容簽發支
票予上訴人收執，以支付小包廠商之工程款。此部分結構體工程款實證上仍係被
上訴人支付予上訴人及其小包廠商，京鼎公司票換票，形式上取得被上訴人為支
付工程款所簽發之支票而已，票款於兌現後即由上訴人及其小包廠商領走，益證
結構體之工程仍係上訴人委由小包廠商施作，小包廠商亦向上訴人請款，京鼎公
司之責任僅在申請系爭工程之使用執照，京鼎公司與被上訴人所訂立之工程合約
，及工程款請款手續係由被上訴人簽發支票予京鼎公司，均係為京鼎公司之申請
使用執照所用，因此上訴人此部分所主張依上訴人於兩造訂約後違約將系爭工程
其中之結構體工程二千一百十三萬八千一百八十元轉包予京鼎公司施作，尚無可
採。惟系爭工程屬結構體工程部分，上訴人均已依約施作，被上訴人並按付款期
限支付工程款完畢，此部分兩造皆未違約。
五、被上訴人再就地下室清水粉刷工程以十二萬一千九百元與巨州實業有限公司、鋁
門窗工程以實做實算與南億鋁門窗行，木門框工程以每樓七百十元與良曷建材行
有限公司，冷室塑膠有工程以每樓一千六百五十元與桓生企業有限公司，貼地磚
工程以每建坪七百元與俊高有限公司，內部粉刷油漆工程以每坪一百二十五元及
外部粉刷油漆工程以每坪二百三十元與賀田企業有限公司，內外部粉刷工程以每
坪二百五十元及外部磁磚含打底工程以每坪二千四百五十元與建成工程行，捲門
工程以實做實算與名光捲門事業股份有限公司，地下室粉刷工程以每平方公尺三
百二十元與安泰工程行，石材工程以三百八十六萬四千六百六十六元與瑞豐石材
有限公司簽訂工程合約，此有被上訴人所提出之工程合約書十份為證（附原審卷
㈠第七十三頁至九十頁）。巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、良曷建材有限公
司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、建成工程行、名光
捲門事業股份有限公司、安泰工程行原均為上訴人承攬系爭工程找來施作之次承
攬人（瑞豐石材有限公司非上訴人所發包，詳後述），被上訴人於上訴人之小包
廠自施工期間再與其簽訂工程合約，該工程合約並由上訴人公司之負責人陳明聖
代表上訴人為小包廠商之連帶保證人，再按證人即達成工程行之負責人洪家庭於
本院證稱：「我是以建成工程行與鼎旺公司的卓佩芳簽約的」（見本院卷㈠第一
六一頁背面），證人即森源電氣工程有限公司之負責人陳景森於本院證稱：「我
個人開設森源電氣工程股份有限公司，向張明聖的鼎旺公司承包水電工程，鼎旺
告訴我，朝富要求我要簽約，原先我簽了一個簡單的合約，記載工程做到那裡，
付款就付到那裡，但朝富認為太簡略而要求一另簽一正式簽約，但該契約水電與
營造工程寫在一起，我認為不妥而拒絕簽約。承包水電過程中我不曾與朝富接洽
過，都是鼎旺接洽的，簽約也在鼎旺．．．．．」（見本院卷㈡第九頁），證人
即南億鋁門窗行之負責人南志昌於本院證稱：「我以南億鋁門窗行名義承作鋁門
窗工程，是鼎旺的張明聖找我去做的，有與鼎旺簽約，後來准陽施作時自與朝富
訂約」、「鼎旺的小姐到工地來拿契約要我與朝富簽約」等語（見本院卷㈡第一
九三頁）。而就被上訴人何以會與上訴人之小包廠商簽約，被上訴人指稱係上訴
人於簽約後即陸續找第三人施工，上訴人為係證其所載工人之施工，不會影響品
質，且欲使被上訴人得直接對各該工人行權利，兩造遂約定上訴人之次承攬人應
再與被上訴人簽訂契約,上訴人之法岩N理人並應在各該契約中擔任連帶保證人等
情。顯然被上訴人係就上訴人之小包廠商所施作之工程，為能對小包廠商行使權
利，且確係小包廠商之工程款得以取得，以免上訴人取得工程款後未交付小包廠
商，影響工程進度，乃對上訴人要求直接與小包廠商簽訂工程合約，獲得上訴人
之同意，而由上訴人代理被上訴人與小包廠商簽約，小包廠商給森源電氣工程股
份有限公司僅簽簡單合約記載依工程進度付款，其餘之巨州實業有限公司、南億
鋁門窗行、良曷建材行有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業
有限公司、建成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行則簽署卷附之
工程合約書，被上訴人就此部分之工程另行與上訴人之小包廠商簽訂工程合約，
自取得上訴人之同意，自不能認被上訴人有違約之情事。
六、上訴人承攬系爭工程後，將部分工程轉包予巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、
良曷建材行有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、
達成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行，則上訴人與各小包廠商
所訂立之次承攬契約與被上訴人無關，該次承攬契約係獨立於兩造之承攬契約以
外之獨立契約，存在於上訴人與各小包廠商，各小包廠商與被上訴人間並不發生
任何權利義務關係。惟此係被上訴人與小包廠商間未訂立承攬契約，僅有次承攬
之關係而言，在被上訴人與各小包廠商另訂承攬契約後，情勢即有變更，雙方既
已訂立承攬契約，即發生權利義務關係，自非仍如同以前之無權利義務之次承攬
關係，再觀被上訴人與各小包廠商所訂立之工程合約，均有工程總價、計價方式
、付款方法、施工期限、驗收規定、施工材質、保固期間，該工程合約顯係於兩
造之承攬契約以外所訂立之新的契約，被上訴人與小包廠商之權利義務即應該工
程合約之規定行之，即小包廠商應依該工程合約之約定負責施作所承攬之工程，
被上訴人則在依該工程合約之約定交付工程款予各小包廠商。因被上訴人係定作
人，不能將同一工程交由上訴人及小包廠商承攬，小包廠商係實際施工者，亦不
能就同一工程同時受上訴人及被上訴人委託施作，因被上訴人與小包廠商所訂立
之工程合約在後，被上訴人係業主，工程由何人施作即應以被上訴人之意見為準
，小包廠商係實際施工者，其受何人委託施作自應以小包廠商之意見為是，被上
訴人應係訂立在後之工程變更承攬人為小包廠商，小包廠商則係以訂立在後之工
程合約變更定作人為被上訴人，而此變更又已獲得上訴人之同意，因此探求兩造
及小包廠商三月就被上訴人與小包廠商簽訂工程合約之真意，應認在工程合約簽
訂後小包廠商係受被上訴人委託施作工程，被上訴人對小包廠商所施作之工程可
以直接行使權利，有被上訴人係將工程交由小包廠商承攬，小包廠商對被上訴人
可以直接請求支付工程款，至上訴人與小包廠商原所訂立之次承攬契約雙方合意
解除，兩造所訂立之原承攬契約，就被上訴人委由小包廠商施作工程部分，上訴
人免除施作之責任，工程款由被上訴人直接付與小包廠商，再於上訴人各期清償
之工程款中扣除。是在被上訴人與小包廠商簽訂工程合約後，小包廠商為被上訴
人施作工程即係履行其自己之契約責任，上訴人就該工程所負之責任為連帶保證
人責任，並非承攬契約之契約責任，即雖認小包廠商係為上訴人而施工程，難認
小包廠商仍係上訴人之使用人。
七、被上訴人抗辯㈠上訴人於施工中就陽台外觀亦依建築剖面圖施工，張明聖曾立承
諾書願自承包總金額中扣除以補被上訴人公司所受之損害。另就大樓正面所貼還
原磚，甫完成之部分即發現黑痕，又書立保證書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣
品顏色，並保證於二年內之顏色不變，上訴人若非承攬契約當事人，自無於見施
工有瑕疵時，書立保證書或承諾書以保證品質或為扣款之承諾？㈡上訴人曾以被
上訴人未給付第九、十期工程款為由而發存證信函與被上訴人，其對於他人之施
工行為若非自認屬於自己使用人地位，無就他人之施工而為自己之利益向被上訴
人請求給付工程款？㈢依洪家庭、陳景森之證書，洪家庭、陳景森若非鼎旺公司
之次承攬人，豈有由鼎旺公司發包，並由洪家庭、張景森向鼎旺公司請領款項。
㈣上訴人若非契約承攬人，並負責一切責任，自無在京鼎公司已派有工地主任後
，仍派周明禮在場監工，更無由周明禮向各小包收取發票，交由上訴人會計卓佩
芳作帳，再由卓佩芳給付之工程款與各小包者。㈤次承攬人若非上訴人所找，且
與上訴人無涉，其豈會僅因他人之拜託而逐一擔任保證人。㈥卓佩芳係上訴人公
司職員，負責與被上訴人接洽及領款事宜，其向被上訴人領取支票並在付款簽收
簿或請款明細表上簽名以示確已受領各該款項，效力有及於上訴人，且各期工程
款均由上訴人受領後再轉交與各小包。等情，經本院查：
㈠上訴人於施工中就陽台外觀未依建築剖面圖施工，其法定代理人張明聖曾立承諾
書願自承包總金額中扣除二十萬元以補被上訴人所受之損害，且願藉磁磚顏色調
配以彌補整體外觀之立體感；另上訴人就大樓正面所貼還原磚，甫完成之部分即
發現黑痕，經被上訴人於八十四年八月二十六日以存證信函要求上訴人改善，上
訴人之法定代理人及保證人吳國明、順華公司始於八十四年九月二十日書立保證
書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣品顏色，並保證於二年內之顏色不變等情，有
被上訴人所提出之扣款承諾書、存證信函、保證書為證（附原審卷㈠第三十九至
四十一頁）。但系爭工程被上訴人僅就部分工程與上訴人之小包廠商簽訂工程合
約，系爭工程之工程管理及利潤二百六十萬元合歸上訴人取得，上訴人就系爭工
程被上訴人另委由小包廠商施作之工程仍負有監督管理之責，因此工程發生瑕疵
，上訴人之監督管理即有失職，上訴人並非完全無責任，上訴人為使工程順利完
成，取得其應得之工程款，因尚有工程利潤二百六十萬元，遂同意被上訴人之扣
款並保證施工品質。並非係承攬契約當事人，始會保證品質或為扣款之承諾。
㈡上訴人曾於八十五年四月二十四日委由陳政麟律師發存證信函予被上訴人，催討
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