臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第31號
上 訴 人
即 被 告 徐憲樟
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字
第2840號中華民國101 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第173 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○前因公共危險案件，經原審以100 年度交簡字第3780 號判處有期徒刑4 月確定，於民國101 年3 月8 日易科罰金 執行完畢。
二、乙○○、丁○○、甲○○均為成年人，與少年劉○○（丁○ ○、甲○○二人經原審以成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器 竊盜罪，判處有期徒刑7 月，並宣告緩刑3 年，及應向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供180 小時之義務勞務，及接受法治教育 10場次，緩刑期間並付保護管束。提起上訴後嗣於本院當庭 撤回上訴而確定在案，少年劉○○姓名年籍詳卷，由臺灣高 雄少年及家事法院另案審理）共同基於意圖為自己不法所有 之竊盜犯意聯絡，於101 年7 月17日上午7 時許，分乘車號 0000-00 、1083-C8 號自小貨車，前往高雄市○○○區○00 ○000 ○里000 ○○○0 號鋼便橋溪底河床附近，由丁○○ 攜帶向他人租來之客觀上可充作兇器使用之乙炔6 桶、乙炔 線2 綑、鋼索1 綑及滑輪1 個等物，於上開河床附近，先以 乙炔桶及乙炔線，將交通部公路總局第三區養護工程處甲仙 工務段（下稱甲仙工務段）所有、於上開第8 號鋼便橋溪流 上方沖刷而下，仍屬甲仙工務段管理支配範圍之鋼便橋鋼材 切割成塊，搬運至上開第8 號鋼便橋處，再以繩索及滑輪搬 運上開切割好之鋼材至停靠於溪床岸邊之上開2 輛自小貨車 上，竊取合計鋼板2 塊、長H 型鋼21支及短H 型鋼22支（共 約800 公斤（起訴書誤為6 噸），依承買時合約市價每公噸 計價22,000元，合計價值約新臺幣【下同】17,600元）。嗣 於同日下午4 時30分許，為警發覺而當場查獲，因而查悉上 情。
三、案經甲仙工務段委託丙○○訴由高雄市政府警察局六龜分局
報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其 辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷 第38頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此 等證據作成時之情況，均無任何不法之情事，並與待證事實 具有關連性，認以之作為作為本案之證據，應屬適當，揆諸 前開說明，應認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理時固坦承：有與丁○○、甲 ○○、少年劉○○持乙炔、乙炔線、鋼索及滑輪1 個等物， 於上開河床附近撿拾鋼便橋流失之鋼材等語，惟辯稱：伊不 知這樣是犯法云云；經查，證人即告訴代理人丙○○於偵查 中證稱：被沖刷之鋼材甲仙工務段仍會取回於復建重修便橋 時使用等語（偵卷第53頁），於本院中陳稱：這些鋼材甲仙 工務段會收回後作為搭便橋用，當地的民眾都知道這些鋼板 是不能撿拾的等語（本院卷第37頁），而共同被告甲○○於 警詢中陳稱：伊知道未經同意去拿取是違法行為等語（警卷 第12頁），丁○○警詢中及偵查中陳稱：是伊提議去竊取的 ，乙炔等器具是伊去租來的等語（警詢第4 頁、偵卷第15頁 ）；並有高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓物認領保管單、案發現場照片、甲仙公務段出 具之鋼便橋工址概況、平面位置圖、水災前後鋼便橋受損情 形之照片及告訴代理人丙○○陳報之贓物總重量為800 公斤 暨高雄市那瑪夏區公路系統搶修及復建計劃合約書等（警卷 第28-34 頁、第36頁、45-50 頁、54-57 頁、偵卷第54-57 頁、第64-67 頁、本院卷第62-65 頁）在卷可稽，復有乙炔
6 桶、乙炔線2 綑、鋼索1 綑及滑輪1 個等物扣案足憑，雖 辯護人提出小林里里辦公室證明（本院卷第68頁），主張被 告不知本案鋼材不可撿拾等語，惟查，被告與丁○○、甲○ ○等人，均係附近之居民，亦可明知鋼便橋上被被風雨沖刷 至河床之鋼材仍係屬甲仙工務段所有之物，且Ｈ型鋼材外型 龐大，重量非輕，價值頗高，顯可再次利用，更非一般河床 上之可任意撿拾回收資源之廢棄物可以比擬，近年來高雄市 那瑪夏山區幾經風災災害，道路及橋墩損壞嚴重，政府多年 來不斷以鋼便橋作為臨時替代橋連接道路通行，並一再重復 進行修復整建工程，被告在系爭河床上之所見之鋼材係鋼便 橋所流失，更為被告所明知，顯可見乃整治工程使用之物， 應為他人所有之物無疑，衡情乃週知之事，未經同意不得任 意搬離，被告與丁○○、甲○○、少年劉○○竟共同持用可 充作兇器使用之乙炔6 桶、乙炔線2 綑、鋼索1 綑及滑輪1 個等物，於上開河床備以乙炔桶及乙炔線，將甲仙工務段第 8 號鋼便橋溪流上方沖刷而下之鋼材切割成塊，搬運至上開 第8 號鋼便橋處，再以繩索及滑輪搬運切割好之鋼材至停靠 於溪床岸邊之自小貨車上，被告渠等勞師動眾、大費週章， 有不法所有意圖甚明，自屬竊取甲仙工務段所有物，為竊盜 行為，被告前揭所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信，是本 件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79 年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被告所持以 行竊之乙炔、乙炔線，既可切割鋼材，顯見亦可輕易傷害人 之生命、身體；另鋼索、滑輪等物，既足以搬運重量甚重之 鋼材，顯見質地堅硬，如持上開物品攻擊他人，客觀上應可 認足對人之生命、身體產生危害，均屬兇器無訛。 ㈡ 另本件被告乙○○係68年出生之成年人，而共犯少年劉○○ 係86年出生之少年等節，有其個人戶籍基本資料查詢結果在 卷可查（參原審卷第34～37頁），而被告與同案被告丁○○ 、甲○○等3 人對於劉○○係少年均知之甚詳，3 人並與少 年共犯上情，亦據被告與丁○○、甲○○於偵查中供述明確 （參偵卷第15、17、19頁），是被告為成年人，與少年劉○ ○共同犯上開結夥攜帶兇器竊盜所為，係犯有兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第321 條第1 項第4
款、第3 款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告與丁○○、甲○○ 、少年劉○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又成年人與少年劉○○共同犯結夥攜帶兇器竊 盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之 規定加重其刑，起訴書漏論及此，應予補充。又被告乙○○ 前因公共危險案件，經原審以100 年度交簡字第3780號判處 有期徒刑4 月確定，於101 年3 月8 日易科罰金執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於前 開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並 與前開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之加重 部份，並遞加重之。
四、原判決關於被告部分，就其所犯成年人與少年共同犯結夥攜 帶兇器竊盜認事證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查： 被告所竊取之贓物，經辯護人以被告等人所竊取之鋼材未達 6 噸之多等語為被告置辯，嗣經本院當庭促請告訴人代理人 丙○○陳報確實之贓物總重，經其陳報為約800 公斤，有陳 報書在卷可稽（本院卷第62頁），足見原審認定之贓物重量 6 噸，總價值132, 000元，自有未合，被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由；惟上訴意旨指摘原 判決此部分事實不合，量刑不當，此部分上訴為有理由，原 判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分 撤銷改判。爰審酌被告身強力壯，不思以正當途逕謀取財富 ，竟結夥3 人攜帶兇器而竊取上開鋼材，不僅危害社會治安 及他人財產法益，亦給同案共犯少年劉○○不良之示範，所 為實屬不該；惟念及被告於犯後坦承參與犯行，態度尚可， 且所竊得之物，業已返還甲仙工務段，有贓物認領保管單附 卷可憑，犯罪所生危害已有降低，兼衡以被告之犯罪動機是 想拿回家中作美化災後家園重建之用暨其手段、智識程度係 高職畢業等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。末被 告持以行竊之乙炔6 桶、乙炔線2 綑、鋼索1 綑及滑輪1 個 等物，同案被告丁○○於偵查、原審審理時均供稱：上開物 品係租來的，非其所有等語（參偵卷第15頁、原審卷第30頁 ），顯非被告等人所有之物，爰不另予以宣告沒收。五、原判決關於同案被告丁○○、甲○○部分，業經二人於本院 當庭撤回上訴（本院卷第34頁），則原判決關於此部分業已 判決確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條
第1 項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
書記官 吳華榮