臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第74號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳炳榮
選任辯護人 陳新三律師
上 訴 人
即 被 告 陳炳達
選任辯護人 陳新三律師
被 告 曾盈豪
指定辯護人 王志中律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第1010號中華民國100 年12月9 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21419 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳炳榮前於民國（下同）97年間因違反證券交易法案件，經 臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2435號判決判處減為有期 徒刑1 月15日確定，並於99年6 月1 日易科罰金執行完畢。 曾盈豪前於96年間因妨害風化案件，經原審97年度簡字第43 5 號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣於97年間因詐欺案件， 經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第7 號判決判處減為有期 徒刑1 月15日確定，上開2 罪復經臺灣臺南地方法院以98年 度聲字第552 號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，甫於98年 5 月17日縮刑期滿執行完畢。陳炳榮與曾盈豪等均不知悔改 ，且渠等與陳炳達均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣或幫 助施用或持有，竟分別為下列行為：
㈠陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年3 月10日15時55分，以其所有之0000000000號行動電 話與高子軒聯繫交易新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他 命事宜後，2 人即相約在陳炳榮住家附近（即高雄巿自由路 、重愛路附近）之便利商店見面，同日16時37分許，由陳炳 榮以4,000 元之價格，販賣及交付甲基安非他命1 包予高子 軒，並向高子軒收取價金4,000 元，而牟取販毒所得4,000 元。
㈡曾盈豪於100 年6 月6 日某時，自高雄市林園區駕車搭載陳 靜宜返回高雄市區時，陳靜宜擬向陳炳榮購買第二級毒品甲 基安非他命施用，但因其手機無法撥打，遂請曾盈豪代為聯
繫，曾盈豪即基於幫助陳靜宜施用第二級毒品之犯意，撥打 陳炳榮所有0000000000號行動電話，與之聯繫購買毒品事宜 。陳炳榮接獲電話後即基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 與陳靜宜相約在高雄市○○路大八飯店對面之加油站見面進 行毒品交易，於同日22時許，陳炳榮即以1,000 元之價格， 在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，並向陳靜 宜收取價金1,000 元，而牟取販毒所得1,000 元。 ㈢陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年6 月11日凌晨5 時47分，以其所有之0000000000號行 動電話與陳靜宜（行動電話號碼：0000000000號）間聯繫交 易甲基安非他命1,000 元事宜後，2 人即相約在陳靜宜所住 高雄市三民區○○○路185 號即金暉飯店樓下交易，同日凌 晨6 時16分後不久，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址， 販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1, 000 元價金，而牟取販毒所得1,000 元。 ㈣陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年6 月12日15時42分，先由陳靜宜以其所有上開電話傳 送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，告知欲購買 甲基安非他命1,000 元。同日16時47分許，陳炳榮以其所有 上開行動電話傳送簡訊予陳靜宜，確認交易，並詢問陳靜宜 現在何處。而陳靜宜則於同日17時36分傳送簡訊予陳炳榮， 表示其現在金暉飯店605 室，未幾，陳炳榮即以1,000 元之 價格，在上址樓下，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜 ，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取販毒所得1,000 元 。
㈤陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年6 月15日18時50分（起訴書誤載為13日18時），先由 陳靜宜以所有0000000000號行動電話傳簡訊至陳炳榮所有之 0000000000號行動電話，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,00 0 元，並相約在陳靜宜所住上開金暉飯店樓下交易，傳送簡 訊後不久，由陳炳榮以1,000 元之價格，在上址，販賣及交 付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價 金，而牟取販毒所得1,000 元。
㈥陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年6 月16日凌晨3 時48分前之某時，在位於高雄市左營 區○○○路411 巷3 號住處附近，以900 元之價格（原欲購 買1,000 元，但陳靜宜僅交付900 元），販賣及交付甲基安 非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取900 元價金，而牟取 販毒所得900 元。嗣後並以其所有之0000000000號行動電話 傳遞簡訊予陳靜宜，表示該次係以打9 折之價格少收價金10
0 元。
㈦陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 100 年6 月24日21時31分、22時4 分，先由陳靜宜以所有上 開行動電話傳送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話 ，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,500 元，並約在陳靜宜所 住上開金暉飯店樓下交易，嗣陳炳榮傳送簡訊確認交易，未 幾，即由陳炳榮以1,500 元之價格，在上址，販賣及交付甲 基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,500 元價金， 而牟取販毒所得1,500 元。
㈧陳炳榮、陳炳達共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，先由陳炳榮於100年7月4日凌晨4時32分，以 所有之0000000000號行動電話傳送簡訊予陳靜宜，詢問陳靜 宜是否欲購買甲基安非他命，嗣於同日凌晨4 時34分，陳靜 宜即以所有0000000000號行動電話傳送簡訊至陳炳榮上開行 動電話，告知欲購買甲基安非他命500 元。而陳炳榮收受簡 訊後，於同日凌晨4 時36分，復傳送簡訊予陳靜宜，確認上 開交易金額。同日凌晨6 時6 分前不久，陳炳榮即在高雄市 左營區○○○路411 巷3 號住處內，指示與其具有犯意聯絡 之陳炳達前去金暉飯店樓下，代為交付置放於黃色信封袋內 之甲基安非他命1 包予陳靜宜，並於同日凌晨6 時6 分許， 傳送簡訊告知陳靜宜此事。同日凌晨6 時21分許，當陳炳達 抵達金暉飯店後，陳炳榮復傳送簡訊告知陳靜宜此事，陳靜 宜得知後，即將500 元交付曾盈豪（未據起訴），委託曾盈 豪代為交付500 元，並向陳炳達收受甲基安非他命，嗣曾盈 豪即下樓交付500 元價金予陳炳達轉交陳炳榮，並將收受之 甲基安非他命交付陳靜宜，陳炳榮、陳炳達因而共同牟取販 毒所得500 元。
二、嗣經警察於100年7月19日上午10時35分許，持搜索票至高雄 市左營區○○○路411巷3號陳炳榮之住所實施搜索，當場查 獲並扣得陳炳榮所有供販賣甲基安非他命所用之0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命12包（含 包裝袋；驗後淨重分別為3.944 公克、0.135 公克、0. 22 公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克 、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071 公克、0. 046 公克）、愷他命2 包（含包裝袋；驗後淨重分別為0.29 5 公克、4.982 公克）；陳炳達所用（非其所有）供販賣甲 基安非他命所用之0000000000號行動1 支（含SIM 卡1 張） 及與本案無關之0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、塑膠鏟管1 支、玻璃球吸食器1 支 、現金800 元等物，而查悉上情。陳炳榮、陳炳達對於上開
販賣第二級毒品之行為事實，於偵查及審理中均自白不諱。三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、查前揭事實欄一之㈠所載被告陳炳榮販賣第二級毒品予高子 軒之犯行事實，其時間、買賣第二級毒品甲基安非他命之價 額，雖與起訴書附表編號1 所載被告陳炳榮該次販賣第二級 毒品之時間及販毒交易金額有所不同，惟行為時間及交易毒 品金額，均在起訴書附表編號1 所載起訴販賣第二級毒品犯 罪事實可得確定之範圍內，且經檢察官於原審準備程序進行 中，依刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，就起訴書附 表編號1 所載之起訴犯罪事實，提出補充理由書以確定此部 分起訴之具體特定犯罪事實與範圍，為如前揭事實欄一之㈠ 所載，核此部分之起訴，並不悖起訴之事實及範圍應符明確 性原則，且檢察官所為補充如前揭事實欄一之㈠所載之犯罪 事實，係在原起訴之範圍內，合先敘明。
貳、證據能力之審查：
一、證人即被告陳炳榮於警詢之供述，無證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員 警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡本件證人即被告陳炳榮於警詢之供述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，屬傳聞證據，與其嗣後在原審所為陳述， 內容大致相符，自無上揭刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則 例外規定之適用，被告曾盈豪及其辯護人復爭執證人即被告 陳炳榮於警詢所為陳述之證據能力，故本件證人即被告陳炳 榮於警詢之供述，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審 判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據 ，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（ 最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。二、證人即被告陳炳榮於偵查中以證人身分具結後，向檢察官所 為之證述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵
查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供 之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉查本件證人即被告陳炳榮於偵查中，以證人身分具結後，向 檢察官所為之證述，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證 罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第30頁） ，以擔保其等證詞之真實性，且嗣後證人即被告陳炳榮於原 審以證人身分接受詰問時，亦未曾表示有於偵訊中遭檢察官 不法取供致其陳述無任意性之情事，足認證人即被告陳炳榮 於偵訊中以證人身分具結後所為之證述，並無「顯有不可信 之情況」存在，且上開證人陳炳榮嗣於原審亦有以證人身分 具結後接受詰問，被告曾盈豪之反對詰問權顯已獲得充分之 保障，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證 人陳炳榮於偵訊中以證人身分向檢察官所為之證述，自應認 具有證據能力，被告曾盈豪及其辯護人爭執並主張無證據能 力云云，洵非的論，而不可採。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上揭論述分 析有無證據能力之證據以外，下列所引用屬於言詞陳述及書 面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且 同意作為本案之證據（見本院卷第77頁），嗣於本院審理程 序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、 被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述 人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述 之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞 證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之 證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。乙、實體部分
一、右揭事實欄一之㈠至㈦所載上訴人即被告（下稱被告）陳炳 榮販賣第二級毒品之犯行；及事實欄一之㈧所載陳炳達與上 訴人即被告（下稱被告）陳炳達共同販賣第二級毒品之犯行
；及及事實欄一之㈡所載被告曾盈豪幫助施用第二級毒品之 犯行，已據被告陳炳榮、陳炳達、曾盈豪等人供承不諱（見 本院卷第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），並有下列 各事證可資佐證，玆分述如下：
㈠被告曾盈豪坦承於上揭事實欄之㈡所載時、地，因陳靜宜 欲購買毒品甲基安非他命施用，而接受陳靜宜之委託，撥打 電話予陳炳榮表示陳靜宜欲購買第二級毒品甲基安非他命， 旋陳炳榮再將1,000 元之甲基安非他命販賣予陳靜宜，以幫 助陳靜宜施用第二級毒品等行為事實（見原審訴字一卷第18 0 頁、本院卷第74頁），核與證人陳靜宜之證述相合（見偵 卷第11頁），另核與證人即被告陳炳榮於偵訊及原審詰證稱 曾盈豪於事實欄一之㈡所示時間幫陳靜宜打電話給伊表示陳 靜宜欲購買甲基安非他命施用，伊因而販賣1000元之甲基安 非他命予陳靜宜等內容相符（見偵卷第25-28 頁、原審訴字 一卷第178-179 頁），足認被告曾盈豪上開具任意性之自白 ，與事實相符，堪以採信。
㈡右揭事實欄一之㈠至㈧所載販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，已據被告陳炳榮先後於偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（見偵卷第26頁，原審訴字二卷第34頁、第39頁背面， 本院卷第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），核與證人 即購毒者高子軒、陳靜宜於警詢、偵訊及原審審理中之證述 內容，大致相合（見警卷第48-50 、77頁，偵卷第10-12 頁 ，原審訴字一卷第172-176 頁背面、第256 頁），並有如附 表一、二所示被告陳炳榮販賣甲基安非他命予高子軒、陳靜 宜之各次通訊監聽譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及查獲現場照片等附卷可資佐證（見警卷第39-4 1 、52、53、81-85 、91-96 頁，原審訴字一卷第203 、20 4 、221 頁，原審訴字二卷第26-31 頁），此外，復有被告 陳炳榮持有中被警查獲之晶體狀毒品12包扣案可稽，上開扣 案之晶體12包，經送鑑驗結果，其成分確屬第二級毒品甲基 安非他命無訛（晶體狀毒品12包，驗後淨重分別為3.944 公 克、0.135 公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0. 149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071 公克、0.046 公克），以上有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院100 年9 月20日檢驗報告12份附卷可憑（見 原審訴字一卷第45-56 頁），綜上各事證，足認被告陳炳榮 所為上開具有任意性之自白，與事實相符，堪以採信。 ㈢右揭事實欄一之㈧所示被告陳炳達與陳炳榮共同販賣第二級 毒品甲基安非他命予陳靜宜之行為事實，已據被告陳炳達於 本院審理中坦承不諱（本院卷第74頁、第122 頁反面、第13
1 -133頁），而關於被告陳炳榮、陳炳達2 人共同於100 年 7 月4 日上午6 時21分許，販賣甲基安非他命予陳靜宜之事 實，亦據證人陳靜宜於偵訊時結證稱：「簡訊中所稱下載半 分鐘，是要向陳炳榮買500 元甲基安非他命之意思，當天陳 炳榮在簡訊中表示，會叫他弟弟把毒品送過來，因為伊不認 識陳炳榮之弟弟，所以拿500 元給曾盈豪，叫曾盈豪至樓下 幫伊收受毒品」等語明確（見偵卷第11頁）；證人陳靜宜此 部分之證述，核與證人曾盈豪於原審審理時結證稱：「陳炳 達於100 年7 月4 日至陳靜宜之住處交給伊1 包黃色信封袋 ，是陳靜宜叫伊下樓幫她拿，並將錢交給陳炳達，伊知道該 包東西是甲基安非他命」等語相合（見本院訴字一卷第181 頁），並有被告陳炳榮於100 年7 月4 日上午4 時32分至6 時21分持用0000000000號行動電話與證人陳靜宜持用000000 0000號行動電話互通簡訊之監聽譯文內容在卷可佐（見警卷 第53頁）。另被告陳炳達於警詢時已自承：「100 年7 月4 日上午6 時許，騎乘機車載運毒品（以牛皮紙袋包裝，數量 不清楚）至高雄市○○路之金暉飯店，至該處後即撥打電話 予陳炳榮，告知其已經到達，陳炳榮便要伊在該處先等一下 ，嗣後曾盈豪便自該飯店下樓，伊將毒品交給曾盈豪，而曾 盈豪將500 元現金交予伊後，便返家將該500 元交予陳炳榮 ，伊負責幫陳炳榮交付毒品給買家，陳炳榮販賣之毒品均以 夾鏈袋包裝，只有100 年7 月4 日販賣之毒品，是以牛皮紙 袋包裝」等語（見警卷第33頁、34頁）；嗣於偵訊時亦坦稱 ：「100 年7 月4 日上午6 時許，是騎機車去建國路之金暉 飯店當天拿1 個用牛皮紙袋裝的毒品交給曾盈豪，跟曾盈豪 收取500 元，伊知道拿給曾盈豪之牛皮紙袋內裝的是毒品」 等語（見偵卷18-19 頁）；復於原審準備程序時，坦承幫陳 炳榮送交毒品予陳靜宜等之情（見原審訴字一卷第59頁）， 綜上各節所述，參互勾稽引證，足徵被告陳炳榮、陳炳達2 人於上揭時、地，係共同販售甲基安非他命予證人陳靜宜甚 明，其2 人就此次之販賣甲基安非他命之行為，顯有犯意聯 絡及行為分擔，事甚明灼，堪以認定。
㈣被告陳炳達雖於原審曾翻異供詞，辯稱不知牛皮紙袋內裝的 是毒品，無共同販賣毒品或幫助販賣毒品之犯意云云，惟查 ，被告陳炳達於原審準備程序時，坦承幫同案被告陳炳榮送 毒品交付予陳靜宜並當場收取販毒之代價500 元等情（見原 審訴字一卷第59頁）；嗣於原審審理時仍陳稱：因在家中聞 到一些奇怪的味道，曾懷疑陳炳榮在家中施用甲基安非他命 ，想要蒐集證據，曾幫陳炳榮送過類似冰糖狀透明的東西， 故自99年8 月起，便知道甲基安非他命的樣子，100 年7 月
4 日上午，陳炳榮將東西交給伊，並指示伊前去交付，在此 之前，伊曾在家中用電燈照透光看到內裝有1 張紙的形狀， 當伊將該東西交予曾盈豪後，曾盈豪即給付500 元，嗣後伊 再將該500 元轉交陳炳榮等語（見同上卷第183 頁）。顯見 被告陳炳達於100 年7 月4 日將信封袋交付予曾盈豪前，即 已預見並知悉同案被告陳炳榮指示其前去交付之物即為毒品 甲基安非他命，準此以觀，被告陳炳達於原審嗣後翻異前詞 ，改辯稱不知所交付之物為毒品云云，應係卸責之詞，不足 採信。
二、按毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾濫， ，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於 毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用 、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有 之毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命，其價格不貲 ，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異 其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得， 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，茍無任何利益可圖，被告陳炳榮、陳炳達實無甘冒風 險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而 未賺取差價利益之理。此觀諸被告陳炳榮販賣毒品之模式， 均係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並以暗語約定購買 毒品之數量、價格，待見面後再以一手交錢一手交貨之方式 販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒 品交易，而謂被告陳炳榮無營利之意圖，其孰能信。是被告 陳炳榮、陳炳達自係基於營利意圖，而分別販賣毒品甲基安 非他命予陳靜宜、高子軒等人，且其等販入之價格必較售出 之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利甚明，其等販毒確有 從中賺取差額利潤，以牟利之意圖及事實，均堪以認定。綜 上各節所述，本案事證已臻明確，被告陳炳榮所為販毒第二 級毒品之犯行共8 次、陳炳達所為販毒第二級毒品之犯行1 次、曾盈豪所為幫助施用第二級毒品之犯行等，均堪以認定 。
三、論罪方面：
㈠被告陳炳榮、陳炳達部分：
⒈按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管查禁之第二級毒品，不得非法販賣或幫助施用或非 法持有。被告陳炳榮所為如事實欄一之㈠至㈧所示分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予陳靜宜、高子軒施用，共8 次之 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪；被告陳炳達所為如事實欄一之㈧所示明知陳炳榮係 要販賣第二級毒品予陳靜宜，且知悉陳炳榮要其持往約定之 地點交付者係毒品甲基安非他命，及瞭解當場代為收取之50 0 元係販毒之代價，被告陳炳達仍替陳炳榮持該包毒品前往 交付予購毒之人並收取販毒代價500 元，其所為均係販賣毒 品之構成要件行為，核係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。按共同實行犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不 問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與， 皆無礙於共同正犯之成立。又代為交付毒品予買受之人及經 手購毒貨款之受領，乃分擔毒品買賣交易之行為，皆屬實行 販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯，本件被告陳炳達 負責交付毒品並收取買毒者支付之購毒款，依上開說明，自 屬共同販賣毒品之共同正犯。公訴意旨雖認被告陳炳達之上 開行為，僅係涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟因被告陳炳 達交付毒品予買家之行為及當場收取買家交付的購買毒品之 對價款500 元，核均已參與販賣毒品之基礎且最主要的犯罪 構成要件之行為，自應負販賣第二級毒品正犯之罪責，而非 僅屬幫助犯而已，已詳如上述，上揭公訴意旨，容有未洽， 然其犯罪之基本社會事實相同，本院自得逕予變更起訴法條 。
⒉被告陳炳榮、陳炳達2 人各次持有第二級毒品之低度行為， 均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳炳榮 、陳炳達2 人就上開事實欄一之㈧所示之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。又被告陳炳榮所為上開販賣甲基 安非他命8 次之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 被告陳炳榮有前揭事實欄所載犯罪前案紀錄之事實，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑或併科罰金，依 刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑部分不得加重其刑，是 只均就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
⒊次按，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為 任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意 旨參照）。查被告陳炳榮、陳炳達就上開販賣第二級毒品犯 行，於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均曾自白犯行（ 見警卷第7-8 頁、第33-34 頁，偵卷第18-19 頁、第26頁， 原審訴字一卷第59頁、原審訴字二卷第34-39 頁，本院卷第 第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），已如前述，縱令 其等曾改口否認犯行，被告陳炳達或曾辯稱無營利之意圖， 所為交付毒品及收取500 元代價之行為，非屬販賣毒品云云 ，然揆諸上揭最高法院判決意旨之說明，核屬法律適用見解 之主張，及辯護權之行使，仍無解於其原已成立且存在之自 白，檢察官上訴主張被告陳炳達否認其主觀上知悉所送交之 物品為甲基安非他命，因認陳炳達未曾自白，不得依上開法 文規定減刑云云，洵非的論，而不可採，本件仍均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，其中被告 陳炳榮部分，罰金刑及有期徒刑部分，因同時存在有刑之加 重及減輕事由，自應先加而後減之。
⒋再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上 法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過 重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度 臺上字第1862號判決意旨參照）。查被告陳炳達並無販賣毒 品之前科，本次係聽從其胞兄即同案被告陳炳榮之指示，前 去交付毒品甲基安非他命，次數僅1 次，販毒金額僅500 元 ，數量亦屬甚微，所涉販賣第二級毒品犯行之情節及程度， 均非重大，且尚有因親兄弟情誼，受託代交付毒品及收錢， 情誼上難以拒絕之特別情況，縱就上開販賣第二級毒品之犯 行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後， 與其之犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可 憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。檢察官 認本案被告陳炳達部分，不宜引用刑法第59條酌減其刑云云 ，尚非的論，而不可採。
⒌另按，「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查毒品危害 防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指 具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並因而查獲販毒之正犯或共犯者而 言。查本件被告陳炳榮固有供出其毒品上游即來源者為「志 華」之人即曾志文，經檢察官指揮警察偵辦，被告陳炳榮並 於101 年2 月7 日警察調查借訊時供出曾志文販賣第二級毒 品之行為事實，然警察機關，尚在偵辦、調查階段，並未因 此查獲曾志文販賣第二級毒品之犯行，亦未移送檢察官偵辦 ，檢察官更未因此將曾志文所涉販賣第二級毒品案件提起公 訴，以上分別有高雄市政府警察局前鎮分局101 年1 月21日 高市警前分偵字第1017001922號函、101 年3 月8 日高市警 前分偵字第1017005412號函及高雄市政府警察局三民二分局 101 年2 月22日高市警三二分偵字第1017003840號函及陳炳 榮警詢筆錄1 份等附卷可稽，本案迄至本院辯論終結時，警 察機關及檢察官既均未因被告陳炳榮之供出毒品來源，因而 查獲毒品正犯或共犯曾志文，故被告陳炳榮所供出毒品來源 之行為，尚不該當毒品危害防制條例第17條第1 項之構成要 件，自無該條項減輕其刑規定之適用，被告陳炳榮之辯護人 以最高法院101 年台上字第709 號判決意旨之意見，主張只 要被告一有供出毒品來源，警察或檢察官開始啟動調查或偵 查之程序，既已該當毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「 因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應適用該條項規定減輕 其刑云云，然最高法院上開案件，與本案有不同之事實、條 件及情況，不相同之案件，本不可齊頭式地以只要被告有供 出毒品來源，警察或檢察官有開始調查或偵查，即等同而論 、比附援引、通案一體認均符合毒品危害防制條例第17條第 1 項之規定，而予以減刑，況未經相當之調查、蒐證、偵查 等程序，並無證據足供佐證及確認被指為毒品來源即上游之 人，是否確涉有販賣毒品之犯罪嫌疑，倘採被告陳炳榮及其 辯護人之主張，即只要供出毒品來源，經警察或檢察官啟動 調查或偵查程序，即屬因而查獲云云，則無異鼓勵被查獲毒 品案件之被告，為圖減刑，均可大肆、隨意向警察或檢察官 指訴（認）任何他人為其毒品之來源上游，因警察或檢察官 只要據以啟動調查，偵查程序，即可獲邀毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑之寬典，而無端製造冤抑，如是，豈得事 理之平，更非毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法本 旨，本件被告陳炳榮辯護人上開主張，洵非的論，而不可採 。至於，被告陳炳榮請求調取其與曾志文間之通訊監察譯文
，以證明其毒品來源確係向曾志文購買，而主張其供出之毒 品來源曾志文確有販毒之犯行云云，然被告陳炳榮上開聲請 調查之證據，與本案其被訴販賣第二級毒品之犯行是否成立 無關，顯無調查必要，況法院非屬偵查犯罪機關，被告在法 院審判中為供出毒品來源而請求調查證據，僅在促使在場之 檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之 規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，本案被告 陳炳榮所供出毒品來源，既倘在檢察官指揮警察調查階段， 已無從期待警察或偵查機關據以在本院辯論終結前因而查獲 曾志文，故被告陳炳榮上開調查證據之聲請，亦無實益，無 從准許，併予指明。
㈡被告曾盈豪部分：
⒈核被告曾盈豪所為如事實欄一之㈡之行為，係犯刑法第30條 第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第 二級毒品罪。檢察官雖認被告曾盈豪幫陳靜宜聯絡向陳炳榮 購買毒品，得從中獲取報酬，所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云，惟查，陳靜宜 於100 年6 月6 日係擬向陳炳榮購買甲基安非他命施用，因 手機無法撥出，方請被告曾盈豪代為聯繫，與陳炳榮見面後 ，係由陳靜宜與陳炳榮互相交付購毒款項及毒品，被告曾盈 豪並未經手，且陳炳榮亦未因此而交付1 小包毒品予被告曾 盈豪作為報酬，而陳炳榮之所以曾拿甲基安非他命予曾盈豪 施用（此部分行為事實如確有其事，亦係被告陳炳榮是否另 涉轉讓第二級毒品之犯嫌問題），係因其與曾盈豪是從小到 大之朋友，非因曾盈豪上開幫忙陳靜宜打電話給陳炳榮洽購 毒品之事宜，以上各節事實，已據證人陳靜宜、陳炳榮供述 明確（見偵卷第26頁，原審訴字一卷第176 、178 頁），此 外，亦查無其他證據足資證明被告曾盈豪確係基於幫陳炳榮 販毒毒品之意思及曾因此而獲有任何利益，是公訴意旨逕認 被告曾盈豪涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟因 公訴意旨所指被告曾盈豪幫助販賣第二級毒品罪與幫助施用 第二級毒品罪之基本社會事實相同（最高法院91年度台上字 第4670號判決意旨參照），本院自得變更起訴法條加以審理 。
⒉被告曾盈豪前曾有如上事實欄所述犯罪前科事實，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告曾盈豪幫助施用 第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按 正犯之刑減輕，並先加重後減輕之。
四、原審認被告陳炳榮、陳炳達、曾盈豪等人罪證明確，因而適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條 第2項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、 第28條、第30條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第 5 款、第41條第1 項前段、第40條第2 項、第38條第1 項第 1 款等規定，並就被告3 人量刑之裁量具體事由及沒收與否 之依據與理由，分別詳述如下：
㈠爰審酌被告陳炳榮正值年輕，卻不思以正當途徑工作營生， 僅因貪圖小利，即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣 意販售毒品甲基安非他命予他人，惡性非輕；被告陳炳達明 知其胞兄陳炳榮販毒，仍聽從指示交付毒品甲基安非他命予 他人；被告曾盈豪幫助他人施用毒品，足以使購買者、施用 者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕 害國民身心健康，危害社會治安，均應予非難，另衡以被告 陳炳達係被告陳炳榮之胞弟，聽從被告陳炳榮之指示交付毒 品予買家，就所為犯行，尚非基於主導地位，並考量被告3 人分別遭查獲販賣或幫助施用甲基安非他命之次數、數量、 金額，及其等生活狀況等一切情狀，分別就被告陳炳榮所犯 販賣第二級毒品罪，共8 罪，依序（依事實欄一之㈠至㈧所 載次序）各量處有期徒刑3 年10月、3 年8 月、3 年8 月、