臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 蘇文彰
選任辯護人 吳春生 律師
張景堯 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第718 號中華民國100年12月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4382號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇文彰明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國100 年3 月底某日 凌晨某時，在高雄市苓雅區○○○路與四維三路口「金芭黎 舞廳」內，以每公斤新臺幣（下同）20萬元，總共80萬元之 價格，向不詳真實姓名年籍綽號「阿弟仔」之成年男子，一 次販入含有愷他命之白色晶體粉末4 大包（驗前總毛重4047 公克、驗後總淨重3988.21 公克、純度81.6﹪、總純質淨重 3524.39 公克），並於購得上開毒品後隨即離去，擬伺機販 售予不特定人牟利。嗣於100 年4 月27日10時許，為警持台 灣高雄地方法院核發之搜索票前往屏東縣屏東市大洲里大洲 66號蘇文彰住處內執行搜索，當場扣得上開含有第三級毒品 愷他命成分之白色晶體粉末4 大包，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，
基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本 判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人同意 其証据能力，於審判程序時提示予檢察官、被告蘇文彰及辯 護人，並告以內容要旨，檢察官、被告蘇文彰及辯護人均於 言詞辯論終結前均未執，審酌此等證據作成時之情況，均無 不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案 之證據，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭意圖販賣而販入巨量愷他命毒品之事實，業據被告蘇文 彰於原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第 31頁背面、第43頁背面、第44頁背面、本院卷第44頁以下、 第55頁以下），並有搜索扣押筆錄、海巡署南巡局高雄市第 一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲暨扣案 毒品照片共計6 張附卷可稽（附於警卷第6 至10、61頁）， 並有含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體粉末4 大包扣案 可資佐証。又扣案之白色晶體粉末4 大包經送請高雄醫學大 學附設中和紀念醫院鑑定結果，驗前總毛重4047公克，驗前 總淨重3988.23 公克，驗後總淨重3988.21 公克，檢出第三 級毒品愷他命成分，純度約81.6% ，總純值淨重3524.39 公 克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年5 月10日出具 之檢驗報告1 紙附卷可憑（附於偵查卷第29頁），參以被告 蘇文彰於原審及本院審理時中自承：我購買前開毒品買來以 前就打算拿來賣，係看別人要購買多少我就賣多少等語（見 原審卷第45頁、本院卷第59頁），是被告蘇文彰向綽號「阿 弟仔」之成年男子購買第三級毒品愷他命時，主觀上即有營 利之意圖甚明，被告蘇文彰任意性之自白核與事實相符，事 證明確，其犯行已堪以認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得販賣。復按所謂販賣毒品罪，不以販入後復 行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣 出，有一於此，其犯罪即經完成，最高法院67年台上字第25 00號判例、95年度台上字第5014號判決意旨可資參照。又販 賣毒品罪所稱「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特 定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨 可供參照。查被告蘇文彰向綽號「阿弟仔」之成年男子購買 第三級毒品愷他命時，主觀上即有營利之意圖，業如前述， 是其意圖營利而販入第三級毒品之所為，核係犯毒品危害防
制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告蘇文彰販賣毒 品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。又辯護人主張稱本案應符合毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑之規定等語，惟按毒品危害防制條例第17 條第2項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言；所 謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定 供述之意，最高法院99年度台上字第110 、2455號判決要旨 可資參照。又按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑，最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可供參 照。查被告蘇文彰本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告 蘇文彰於販入後尚未復行賣出，是被告蘇文彰構成毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪尚須購買時即具 營利之意圖始可構成，是此「營利意圖」當為販賣第三級毒 品罪犯罪事實之主要部分，惟被告蘇文彰於警詢及偵查中均 供稱購買本案第三級毒品愷他命之目的均係為自己施用云云 （見警卷第12頁，偵查卷第11頁），顯然被告蘇文彰並未就 本案販賣之犯罪事實為供認，或對犯罪構成要件事實全部或 主要部分為肯定供述，自與偵查中自白犯行之要件未符，無 從得邀減刑之寬典，辯護人前開主張，容有未洽，附此敘明 。又被告蘇文彰販入之愷他命總純質淨重高達3524.39 公克 ，數量龐大，倘流入市面，對社會治安將造成重大危害，在 客觀上並無情堪憫恕而得引起一般同情之情狀，復衡以被告 明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為 牟一己私利，仍不惜違法犯禁，其犯行實不足以引起一般同 情，本院審酌上情，認被告蘇文彰上揭犯行，亦無刑法第59 條之適用，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前 段，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被 告蘇文彰明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，為謀私利而欲販 賣，會損及國民健康、影響社會治安，其犯後坦承犯行，非 無悔意，態度尚佳，且其販入毒品後迄遭警查獲時，均無證 據顯示已將毒品販出，尚未生實質之損害，兼衡其品行、智 識程度、扣案毒品數量等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月 。並說明依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應 予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒
品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分 別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較 低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科 以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言； 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪 所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條 、第13 條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法 ，最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照。本案扣案 之上開愷他命4 大包（總驗後淨重3988.21 公克），係被告 蘇文彰所犯上開之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上 述說明，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（取 樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收），又包裹 上開愷他命之包裝袋4 只，均有防止毒品裸露、逸失及潮濕 之功用，並便於分裝、攜帶毒品，均係被告蘇文彰販賣第三 級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前 段之規定宣告沒收。又說明另扣案之電子磅秤1 臺及行動電 話5 具等物，查無積極證據證明與被告蘇文彰上開犯行有何 直接關係，即非本案被告蘇文彰販賣第三級毒品所用或所得 之物，又非違禁物，此部分不另諭知沒收之理由。經核原判 決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告蘇文彰上訴謂請 依偵審中自白之規定減輕其刑云云，惟被告蘇文彰於警訊及 偵查中均主張毒品是要自己吸食的，而否認要販賣毒品，此 尚與減刑之要件不合，無法依偵審中自白之規定減輕其刑， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。