臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第431號
上 訴 人
即 被 告 李文偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1364號中華民國100 年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第3257號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參 照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在 命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時 ，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取， 為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未 具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判 決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照） 。
二、上訴人即被告李文偉（下稱被告）經原審論以「施用第一級 毒品，累犯，處有期徒刑9 月」。原審判決書於101 年1 月 9 日由被告收受，被告於同年1 月18日提起上訴，理由略稱 ：
㈠被告係於100 年3 月29日22時許在高雄市○鎮區○○路、林 森路口發生車禍，與原判決書所載時間完全不符；且被告聲 請調閱察局監視攝影畫，因原審一再延宕，致已超過保存期 限。
㈡被告於案發時仍智不清、意識模糊狀態，因此員警懷疑被告 有施用毒品等情；惟被告並非現行犯，身上也未攜帶毒品， 卷內亦無被告簽署之驗尿同意書，可佐被告係在自由意識下 同意採尿，卻對被告強制採尿。
㈢被告尿液經DNA 檢驗，因尿液中有酵素會分解尿液中DNA ， 或因採尿前服用藥物，致藥物成分與尿液DNA 結合而無法鑑 驗；而該2 瓶尿液均是密封，何以有發酵之情事發生，請重 新檢驗尿液。
㈣請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月」（ 事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。被告提起上訴 ，雖以書狀敘明上開上訴意旨。然查：
㈠被告於100 年3 月29日8 時20分許在高雄市○鎮區○○路與 林森林路口經警盤查後，發現為列管毒品人口，經被告同意 ，而於100 年3 月29日8 時50分許在高雄市政府警察局前鎮 ○○○○路派出所接受詢問並採尿，有濫用藥物尿液檢體監 管紀錄表、本院101 年4 月11日電話查詢紀錄單、列管人口 基本資查詢在卷可憑（見警卷6 頁，本院卷25-26 頁），及 已表明被告同意接受詢問、採尿意旨之被告於警詢供稱：「 （問：你於100 年3 月29日上午8 時20分許在高雄市○鎮區 ○○路與林森路口為警所攔獲，你為應受尿液檢驗人口，所 以警方請你回派出所製作詢問筆錄及採驗尿液，是否屬實？ ）屬實。」，有該警詢聿錄在卷可稽（見警卷2 頁背面）， 而其於偵訊亦供稱：「對警方採尿過程沒有有意見」等語（ 見偵卷13頁）；且被告於100 年3 月29日警詢亦供稱：「警 方為我採集2 瓶尿液是我本人親自排放，並親自封緘捺印」 等語在卷（見警卷2 頁背面），復有被告於100 年3 月29日 （誤載為27日）8 時40分簽名之權利告知通知書在卷可憑（ 見警卷4 頁）；足認被告確於100 年3 月29日8 時50分許在 高雄市政府警察局前鎮○○○○路派出所同意接受詢問、採 尿，並親自捺印封緘2 瓶尿液無訛。則被告辯稱係於100 年 3 月29日22時許在高雄市○鎮區○○路、林森路口發生車禍
，及因神智不清、意識模糊而未同意接受採尿，自與事實不 符。
㈡被告上開尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免 役分析法初步檢驗、GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認，結果 ：「可待因─19030ng/ml；嗎啡─1720ng/ml 」，並依「可 待因最低定量濃度50ng/ml ，標準閥值濃度300ng/ml；嗎啡 最低定量濃度90ng/ml ，標準閥值濃度300ng/ml」之標準， 因而判定為嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司 100 年5 月21日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷 可按（見警卷3 頁），足認被告上開尿液之嗎啡濃度已高出 標準閥值濃度近6 倍；且所謂「氣相層析/ 質譜儀法」，包 括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」 部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種 物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後， 表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質； 而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其 質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有 其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此， 理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計 者，氣相層析/ 質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有 偽陽性反應產生，為本院依審判職權已知事項；又原審亦依 被告聲請，將標示為被告排放之尿液（檢體編號：I-100130 ）2 瓶與被告之口腔黏膜，送法務部調查局調查局鑑驗比對 DNA ，結果因送驗尿液2 瓶有效DNA 含量不足，經重複檢驗 均無法檢出粒線體DNA 序列，故無法與被告口腔棉棒之DNA 進行比對，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書在卷可按 （見100 審訴2101號卷《下稱審訴卷》61頁），而送驗尿液 有效DNA 不足之原因，可能因尿液中酵素分解尿液中DNA ， 或可能因採尿前服用藥物，致藥物成分與尿液DNA 結合而無 法鑑驗，亦經原審於100 年12月21日電詢法務部調查局之辦 理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙在卷可按（見100 訴1364 號卷《下稱訴卷》17頁）；復經原審傳訊證人即執行採尿之 員警吳僑昇到庭證稱：「當天採尿過程是一對一，就是我跟 李文偉進廁所，看他尿出來在我們提供的杯水杯子裡，然後 由他把杯水內的尿液倒到2 個瓶子內，再把蓋子鎖緊，然後 由他封緘貼紙、蓋手印；過程中我不會接觸他裝尿液的杯子 ，是由他尿完直接在廁所將尿液倒進那2 個瓶子」等語（見 100 訴1364號卷23- 24頁），而被告於偵訊亦供稱：「對警 方採尿過程沒有有意見」等語（見偵卷13頁）。則本件既無 事證可認被告上開尿液有何人為因素之污染或誤置，被告尿
液經鑑驗既含有高出標準閥值濃度近6 倍之嗎啡濃度，自應 認定屬嗎啡陽性反應無疑。被告空言尿液何以有發酵情事， 及懷疑尿液遭調包或污染，自均屬無據。
㈢原審乃依上開濫用藥物檢驗報告，認被告否認犯行為不可採 信；又依被告於100 年8 月16日原審所陳「可能是維德診所 開的安眠藥有毒品成分」等語（見審訴卷19頁），向維德診 所調取被告之用藥紀錄，經德診所函覆稱：「李偉文於100 年3 月28日、3 月31日、4 月6 日、4 月14日因失眠至本診 所看診，所開予病患之安眠藥Modipanol 完全沒有可待因或 嗎啡成分，肝臟中之代謝產物在尿液中沒有可待因及嗎啡的 陽性反應」等語，有該診所函及Modipanol 藥品說明、藥品 處方箋附卷為憑（見100 審訴2101號卷29-31 之1 頁）；因 而認被告有於100 年3 月29日8 時50分許製作警詢筆錄前採 尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳地點、以不詳 方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行。原審就上開事實 之認定，自與卷內證據資料，及經驗法則、論理法則無違。四、綜上所述，被告所提出之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟 資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證、認事、用法 或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應 予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由 ，核與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」顯非相 當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論，判決如主文。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 林佳蓉
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1364號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李文偉 男 36歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○區○○街153號12樓
(現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第3257號），本院判決如下：
主 文
李文偉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、李文偉前於民國96年間因傷害案件，經本院分別以96年度簡 字第927號、96年度簡字第928號分別判處拘役50日、有期徒 刑4 月確定，復於同年間因傷害、毀棄損壞案件，為臺灣高 等法院高雄分院以96年度上易字第475號各判處有期徒刑3月 、拘役30日確定，上開4罪嗣均經減刑並定應執行有期徒刑3 月、拘役35日確定而接續執行，迄96年12月21日執行完畢。 另因施用毒品案件，經本院以99年度審毒聲字第324 號裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，甫於99年6 月 15日執行完畢釋放。詎猶不知戒絕毒癮，復於前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內，於100年3月29日8時50分許製作警 詢筆錄前採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳地 點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於100 年3月29日8時20分許，在高雄市○鎮區○○路與林森路口盤 查，發現其為應受尿液檢驗人口，遂徵其同意返回派出所採 尿送驗，結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決 所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面 陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察 官、被告皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情 形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李文偉矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱： 伊勒戒後就沒有再碰毒品，伊為警攔檢當天出車禍，所以驗 尿、製作筆錄的過程伊都意識不清，驗尿結果呈陽性反應， 可能是伊當天因憂鬱症至維德診所就診，醫生開的安眠藥有 海洛因成分，也可能是警員要做業績，將伊的尿液添加含有 海洛因成分的東西而栽贓云云。惟查：
㈠按以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，應不致產生偽 陽性反應。一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物最大時 限為2至4天，分別經行政院衛生署管制藥品管理局以95年5 月10日管檢字第0950004893號、97年9月30日管檢字第09700 09577號函釋明確〈見本院100年度訴字第1364號卷（下稱訴 字卷）第16、16-1頁〉。
㈡被告於100年3月29日8時50分許製作警詢筆錄前採集之尿液 ，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據EIA酵素免疫分析法 為初步篩檢，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，嗎 啡濃度為1720ng/ml，可待因濃度為19030ng/ml，呈鴉片類 陽性反應一情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及濫用藥 物尿液檢體監管記錄表各1 份附卷足稽（見警卷第6至7頁） 本件既經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性反 應之可能，是被告尿液中確含嗎啡、可待因等海洛因代謝物 成分之事實，自堪認定。
㈢被告固以驗尿當天曾服用維德診所之安眠藥云云置辯，然經 本院函詢維德診所，該診所已表示：被告於100年3月28日及 3月31日、4月6日及14日因失眠至本診所看診，所開予病患 之安眠藥Modipanol完全沒有可待因或嗎啡成分，肝臟中之 代謝產物在尿液中沒有可待因及嗎啡的陽性反應等語，有該 診所來函及Modipanol藥品說明、藥品處方箋附卷為憑〈見 本院100年度審訴卷第2101號卷（下稱審訴卷）第29至31-1 頁〉，顯見被告之尿液檢驗結果，與服用該診所開立之藥物 無關，所辯此節要無可採。
㈣被告雖辯稱：尿液可能遭警員添加海洛因而栽贓云云，惟查 ：
⒈本案之查獲及採尿過程，業據證人即警員吳僑昇於本院審理 時具結證述：「（被告當天採尿是否是你採的？）是。」、 「（為何要對他採尿？）他有毒品前科，而且當時是酒駕車 禍，也有經過他本人同意才去採尿。」、「（你的意思是說 他是先在車禍現場，經帶回警局後發現他有毒品前科，經他 同意所以對他採尿？）是。」、「（當天採尿過程？）全部 都是一對一，就是我跟他在廁所，我有跟進去看，他尿出來
後放在我們杯水杯子，然後他把杯水內的尿液倒到兩個瓶子 內，然後把蓋子鎖緊，再由廁所拿到都有攝影機的地方封緘 ，現在派出所內每個角度都有攝影機，然後封緘的貼紙也是 由他本人蓋手印，也是在有攝影機的地方蓋的。」、「（採 尿後是被告自己放在杯子，到他分裝到兩個瓶子及後來封緘 的過程中，你有無拿過他裝尿液的杯子？）沒有。被告是先 尿完，直接在廁所倒進那兩個瓶子。」、「（後來被告把這 兩個瓶子分裝好，一直到拿出來到有攝影機前封緘時，你有 無接觸過他的瓶子？）沒有。因為上面可能會有他的尿液， 所以這過程我們都不會接觸。」等語（見訴字卷第23至24頁 ），核與被告於警詢時陳稱：警方為我採集兩瓶尿液是我本 人親自排放並親自簽封捺印的等語（見警卷第2頁反面）一 致，且其證述之採尿過程，亦符合卷附警察機關執行毒品人 口尿液採集作業流程所示「引導受檢人於採尿室監視其自行 以紙杯採集尿液」、「引導監視列管受檢人分別將甲、乙檢 體瓶封緘封貼於兩瓶標準尿液檢體瓶」等標準步驟（見訴字 卷第12頁），被告於檢察事務官詢問時，亦陳稱：「（對於 警方採尿過程有無意見？）沒有」等語（見偵卷第13頁）， 足證警員對被告採尿之過程，並無任何違反常規之異常情狀 ，被告亦係親自採尿、親自封緘，且自採尿至封緘時止，警 員均未曾接觸其尿液，自無在此期間添加毒品成分或換貼採 尿標籤之可能。
⒉又標示為被告排放之尿液（檢體編號：I-100130）經送驗結 果，係呈安非他命、甲基安非他命陰性、嗎啡、可待因陽性 、Ketamine類陽性反應，此見上述濫用藥物檢驗報告即明（ 見警卷第7頁），而在被告採尿當天及前、後2天（即100年3 月28日至30日），有採尿而同送前鎮分局委驗之人，包括被 告共有4 人，此有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表在卷可徵（ 見警卷第6頁），惟另3人之尿液送驗結果，分別為：⑴檢體 編號I-100129：安非他命、甲基安非他命陽性、鴉片類、愷 他命陰性；⑵檢體編號：I-100131：安非他命類陰性、鴉片 類陽性、Ketamine類陰性；⑶檢體編號：I-100132：安非他 命類陰性、鴉片類陰性、愷他命陰性；俱與被告上述驗尿結 果相異，已足排除警員將當天存放之他人尿液混為被告尿液 之可能。再者，施用第三級毒品愷他命並不構成刑事犯罪， 故倘如被告所述，其驗尿結果係警員有意栽贓，則警員添加 海洛因即足以達其入被告於罪之目的，實無必要多此一舉， 另刻意混入不至成立犯罪、對警員查獲犯罪業績無助益之愷 他命，是被告所懷疑之栽贓情事，除無任何實據、不合情理 外，卷內事證更已足排除此一可能性，故其此一辯解不足採
信。
㈤被告另辯稱：其警詢、採尿時因吃藥而意識不清云云，並聲 請本院調閱其採尿時之錄影畫面，惟經本院函調結果，該錄 影因存放期限僅3個月，故已無法提供，有警員吳僑昇出具 之職務報告在卷可稽（見審訴卷第58頁），此部分之證據聲 請要屬不能調查，惟被告採集尿液過程並無意識不清之情形 ，業經負責採尿之警員吳僑昇陳明於其職務報告（見審訴卷 第58頁），且被告當時係獨立完成採尿、封緘等手續，業如 前述，復觀諸被告之警詢筆錄，其回答均能切題，無答非所 問、胡言亂語之情形，尤以其在警員詢及「最近有無服用感 冒藥」、「你遭警方帶至所內身體有無任何部位受傷」、「 最後一次何時吸食毒品」等問題，尚能具體自發陳述最近有 服用一粒眠、身體因車禍而受傷、最後一次吸食毒品是在93 年間等語（見警卷第2 頁反面），足徵其所辯警詢、採尿時 意識不清之詞為虛。
㈥至本院依被告聲請，將扣案標示為被告排放之尿液（檢體編 號：I-100130）2瓶與被告之口腔黏膜，送調查局比對DNA結 果，因送驗尿液2瓶有效DNA含量不足，經重複檢驗均無法檢 出粒線體DNA序列，故無法與被告口腔棉棒之DNA進行比對一 情，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書1份在卷可按（見 審訴卷第61頁），然送驗尿液有效DNA不足之原因多端，時 間經過是可能原因之一，蓋尿液中有酵素，會分解尿液中 DNA ，也可能因採尿前服用藥物，致藥物成分與尿液DNA結 合而無法鑑驗，業經本院電詢法務部調查局DNA鑑識實驗室 得知，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷可參（ 見訴字卷第17頁），是無法鑑定比對之原因並無反常之處， 自不足以執此謂扣案2 瓶尿液非被告所排放，或採尿過程有 瑕疵，故仍不足以為被告有利之認定。
㈦綜上，被告排放之尿液中確含有第一級毒品海洛因成分，且 非服用前述安眠藥所引起，又警員對其採尿送驗過程並無造 假、栽贓之情形，參照上開海洛因由尿中排出之時限解釋， 堪認被告之尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，乃其確 於採尿時回溯96小時內某時許，施用第一級毒品海洛因之故 ，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有該毒品之低度行為 ，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如上所 載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規
定，加重其刑。爰審酌被告歷經觀察、勒戒，仍未能戒絕毒 癮，再犯本案施用第一級毒品犯行，至屬不該，且犯後一再 飾詞否認，甚而誣指警員栽贓，難認具悔意，本應重懲，惟 念施用毒品仍屬自戕行為，對社會造成之危害尚非直接鉅大 等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑11月猶嫌過重，爰量處 如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳
法 官 陳采葳
法 官 陳筱雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 陳建琪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。