臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第253號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊德昌
選任辯護人 李昌明律師
上 訴 人
即 被 告 曾俊潔
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第1114號中華民國100 年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第25871 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莊德昌部分撤銷。
莊德昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣柒萬叁仟元與「成仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「成仔」之財產連帶抵償之；扣案ＬＧ牌行動電話（序號：0000000000000000０號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、曾俊潔前因妨害風化案件，經原審於民國（下同）97年3 月 31日，以96年度簡字第7711號判決判處有期徒刑3 月，如易 科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，於97年 7 月23日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第2 級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表各編號所示時間， 由欲購買毒品之朱華榮、吳志文、李淑燕，分別持如附表各 編號所載之行動電話，撥打至曾俊潔所使用之門號00000000 00號、0000000000號行動電話，聯絡約定購買如附表各編號 所示之甲基安非他命毒品事宜，曾俊潔即依約先使用其所有 之電子磅秤將毒品分裝至夾鍊袋中，再前往約定之交易地點 ，由曾俊潔分別交付如附表各編號所示數量之甲基安非他命 予朱華榮、吳志文、李淑燕，並收取附表各編號所示之價金 ，先後完成第2 級毒品買賣交易共6 次，牟取販毒所得共計 26,000元（除附表編號5 之販毒所得1,000 元部分未扣案外 ，其餘販毒所得合計25,000元均已扣案）。二、莊德昌與真實姓名不詳、綽號「成仔」之成年人（下稱「成 仔」），均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所規定之第2 級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由欲購 買毒品之曾俊潔以其所有之門號0000000000號行動電話，撥 打莊德昌所有之門號0000000000號行動電話，由莊德昌於電 話中多次介紹曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命，莊德昌 並與曾俊潔磋商毒品價格，最後定價為1 台即1 兩（約37.5 公克）甲基安非他命，價格為76,000元，惟曾俊潔僅攜帶73 ,000元，遂約定其餘3,000 元由莊德昌代墊，並約定交易地 點為高雄市○○區○○街38之1 號莊德昌住處，曾俊潔即於 10 0年8 月12日2 時許，依與莊德昌之磋商約定，至上揭莊 德昌住處，由「成仔」以76,000元代價，販賣重量1 台即1 兩（約37.5公克）之甲基安非他命予曾俊潔1 次，並取得曾 俊潔交付之73,000元（未扣案），然莊德昌因故並未將 3,000 元交付「成仔」。
三、嗣經警於100 年9 月6 日9 時55分許、同日10時45分許，持 搜索票分別至上揭莊德昌住處、高雄市旗山區○○○路704 號曾俊潔住處實施搜索，扣得曾俊潔所有供販賣剩餘之甲基 安非他命1 包（驗餘淨重26.584公克）、分裝毒品秤重所用 之電子磅秤1 台、與朱華榮等人聯絡販賣毒品所用之易利信 牌行動電話（序號：000000000000000 號）1 支及門號0000 000000號SIM 卡1 張、預備供販毒所用之分裝夾鏈袋3 包（ 含包裝袋3 個共計152 個）及附表編號1 至4 、6 之販賣毒 品所得合計現金25,000元。另在莊德昌住處扣得其所有供聯 絡販賣毒品所用之LG牌行動電話（序號：0000000000000000 0 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支等物。曾俊潔於 偵查中及審理時均自白上開販賣甲基安非他命犯行（莊德昌 僅於審理時自白上開販賣甲基安非他命犯行）。四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人即被告曾俊潔於警詢，關於被告莊德昌販賣第二級毒品 部分之陳述，無據證能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 但被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡查證人曾俊潔於警詢中之陳述，為審判外之陳述，依前開規
定，為傳聞證據，原則上無證據能力，而證人曾俊潔於警詢 中關於被告莊德昌所為事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行 之陳述內容，與其嗣後於原審審理中之證述，大致相符，已 不符前述刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則例外之要件， 被告莊德昌及其辯護人復爭執證人曾俊潔於警詢中陳述之證 據能力，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳 述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不 得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院 96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。二、證人即被告曾俊潔於偵查中，以證人身分具結後向檢察官所 為之陳述，有據證能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供 之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡查本件證人即被告曾俊潔於偵查中，以證人身分具結後向檢 察官所為之陳述，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪 之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第41頁）， 以擔保其證詞之真實性，上開證人曾俊潔嗣於原審接受詰問 時，均未表示或反應偵訊中曾遭檢察官以不正方法取供，致 其陳述無任意性之情事，足認上開證人曾俊潔於偵訊中具結 後之證述，並無「顯有不可信之情況」存在，且證人曾俊潔 嗣後於原審審理時，亦有以證人身分接受詰問，被告莊德昌 之反對詰問權，顯已獲得充分之保障，職是，被告曾俊潔以 證人身分具結後向檢察官所為之證述，應認具有證據能力， 被告莊德昌及其辯護人爭執並主張無證據能力云云，洵非的 論，而不可採。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開已論述 認定有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書 面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告曾俊潔、莊德昌等人
及其等之辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據 之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷 第61頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提 示並告以要旨時，檢察官、被告曾俊潔、莊德昌等人及其等 之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該 傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性， 且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受 不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞 證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之 證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告曾俊潔所為如事實欄一所示販賣甲基安非他命6 次之犯 行（即附表編號1 至6 ）部分：
㈠右揭事實欄一即附表編號1 至6 所示販賣甲基安非他命6 次 之犯行事實，已據上訴人即被告（下稱被告）曾俊潔先後於 偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第37頁；原審卷 第78、150 頁；本院卷第58頁、第81頁反面、第89頁），核 與證人朱華榮於警詢、證人吳志文及李淑燕於警詢及偵查中 具結證述之內容，大致相符（見附表各編號所載證據之出處 ），並有通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽（見附表編 號1 至5 所示證據出處），此外，復有曾俊潔所有供販賣剩 餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重26.584公克）、供販賣毒 品時分裝毒品秤重所用之電子磅秤1 台、與朱華榮等人聯絡 購買毒品事宜之易利信牌行動電話（序號：00000000000000 0 號）1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張、預備供販賣毒 品所用之分裝夾鏈袋3 包（含包裝袋3 個共計152 個）及販 賣毒品所得25,000元等扣案可資佐證。
㈡依上開通訊監察譯文內容顯示，證人朱華榮（A ）使用門號 0000000000號行動電話與被告曾俊潔（B ）使用門號000000 0000號行動電話，於100 年5 月7 日18時22分4 秒有下列之 通話內容：「B ：喂。A ：喂，哥喔，你下午在睡覺喔。B ：對啊。A ：我有過去啊，可是叫不醒你啊。B ：喔，不好 意思，我沒聽到你在那啊。A ：我在家裡。B ：喔那過去啊 。A ：喔喔」等語；於同日19時15分45秒之通話內容：「A ：喂。B ：喂，下來了啊。A ：好好」等語（以上係洽購附 表編號1 毒品部分）；於100 年5 月10日5 時36分32秒之通 話內容：「B ：喂。A ：喂，哥，你在店裡喔。B ：ㄟ。A ：我現在過去啊。B ：喔。A ：我快到旗美了。B ：喔」； 於同日5 時40分58秒之通話內容：「B ：喂。A ：喂，哥，
我到了」等語（以上係洽購附表編號2 毒品部分）；於100 年5 月13日23時23分1 秒之通話內容：「B ：喂。A ：喂， 你在哪裡啊？B ：我在美濃。A ：那我要哪裡找你啊？B ： 美濃學校這邊啊。A ：啊我過去那找你嗎？B ：喔好，那快 一點喔。A ：喔」等語；於同日23時30分41秒之通話內容： 「A ：喂。B ：你在那了。A ：我還在家裡。B ：你還沒出 門喔。A ：喔，在等朋友啊。哥還是你要過來啊？B ：我過 去，我馬上要走呢。A ：喔喔。B ：我現在往你家方向去了 啊。A ：喔。B ：可是我去了一下子就要走了喔，我沒時間 等喔。A ：啊你那個有帶嗎？B ：不用怕問那個幹嗎不然我 去做什麼。A ：喔喔了解」等語（以上係洽購附表編號3 毒 品部分）；證人吳志文（B ）使用門號0000000000號行動電 話與曾俊潔（B ）使用門號0000000000號行動電話，於100 年8 月6 日18時45分13秒之通話內容：「B ：你在哪裡？A ：在店裡。B ：我過去找你好不好？A ：嗯」等語，於同日 20時10分21秒之通話內容：「B ：你到中壇7-11。A ：好啦 好啦」等語，於同日20時26分24秒之通話內容：「A ：你說 你在哪裡？B ：我在7-11這條路。A ：在7-11了。B ：7-11 進來不是有一個國小？A ：我又不知道什麼國小，我們約在 7-11就好了啦。B ：好好」等語（以上係洽購附表編號4 毒 品部分）；證人李淑燕（B ）使用門號0000000000號行動電 話與曾俊潔（A ）使用門號000000 0000 號行動電話，於10 0 年8 月7 日4 時46分48秒之通話內容：「B ：我快到了」 等語；於同日4 時51分49秒之通話內容：「B ：門口。A ： 嗯。B ：好」等語，於同日4 時52分48秒之通話內容：「B ：我跟你說門口，你沒有開門。A ：靠腰喔」等語（以上係 洽購附表編號5 毒品部分），上開通訊內容雖無明示欲購買 之毒品種類、數量，然衡諸一般毒品交易均以暗號或避免用 相關用語或論及明確之價格單位，以躲避查緝，對話內容往 往極為簡短，雙方即知約定見面所為何事，前揭通訊監察譯 文內容所示與一般毒品交易之對話情節相當，且證人朱華榮 、吳志文、李淑燕等人均一致證述各該譯文確係與曾俊潔聯 絡購買如附表編號1 至5 所示之毒品甲基安非他命無訛，足 認上開3 位證人證稱有於附表各編號所示時地向被告曾俊潔 購買第2 級毒品甲基安非他命述，信而有徵。
㈢另警方在曾俊潔住處執行搜索，扣得之上開晶體1 包（驗前 淨重26.589公克、驗餘淨重26.584公克），經送高雄醫學大 學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係甲基安非他命無訛，此 有該院100 年11月22日檢驗報告1 紙存卷供參（見原審卷第 94頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品收據各乙份及扣押物品照片8 張等在卷可佐（見警卷 第109 至113 、122 至125 頁及附表所示證據出處），又證 人朱華榮、吳志文、李淑燕均有施用毒品之習性，此亦有其 等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可佐（見原審 卷第103 至108 頁），足見上開證人有向被告曾俊潔購買取 得甲基安非他命施用之動機與需求，而被告曾俊潔於附表所 示時地販賣予證人朱華榮、吳志文、李淑燕施用之毒品應係 甲基安非他命，亦堪以認定。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。衡諸現今毒品濫用，危害國 民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對 於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取 得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險， 毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公 然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。職是，本 件被告曾俊潔就附表所示與朱榮華、吳志文、李淑燕等人之 交易，均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，屬有償交易， 曾俊潔與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差 之事實，顯為牟利甚明，其有營利之意圖，應堪認定。 ㈤綜上所述，被告曾俊潔所為如事實欄一（即附表編號1 至6 ）所示販賣甲基安非他命6 次之犯行，事證已臻明確，均堪
以認定。
二、被告莊德昌與「成仔」於事實欄二所示共同販賣甲基安非他 命予曾俊潔之犯行部分：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）莊德昌，固坦承有於100 年 8 月12日凌晨由曾俊潔以其所有之門號0000000000號行動電 話，撥打莊德昌所有之門號0000000000號行動電話，洽談事 實欄二所載之內容，並於同日2 時許，曾俊潔至其住處取得 甲基安非他命1 包，曾俊潔並給付價金73,000元等事實，惟 矢口否認有何販賣甲基安非他命予曾俊潔之犯行，辯稱：僅 係介紹曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命，又曾俊潔向「 成仔」購買毒品之價格為76,000元，伊尚且借曾俊潔3,000 元補足之，伊並未賺取差價以牟利，伊無與「成仔」共同販 賣之犯意聯絡等語，被告莊德昌之辯護人提出辯護意旨略以 ：被告莊德昌僅係介紹曾俊潔與「成仔」認識，被告莊德昌 雖有告知曾俊潔價格，但兩人間就毒品買賣價金並未有達成 任何契約上之合意，是曾俊潔與「成仔」見面後，才進行議 價討論並完成交易，曾俊潔與莊德昌聯絡過程中所談價格， 莊德昌均無法裁決，莊德昌甚至借款給曾俊潔，曾俊潔與「 成仔」買賣過程中，交付毒品及收取價金，莊德昌亦刻意迴 避未參與，莊德昌若欲賺取差價，何須將上游介紹予曾俊潔 ，更無須將底價告知買方導致無利可圖，故莊德昌之行為， 僅屬幫助行為，並非與「成仔」共同販賣毒品，莊德昌犯後 坦承，態度良好，請依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項 減輕其刑，並依刑法第59條酌減其刑等語。
㈡經查：
⒈被告莊德昌與「成仔」共同於事實欄二所載時地、聯絡及交 易方式，共同販賣76,000元之第二級毒品甲基安非他命1 兩 （約37.5公克）與曾俊潔之事實，已據證人即同案被告曾俊 潔於偵查中具結證稱：「100 年8 月12日凌晨1 時許，本來 是一位台東的朋友要買安非他命，我聯絡高雄的『昌哥』， 但台東的朋友臨時沒辦法來購買，所以我打算用我的錢買下 『一台』的安非他命，『一台』就是一兩，38公克，價格為 73,000元。該次交易有完成，是在『昌哥』高雄位於民權路 三多路口的家中交付一台安非他命，我當面交付73,000元… 『昌哥』的電話是0000000000，就是今天在警察局指認的莊 德昌」等語（見偵卷第36-39 頁）；嗣於原審審理時復具結 證述：「當日原本係台東之友人欲購買甲基安非他命，向莊 德昌聯絡購買事宜，並未與『成仔』直接聯絡，亦無其聯絡 方式，之前聊天由莊德昌告知可向『成仔』購買，當天聯絡 時，莊德昌告知1 兩係76,000元，但身上只有73,000元，莊
德昌表示友人已經在等，口氣不是很好，才會請莊德昌代墊 3,000 元；卷附之譯文即為與莊德昌之對話內容；本來係台 東友人欲購買，然當日因有颱風，台東友人無法前來，才由 自己向莊德昌購買」等語明確（見原審卷第121-124 頁）， 並有通訊監察書、通訊監察譯文各乙份在卷為稽（見警卷第 21、25-27 頁；原審卷第55頁），此外，曾俊潔用其所有之 門號0000000000號行動電話，撥打莊德昌所有之門號000000 0000號行動電話洽談上開毒品買賣交易事宜，該2 具行動電 話亦經警查獲扣案可資佐證。
⒉上開曾俊潔（A ）以其所有之門號0000000000號行動電話， 撥打莊德昌（B ）所有之門號0000000000號行動電話，有下 列之通話內容：（1 ）、於100 年8 月8 日0 時56分13秒通 話內容：「B ：需要嗎？A ：當然啊！B ：要留多少？A ： 自己的嗎？我要問一下我老闆啦！B ：我告訴你喔！我要直 接帶你跟我朋友認識，不需要透過那個人啦！A ：好好！B ：你什麼時候給我消息？你需要多少？A ：半個！半顆！B ：我告訴你沒辦法馬上，人家也趕著出去啊！（背景音：成 仔，人家說半顆你可以嗎？半粒可以啦！）B ：你說最大片 的半片嗎？A ：對對對！B ：什麼時候要？A ：我打電話給 我老闆！B ：你馬上給我消息不要拖！他在這邊等！要不要 馬上告訴我！A ：好好好」等語；（2 ）、100 年8 月12日 0 時16分15秒通話內容：「A ：哥仔，我直接載你上來好不 好？B ：這樣不方便啦！A ：你朋友要幾個？5 個吧！B ： 我跟你說，還是你要來載我們？A ：都可以，大家好做事就 好。B ：那來我家啦」等語；（3 ）、100 年8 月12日0 時 24分55秒通話內容：「B ：我跟你說75不會到喔！A ：那你 說多少！B ：他叫我開78」等語；（4 ）、100 年8 月12日 0 時27分45秒通話內容：「A ：哥仔你那邊有沒有安全的地 方？B ：你說，怎樣？A ：我要帶屏東的直接下去啦。B ： 我是對你而已喔，我家是透天的嘛，隔壁有間威尼斯。A ： 是汽車旅館嗎？B ：對啊，你叫他們房間開好，你來這邊， OK你再過去。A ：好好，我先跟他們收錢我再過去。B ：你 可以接受喔？A ：OKOK」等語；（5 ）、100 年8 月12日0 時34分57秒通話內容：「A ：價格上幫我講一下，看有沒有 空間？B ：是你沒空間還是？A ：我沒空間啊。B ：那好講 ，你來再說，就是要給你介紹」等語；（6 ）、100 年8 月 12日1 時5 分12秒通話內容：「A ：昌哥改明天12點好嗎？ B ：我把人家留在這邊ㄟ！A ：拜託一下啦！B ：他要去台 南了！剩多少不確定！A ：這樣明天不就沒確定了！B ：那 現金有多少拿多少啊？A ：不然我等等打給你」等語；（7
）、100 年8 月12日1 時12分56秒通話內容：「A ：昌哥， 一樣明天10點！有辦法嗎？B ：我不敢跟你確定，因為...A ：不確定喔：B ：我說你現在過來我這裡，我介紹給你認識 ！A ：現在過去喔？B ：那這樣比較好！你身上連一個的錢 都沒有？A ：我看看！B ：這樣比較好看啦！這樣先拿一個 ，但是不能價啦」等語；（8 ）、100 年8 月12日1 時16分 12秒通話內容：「A ：昌哥！我這裡7萬7！你可以處理嗎？ B ：你來我一定給你處理啦！A ：好好。B ：我已經給他留 兩次」等語；（9 ）、100 年8 月12 日1時20分51秒通話內 容：「A ：我全身剩下73！B ：73不能過啊！A ：你身上有 沒有？B ：我有啦！A ：你先幫我加啦！我明天算給你！B ：你這樣我頭暈了！A ：不好意思啦！我知道你很難做人！ B ：好啦」等語；（10）、100 年8 月12日1 時36分26秒通 話內容：「A ：昌哥！我在光華一路！B ：我的舊家福建街 」等語；（11）、100 年8 月12日2時12 分49秒通話內容： 「B ：你是事情我幫你處理好了！A ：明天12點嘛！B ：還 可以嗎？A ：我還沒試怎麼知道！B ：他要我開76啦！不過 跟你講78！兩千是給你的空間啦！A ：我知道我知道！B ： 阿你明天還要過來喔？不然我會漏氣ㄟ！A ：不會讓你漏氣 」等語（見警卷第12-18、19-36、51-56頁）。 ⒊上揭通訊監察譯文內容，曾俊潔於原審審理具結後，已詳加 確認並解釋證稱：編號（1 ）部分，譯文之「需要嗎」，係 莊德昌詢問是否需要甲基安非他命，惟之前聊天即有問到過 ，至於「半個半顆」是係指甲基安非他命之數量，就是半兩 ，另背景音部分係莊德昌與他那邊之人講話之內容；編號（ 2 ）部分係與台東朋友相約向莊德昌買毒品，由伊出面與莊 德昌聯絡，因為莊德昌之朋友在其住處，才相約到莊德昌住 處買毒品，但因為颱風天，台東友人無法前來，並未交易； 編號（3 ）部分係莊德昌告知毒品無法以75,000元購得，其 賣毒品之朋友告知必須78 ,000 元；編號（4 ）部分所稱「 屏東的」應該是指台東友人，本來要前來購買毒品，但並未 前來，原本先讓台東友人至威尼斯旅館，伊收齊錢後，再去 莊德昌住處向其友人購買毒品，將毒品拿至旅館給台東友人 ，譯文之「我是對你而已」等語係莊德昌表示只有伊可以去 其住處，台東友人不可以去；編號（5 ）部分，係因莊德昌 開價很高，以致多次協議都無法達成交易，當天係請莊德昌 向其友人詢問價格是否可以再低一些；莊德昌表示「你來再 說，就是要給你介紹」係因該人為莊德昌之朋友，莊德昌無 法作主，才請伊過去跟友人接觸，再談價格；編號（6 ）部 分則因身上只有73,000元，本來不打算過去，但莊德昌告知
友人已經在住處，要介紹認識並談價格，才過去；編號（8 ）部分係之前與莊德昌已經約過，但都沒有過去，因價格一 直很高，莊德昌告知要78,000元，伊問77,000元是否可以， 該通譯文仍在與莊德昌協商價格，至於談及「你來我一定給 你處理啦」等語，不太確定該意思，但當時認為就算77,000 元之價格，莊德昌亦願幫忙協商；編號（9 ）部分則因身上 只有73,000元，莊德昌表示這樣不夠，向莊德昌借不足之3, 000 元，至於編號（8 ）、（9 ）所示金額不同，係因為車 上友人幫忙算錢，而有誤差所致；編號（10）則已經要到莊 德昌住處交易；編號（11）則係交易完離開現場，莊德昌撥 打電話詢問東西效果，但因還在開車，並未施用該毒品，莊 德昌另表示之後再有交易，價格即為76,000元，談及「他要 我開76啦！不過跟你講78！兩千是給你的空間啦」，係台東 友人來之時，跟莊德昌之友人拿76,000元，實際上開價給台 東友人係78,000元，自己可以賺取2,000 元，另約好明天再 拿毒品，如果沒去，莊德昌會漏氣，因為莊德昌已經向其友 人預留毒品；前揭譯文內容本來係台東友人欲購買毒品，但 因為颱風之故而取消，因與莊德昌已經約好幾次但都沒交易 ，莊德昌又跟其友人已經約妥，當時身上只有73,000元，就 自己出資向莊德昌購買等語（見原審卷第122-129 頁）。 ⒋依證人曾俊潔就上揭其與被告莊德昌間之通訊監察譯文內容 之解釋，可知最初係莊德昌主動詢問曾俊潔是否需要購買毒 品，曾俊潔表示欲購買後，即由莊德昌與曾俊潔聯絡購買毒 品之價格、數量及交易地點，曾俊潔並無與「成仔」通話洽 購毒品之情事，又莊德昌與曾俊潔聯絡商談買賣毒品之期間 ，依於100 年8 月8 日通聯譯文顯示，確有背景聲音：「成 仔，人家說半顆你可以嗎？半粒可以啦」等情，其他譯文內 容，亦顯示莊德昌均回答「他叫我開78」、「你來再說，就 是要給你介紹」、「我把人家留在這邊」、「我介紹給你認 識」、「我已經給他留兩次」、「他要我開76啦」等語，由 上開內容觀之，被告莊德昌並非表示自己有毒品，而係另有 「他人」即「成仔」之人有毒品可供曾俊潔購買，並且於前 揭通話時均表示「成仔」在莊德昌之住處，又係「成仔」告 知出價78,000元，莊德昌並且有要介紹「成仔」與曾俊潔認 識，以上諸情，均足徵莊德昌所辯：係「成仔」告知毒品價 格，由其與曾俊潔協商價格等語，與前揭通訊監察譯文內容 相符，堪以採信。易言之，曾俊潔購買毒品之對象非僅莊德 昌，應尚有「成仔」之人共同販賣甚明。證人曾俊潔雖曾於 警詢時證稱：向莊德昌購買1 兩重之甲基安非他命，在莊德 昌住處客廳當場交付73,000元予莊德昌本人等語（見警卷第
43頁），及於偵查中亦曾證述：當天本來係台東友人要向購 買，但臨時不能來，就由自己出資買下莊德昌之1 台之甲基 安非他命，價格係73,000元，在莊德昌住處進行交易，當場 給付73, 000 元予莊德昌，莊德昌亦當場交付毒品等語（見 偵查卷第37、38頁），曾俊潔雖未提及洽購毒品時另有「成 仔」之人，惟上開向莊德昌購買毒品之證述內容，不僅與前 揭通訊監察譯文所示尚同時有出現一位「成仔」之人，而有 出入，且因曾俊潔不知「成仔」之年籍資料，為求供出毒品 來源之減刑，而簡化證述係向莊德昌購買，是其於警詢及偵 訊中曾供稱毒品係向被告莊德昌購買等語，乃常情上極可能 之事，證人曾俊潔嗣於原審審理時，經提示通訊監察譯文之 內容供其仔細辨識、回憶，其已明確供稱與被告莊德昌聯絡 ，向「成仔」之人購買毒品，此一證述內容，核與通訊監察 譯文之內容悉相符合，足認證人曾俊潔於原審所為向被告莊 德昌及「成仔」共同購買毒品乙節，較符實情，而堪採信。 證人曾俊潔向被告莊德昌及「成仔」以73,000元購入1 兩約 37.5公克之毒品甲基安非他命後，再將其中一部分出售予證 人李淑燕施用（即附表編號6 部分），此已據證人曾俊潔供 承在卷（見原審卷第181 頁），而證人李淑燕確有施用第二 級毒品甲基安非他命之習性與前科，此有臺灣高等法院證人 李淑燕前案紀錄表在卷可參（見原審卷第103 至108 頁）， 足認被告莊德昌及「成仔」共同販賣予證人曾俊潔之毒品確 係第二級毒品甲基安非他命無訛。
⒌按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不 待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯，又多數人出於 共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互 為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔 者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」； 在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參 與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為 之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可 或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構 成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要， 即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階 段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第61 41號判決意旨參照）。另聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒
品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行 為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販 賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重 要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參 照）。查本件莊德昌雖不否認前揭通訊譯文內容，為其與曾 俊潔之對話，然辯稱：僅單純介紹買賣，價格均為「成仔」 告知，並未賺取差價云云，然參酌編號（1 ）譯文所示，莊 德昌係主動向曾俊潔表示有無需要毒品，曾俊潔表示需要後 ，莊德昌始表示要再詢問「老闆」，隔幾日後，莊德昌向曾 俊潔表示已有毒品；編號（3 ）譯文則顯示，莊德昌告知曾 俊潔「成仔」出價78,000元，75,000元無法交易；編號（8 ）譯文則顯示，係曾俊潔表示有77,000元，莊德昌尚且表示 曾俊潔前來交易，一定幫其處理，即有代為將交易價格談成 77,000元之可能；而編號（9 ）譯文所示，曾俊潔雖又表示 僅有73,000元（已證述係數錯金錢），莊德昌則回以73,000 元無法交易，曾俊潔請莊德昌先幫其代墊，莊德昌只是回答 「你這樣我頭暈了」，並未拒絕代墊，之後曾俊潔即攜帶73 ,000元至莊德昌住處購買毒品，而毒品交易價格為76,000元 。由上開通訊譯文內容，參互以觀，可見曾俊潔聯絡洽買毒 品後，有多次之毒品交易價格之協議，均係莊德昌與曾俊潔 進行磋商，且於通話過程中，「成仔」已在莊德昌住處，若 莊德昌僅單純欲介紹曾俊潔向「成仔」購買毒品，以莊德昌 亦有多次毒品前案之素行紀錄（此有臺灣高等法院被告莊德 昌前案紀錄表1 份在卷可憑），已知悉販賣毒品為政府查緝 甚嚴、刑責甚重之犯罪，理應避嫌而避免介入，由曾俊潔直 接與「成仔」對話、議價即可，況且曾俊潔亦欲至「成仔」 斯時所在之莊德昌住處，自會與「成仔」見到面，莊德昌亦 無「成仔」不能曝光之顧慮，則曾俊潔來電洽談購毒之際， 莊德昌自可交由「成仔」直接與曾俊潔對話而磋商價格，然 觀諸上開通訊譯文內容，被告莊德昌卻捨此不由，尚且主動 積極向曾俊潔表示「你來我一定給你處理啦」，而有立於價 格磋商之主導地位情事及表示，又以起初言明價格為78,000 元，曾俊潔先陳稱身上只有77,000元，莊德昌竟主動向曾俊 潔表示到現場再「處理」（即確認價格），後曾俊潔又表示 身上僅有73,000元，毒品交易價格從78,000元可能變成77,0 00元，迄至曾俊潔希望再降為73,000元，莊德昌非但未曾對 曾俊潔強調或重申「成仔」開出的毒品價格係78,000元，若 曾俊潔不接受，則應自己跟「成仔」洽談殺價，反而站在出 賣者一方之態勢，告知曾俊潔「他要去台南了！剩多少不確
定」、「我不敢跟你確定（明日10點有辦法嗎？）」、「我 已經給他留兩次」等語，由此可見莊德昌積極且極力欲促成 此筆毒品買賣交易，其對曾俊潔陳稱前揭言詞，顯係欲讓曾 俊潔立即決定該筆毒品買賣交易之心理壓力，其顯係居於毒 品出賣者一方之角色，已甚灼然。此再觀諸交易當時，曾俊 潔證述並未與「成仔」有何交談，即依先前與莊德昌協商之 價格，交付73 ,000 元，放置客廳桌上，並取走毒品1 包， 未與「成仔」有何確認或協議價格之情事，莊德昌在場亦未 介紹其與「成仔」認識等情，益見被告莊德昌與「成仔」係 毒品之共同出賣人無訛。另參諸本件毒品甫交易後，被告莊 德昌旋即撥打電話予曾俊潔，詢問毒品品質，甚為關心曾俊 潔是否滿意今日之毒品交易，並且再確認下一次交易時間等 情，在在均足徵被告莊德昌不僅有聯絡毒品買賣事宜，且就 毒品買賣之時間、地點、金額、數量，更與曾俊潔為磋商， 而非僅單純介紹曾俊潔與「成仔」買賣而已，揆諸前揭共犯 關係成立之說明及販賣毒品行為之犯罪構成要件行為之分析 ，被告莊德昌所為，已參與販賣毒品構成犯罪事實之一部分 ，已分擔實施販毒之犯罪行為，自屬販賣第二級毒品犯行之 共同正犯。被告莊德昌及其辯護人雖一再辯稱莊德昌僅係基 於幫助之意思，而介紹曾俊潔向「成仔」購買毒品，並未與