臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第201號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪福源
選任辯護人 洪世崇 律師
許惠珠 律師
被 告 張顯達
義務辯護人 謝凱傑 律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
高雄地方法院100 年度訴字第1256號中華民國100 年12月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13
277 號、第18860 號、100 年度偵字第11961 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪福源明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈 藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經許可，不得非法 持有，竟仍基於無故持有具有殺傷力之制式手槍及制式子彈 之犯意，於民國92、93年間某不詳時點，自不詳之成年人處 取得奧地利GLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 把（含 彈匣1 個，槍身編號：BFA616號，槍枝管制編號：00000000 00號）及口徑9mm 制式子彈166 顆，而非法持有之。嗣於99 年4 月15日，法務部調查局高雄縣調查站（現已改制為法務 部調查局高雄市調查處）人員，因調查洪福源另案涉嫌違反 政府採購法等案件，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票， 前往洪福源位於高雄市○○區○○街461 巷2 弄3 號之住處 執行搜索時，於4 樓置物櫃內當場查獲上開手槍、子彈而予 扣押，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局暨法務部調查局高雄市調查 處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦定 有明文。查本件證人即同案被告洪福源於偵查中之供述，對 於被告張顯達而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質， 屬傳聞證據，且被告張顯達對此表示無證據能力（見原審審
訴字卷第48頁、本院卷第42頁），惟經本院依法提示予以調 查，檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時 無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案 之證據。至上開偵查中之供述雖未經具結，然同案被告洪福 源係以「被告」身分應訊，而非以證人身分應訊，自無刑事 訴訟法第158 條之3 所規定應予具結，始有證據能力，應予 敘明。
二、卷附法務部調查局高雄縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：洪福源），此類文書係被告以外之人於審 判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員 本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求 更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄 或證明文書，具有證據能力。
三、卷附內政部警政署刑事警察局99年5 月17日刑鑑字第099006 0182號鑑定書暨附件、99年5 月26日刑紋字第0990069499號 鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述， 依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於 立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包 括同法第159 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件 鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定 人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法 第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該 鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，自得為證據。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引除上開證據外之 其餘以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公 訴人、被告2 人及辯護人於原審、本院調查證據時，均知有 前開第159 條第1 項不得為證據之情形，被告2 人及辯護人 表示同意作為證據使用（見原審審訴字卷第48頁、本院卷第 41頁、第42頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本 院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適 合作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合 先敘明。
乙、實體方面：
壹、被告洪福源部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告洪福源於調查局詢問、警 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷㈠第11 頁反面至第12頁反面、第14頁正、反面、第64頁、第65頁、 第86頁、第90頁、第94頁、第196 頁、第198 頁、第199 頁 ，偵查卷㈡第50頁至第51頁反面，原審審訴字卷第42頁、第 45頁，原審訴字卷第20頁反面、第40頁、本院卷第67頁背面 ），而與證人即調查官張傑程、劉羿彣、林逸彬於偵查及原 審審理時證述之本案查獲經過等情節，均互核相符（見偵查 卷㈠第155 頁、第156 頁、第159 頁、第160 頁，原審訴字 卷第41頁至第45頁反面），且有奧地利GLOCK 廠17型口徑9m m 制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍身編號：BFA616號 ，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈166 顆扣案可資佐證。此外，並有法務部調查局高雄縣調查站搜 索扣押筆錄、扣押物品收據、高雄縣政府警察局岡山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場照片7 張等 證物在卷可稽（見偵查卷㈠第9 頁至第10頁反面、第57頁至 第60頁，偵查卷㈢第8 頁至第14頁）。而上開扣案之手槍1 枝及子彈166 顆，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法進行 鑑定，扣案之手槍係屬口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利 GLOCK 廠17型，槍號為BFA616，槍管內具陸條右旋來復線， 擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力 ；另扣案之子彈166 顆係屬口徑9mm 制式子彈，採樣50顆試 射，可擊發，認均具殺傷力，有刑事警察局99年5 月17日刑 鑑字第0990060182號鑑驗書1 份暨所附照片6 張在卷可稽（ 見偵查卷㈠第180 頁、第181 頁）。是本件被告洪福源之自 白，經查與卷內之積極證據均互核相符，應堪採認。本件被 告洪福源部分事證明確，其非法持有制式手槍及子彈犯行， 均堪認定。
二、論罪：
㈠按具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管 制條例所公告列管之違禁物，非經許可，不得非法持有。被 告洪福源未經許可，持有具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠17型 口徑9mm 制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍身編號：BF A616號，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子 彈166 顆，核被告洪福源所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪。公訴意旨認被告洪福源另涉犯非法寄藏手槍 及子彈罪嫌，然經本院審查結果，尚不能證明扣案之手槍及
子彈係由同案被告張顯達交付予被告洪福源，而由被告洪福 源寄藏（詳後述），是被告洪福源既查無為他人寄藏手槍及 子彈之犯意，自難以上開非法寄藏手槍及子彈罪名相繩，此 部分公訴意旨容有誤會，應予指明。被告洪福源以1 行為同 時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之非法持有手槍罪論斷。
㈡另被告洪福源固辯稱槍枝係張顯達交付等語，且依據內政部 警政署刑事警察局偵查第八隊之偵查報告，亦記載「洪福源 指述槍彈來源一事，企圖隱瞞事實真相，規避偵查甚為明顯 ，足證洪福源指證槍械係來自張顯達之真實性甚高」，以及 檢察官於起訴書亦以：被告主動供出槍枝來源，並因而查獲 張顯達，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑 云云；然：
⒈被告洪福源於警詢及調查站時係供稱：「‧‧我交付現金給 他（指張顯達）時，他即丟了1 包手提袋給我，並告訴我裡 面是槍及子彈作為抵押物‧‧」等語（見偵查卷㈠第12頁、 第14頁背面），其於99年4 月15日偵查中供述：6 、7 年前 ，張顯達跟我調錢60幾萬元，張顯達交1 個袋子給我抵押， 當時我知道袋內東西是槍及子彈，我當場也看了一下，張男 也有告訴我袋內是槍及子彈，我有當過兵，槍是制式手槍等 語（見偵查卷㈠第65頁）。
⒉然被告洪福源於99年8 月27日警詢時供稱：當時他（指張顯 達）講這包東西先放你那裡，我當時沒想那麼多，我就把這 包東西帶著回家了。我以為他是讓我帶個酒或什麼的，因那 以報紙包著，我回家後打開一看，發現是槍械等語（見偵查 卷㈡第50頁背面）。
⒊被告洪福源於偵查及原審時供稱：「‧‧92、93年間，伊工 作收入非常好，張顯達就開口要借60萬元，不是電話中借， 是面對面談，沒有其他人在場，那時候大家很熟，張顯達向 伊借錢時，就一句話，問要借多少錢，什麼時候要還，不用 簽支票，伊那時候很有錢，所以只問張顯達什麼時候要還， 沒有要求提供擔保，張顯達在向伊借錢時，沒有提到要拿東 西給伊作擔保，但有拿1 個袋子給伊抵押，伊當時檢視袋子 內的物品，知悉裡面就是扣案的槍、彈，張顯達的意思是如 果無法還錢，要用槍抵押給伊等語（見偵查卷㈠第90頁、第 183 頁、第195 頁、第198 頁，偵查卷㈡第50頁至第51頁反 面）。
⒋被告洪福源於本院101 年4 月17日審理時卻供稱：「（當時 拿給你時沒有說裡面是槍彈？）沒有，我也沒有打開，只跟 我說這包你帶回去。」、「（帶回去你發現是槍彈，為何沒
有拿去還給他？）我有跟他聯絡，他說他沒有錢先放在我那 裡，等有錢再跟我交換回來。」等語（見本院卷第72頁背面 ）。
⒌由上開被告洪福源歷次之筆錄可知，被告洪福源對於當時接 到該包物品時，被告張顯達究竟有無當場告知該內容物為手 槍、子彈一事，以及其當場是否知悉該內容物為手槍、子彈 ，不僅先後所述不一，且相互矛盾，因此其上開所述是否可 採，仍有疑義，況共同被告張顯達始終否認交付槍彈與借款 之事。又被告洪福源於高雄市政府警察局以「被查獲的槍彈 是否為張顯達所交付？」為題進行測謊，然就洪福源之測謊 反應圖譜進行綜合分析、比對研判後，認其測謊圖譜未達有 效比對程度，至無法鑑判，有該局99年8 月9 日高市警鑑字 第0990045473號測謊鑑定書1 份在卷足憑（見偵查卷㈠第21 8 頁至第222 頁），可見該測謊鑑定報告亦不得作為有利被 告洪福源之認定。且本案經本院調查結果，既未能證明扣案 之手槍及子彈係由同案被告張顯達交付予被告洪福源（詳後 述），則本件尚難認已依被告洪福源之自白因而查獲槍枝之 來源，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑規 定之適用，被告洪福源上開所辯，尚不足採；起訴意旨，亦 有未洽。至被告洪福源之辯護人請求本院傳訊證人即製作上 開偵查報告之警員張志明到庭作證，然經傳證人未到庭，且 被告洪福源之辯護人亦當庭表示捨棄該部分傳訊，本院亦認 本件相關事證已明，並無再行傳訊證人之必要，核此敘明。 ㈢又被告洪福源復辯稱：案發當天是調查局的人叫伊開鎖的， 伊打開後，前面放置約200 多片A 片，後面還有1 個暗櫃， 調查員叫伊把所有東西都拿出來，伊就爬進去暗櫃，把黑色 包包拿出來交給1 個調查員，調查員問伊這是什麼，伊就說 那裏面是槍及子彈，調查員自己把拉鏈拉開的，就發現槍彈 ，本件伊有自首等語。然查：
⒈經原審於100 年12月5 日準備程序當庭勘驗案發時之現場搜 索蒐證光碟，勘驗結果如下：「蒐證光碟時間（下同）11分 57秒：調查員請洪福源陪同上樓搜索」、「23分30秒：調查 員下樓，說洪福源不願意打開櫃子，外面有加鎖。說洪福源 不願意開的話，要請鎖匠來開，在1 樓的調查員說為何不開 ，該下樓的調查員說他懷疑裡面可能有毒品」、「25分16秒 ：調查局人員走至4 樓執行搜索」、「25分35秒：‧‧有調 查員質疑櫃子裡面是否只有A 片，叫洪福源不要閃避，洪福 源堅稱是A 片，並且表示小孩還小，不願意讓他們看到。洪 福源說「若是你們真的要搜的話，其實應該去搜索原來公司 那邊。」調查員表示「公司資料已經全部被拿走了」、「26
分30秒：調查員再次請洪福源打開上開上鎖置物櫃，調查員 說：請求再打開1 次，再讓我們看到1 次就好了。」洪福源 打開右邊櫃子門一下，便立即關上，調查員要求看櫃子左邊 ，經查看左邊櫃內，發現1 個袋子」、「27分50秒：蹲在地 下的調查員表示有看到1 個包包，並將手伸入左邊櫃子，站 在後面的調查員彎腰自後面將黑色包包自櫃子取出，此時， 被告與另1 個調查人員還蹲在櫃子前，拿包包的調查員放在 地上打開，並向洪福源表示：你看。另1 個調查員說我們是 在辨公事，我們不是徵信社；打開包包的調查員又說：我跟 你講我就知道一定東西；另1 個調查員問：是什麼東西？打 開包包的調查員表示：是槍（畫面停留在1 個米色袋子上並 靜止不動，未拍到槍枝）」、「28分25秒：調查人員問洪福 源為何有此物? 洪員說是當初有人一直‧‧（不語）」等情 明確，有該勘驗筆錄1 份在原審卷可稽（見原審訴字卷第21 頁至第22頁反面）。
⒉由上開勘驗筆錄內容可知，本件確係執行搜索之調查員自行 發現上開手槍、子彈，且被告洪福源並未在調查員打開該裝 有槍彈之黑色包包前，主動向調查員表示該包包內裝有槍彈 ，亦甚明確。是本件確係由調查員查獲系爭槍彈後，被告洪 福源方坦承其持有之犯行，要與刑法第62條所定之自首要件 不符，被告洪福源上開所辯有自首等語，不足採信。三、原判決就被告洪福源部分，以被告洪福源罪證明確，因予適 用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑 法第11條、第55條、第42條第3 項（漏引）、第38條第1 項 第1 款之規定，並審酌被告洪福源於此社會治安日益惡化之 際，持有殺傷力強大之制式手槍1 把，及為數甚多之制式子 彈166 顆，對社會治安存有高度潛在危險性，惟念其尚無將 槍枝作為不法使用，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀 ，量處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新台幣12萬元，且就罰 金刑之部分，審酌被告之家庭經濟狀況及職業，諭知如易服 勞役之折算標準；並敘明扣案具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠 17型口徑9mm 制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍身編號 ：BFA616號，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制 式子彈116 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款 ，均予宣告沒收。另扣案具殺傷力之口徑9mm 制式子彈50顆 ，已於送鑑定時經試射而不存在，其所留彈頭、彈殼，並非 違禁物，毋庸併予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之 刑亦屬允當。被告洪福源上訴意旨，以原審量刑過重，及有 供出槍枝來源，並應成立自首，應減輕其刑等為由，指摘原 判決該部分不當云云；然查：被告洪福源既無法提出證據證
明扣案之槍彈為被告張顯達所交付，且被告洪福源並未在調 查員打開該裝有槍彈之黑色包包前，主動向調查員表示該包 包內裝有槍彈等情，均詳前所述，可見被告洪福源並無槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍枝來源並因而查獲及 刑法第62條自首規定之適用甚明，且槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之未經許可持有手槍之法定刑為「5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，原審判處被告洪 福源有期徒刑5 年4 月，併科罰金新台幣2 萬元，難謂過重 。是被告洪福源上訴，並無理由，應予駁回。
貳、被告張顯達部分：
一、公訴意旨略以：被告張顯達明知具有殺傷力之制式手槍及制 式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物， 非經許可，不得非法持有，竟基於無故持有制式槍、彈之犯 意，於不詳時、地，自不詳之成年人處取得奧地利GLOCK 廠 17型口徑9mm 制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍身編號 ：BFA616號，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制 式子彈166 顆，而非法持有之，並於92、93年間某日，在其 位於高雄市○○區○○路185 號張顯達住處內，由同案被告 洪福源交付借款新臺幣（下同）60萬元現金予被告張顯達時 ，被告張顯達亦當場將其所持有之上開槍、彈交付予洪福源 持有、寄藏保管，並作為借款抵押之用，因認被告張顯達涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪嫌 及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條 第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有 判例。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告及共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或 共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加 以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又上開所謂共 犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂 補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他 足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言
，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。 （最高法院92年台上字第3282號判決意旨參照）。而依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定：「犯本條例之罪，於 偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減 輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3 分 之1 」是以犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 ，該條例第18條第4 項前段定有明文，則持有槍、彈之人， 如供出槍、彈之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕或 免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性， 尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。三、公訴意旨認被告張顯達涉有上開非法持有手槍及制式子彈等 罪嫌，無非係以證人即同案被告洪福源之供述為其論據。四、訊據被告張顯達堅詞否認有何上開非法持有手槍及制式子彈 等犯行，辯稱：伊並未向同案被告洪福源借款60萬元，且扣 案手槍及制式子彈並非伊交給洪福源的等語。
五、經查：
㈠本件雖據證人即同案被告洪福源於偵查及原審審理時均證稱 ：伊與被告張顯達認識應該有超過10年，大概2 個禮拜不等 ，張顯達會到伊公司來2 到5 次，張顯達來伊公司瞭解市場 什麼東西可以賺錢，發生此案之前，伊與張顯達大約每2 個 禮拜有2 次以上以手機聯絡，伊認識張顯達這段時間，常常 有小額借貸，92、93年間，伊工作收入非常好，張顯達就開 口要借60萬元，不是電話中借，是面對面談，沒有其他人在 場，那時候大家很熟，張顯達向伊借錢時，就一句話，問要 借多少錢，什麼時候要還，不用簽支票，伊那時候很有錢， 所以只問張顯達什麼時候要還，沒有要求提供擔保，張顯達 在向伊借錢時，沒有提到要拿東西給伊作擔保，但有拿1 個 袋子給伊抵押，伊當時檢視袋子內的物品，知悉裡面就是扣 案的槍、彈，張顯達的意思是如果無法還錢，要用槍抵押給 伊等語（見偵查卷㈠第90頁、第183 頁、第195 頁、第198 頁，偵查卷㈡第50頁至第51頁反面），但被告洪福源於警詢 及調查站時係供稱：「‧‧我交付現金給他（指張顯達）時 ，他即丟了1 包手提袋給我，並告訴我裡面是槍及子彈作為 抵押物‧‧」等語（見偵查卷㈠第12頁、第14頁背面），且 於99年4 月15日偵查中供述：6 、7 年前，張顯達跟我調錢 60幾萬元，張顯達交1 個袋子給我抵押，當時我知道袋內東
西是槍及子彈，我當場也看了一下，張男也有告訴我袋內是 槍及子彈，我有當過兵，槍是制式手槍等語（見偵查卷㈠第 65頁），然被告洪福源於99年8 月27日警詢時卻供稱：當時 他（指張顯達）講這包東西先放你那裡，我當時沒想那麼多 我就把這包東西帶著回家了。我以為他是讓我帶個酒或什麼 的，因那以報紙包著，我回家後打開一看，發現是槍械等語 （見偵查卷㈡第50頁背面），而被告洪福源於本院審理時則 供稱：「（當時拿給你時沒有說裡面是槍彈？）沒有，我也 沒有打開，只跟我說這包你帶回去。」、「（帶回去你發現 是槍彈，為何沒有拿去還給他？）我有跟他聯絡，他說他沒 有錢先放在我那裡，等有錢再跟我交換回來。」等語（見本 院卷第72頁背面），可見洪福源對於當時接到該包物品時， 被告張顯達當場究竟有無告知內容物為手槍、子彈一事，以 及其當場是否知悉該內容物為手槍、子彈，其先後所述不一 ，因此其所述是否可採，不無疑義；何況被告張顯達堅詞否 認有向被告洪福源借60萬元及交付扣案槍、彈給洪福源等情 （見偵查卷㈡第27頁，原審審訴字卷第42頁，原審訴字卷第 40頁）；而同案被告洪福源亦無法提出任何具體證據，如60 萬元之借據、提款單、擔保票據、抵押物品或其他見證人等 ，以資證明被告張顯達確有向其借款60萬元以及有關利息之 約定，則尚難僅以其上開指述內容，即遽認被告張顯達確有 向其借款60萬元。
㈡同案被告洪福源自承其係漢特工程顧問有限公司負責人（見 原審聲羈卷第5 頁），並非從事軍火交易之人，苟其確有借 款60萬元予被告張顯達，又為何敢因而收下火力強大之制式 手槍及數量龐大之子彈，作為借款之抵押，此顯與常情不符 。又扣案手槍、子彈，經送化驗結果，並未發現可資比對指 紋，有刑事警察局99年5 月26日刑紋字第0990069499號鑑定 書1 份在卷可稽（見偵查卷㈠第185 頁），因此亦無法證明 系爭扣案槍、彈與被告張顯達有何關連。是以同案被告洪福 源上開指訴內容，既有上開不符之處，尚難遽採，自亦不能 遽採為對被告張顯達不利之認定。
㈢按測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以 科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員 進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信 性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之 同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結 果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪 判決之唯一依據，但非無證據能力。再按測謊鑑定，因其結 果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依
據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用 以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備 專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時 ，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非 不得供為有罪判決之參考（最高法院94年度台上字第1753號 、93年度台上字第327 號、91年度台上字第371 號、91年度 台上字第359 號裁判意旨參照）。查被告洪福源於高雄市政 府警察局以「被查獲的槍彈是否為張顯達所交付？」為題進 行測謊，然就洪福源之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研 判後，認其測謊圖譜未達有效比對程度，至無法鑑判，有該 局99年8 月9 日高市警鑑字第0990045473號測謊鑑定書1 份 在卷足憑（見偵查卷㈠第218 頁至第222 頁），可見該測謊 鑑定報告亦不得作為不利被告張顯達之認定。至被告張顯達 雖於偵查中向檢察官表示，同意就本案接受測謊，但於原審 時以罹患「三高」病症而拒絕測謊。然是否接受測謊，本為 被告可自由選擇之權利，此乃基於刑事訴訟法第95條緘默權 之保障而來，倘若被告拒絕測謊，檢察官應就犯罪事實指出 其他證明之方法，不得因而推定被告觸犯起訴事實，否則， 即與無罪推定之原則有違。何況被告張顯達確實於99年間患 有高血壓，並導致缺血性腦中風，於99年9 月20日住院至99 年10月9 日出院，供住院20天，並有糖尿病，有義大醫院診 斷證明書1 份在本院卷第63頁足考，故被告張顯達以其有「 三高」為由拒絕測謊，並非無據。況依測謊鑑定之原則，高 血壓患者確實不宜測試，故被告張顯達雖於原審時未提出其 患有高血壓之診斷證明，即逕向院檢雙方表明不願測謊，事 實上並無不可。因此，原審未於審理中將被告張顯達送測謊 鑑定，亦未查明被告張顯達是否確有「高血壓」病症，難認 有何審判期日應調查未調查之當然違背法令之處。 ㈣綜上所述，足見被告張顯達所辯，尚可採信。本件尚無足夠 之證據可資證明被告張顯達確有向同案被告洪福源借款60萬 元，並將其所持有之系爭扣案槍、彈交給洪福源作為抵押之 用，自難證明扣案槍、彈來源係被告張顯達。此外，本院又 查無其他積極證據足以證明被告張顯達有何公訴意旨所指之 犯行，從而，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告 張顯達有何公訴意旨所指罪嫌，其間尚有合理之懷疑存在。 依上開最高法院判決意旨，在查無其他足以令人確信同案被 告洪福源陳述為真實之補強證據之情形下，本院自不能僅以 上開同案被告洪福源有瑕疵之指證，作為有罪判決之唯一證
據。被告張顯達既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為被 告張顯達無罪之諭知。
六、原判決就被告張顯達部分，以不能證明被告張顯達犯罪，而 諭知被告張顯達無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意 旨，以：㈠本件據共同被告洪福源於原審審理中供述，依被 告張顯達之個性，說事情都是當面談，不會在電話中講，故 於被告張顯達向其借款及交付本件扣案槍枝及子彈時，並無 其他人在場，且當時其2 人很熟，其怕要求張顯達簽支票的 話，會斷了朋友關係，就沒有要求被告張顯達提供擔保，則 依其陳述之場景其與被告張顯達2 人係在獨處之空間內，又 被告張顯達否認共同被告洪福源指訴之犯行，自應佐以其他 證據判斷其2 人說法之可信性。而被告張顯達先於偵查中向 檢察官表示，同意就本案接受測謊，嗣又反覆說其有「三高 」病症拒絕測謊，惟依測謊鑑定之原則，高血壓患者確實不 宜測試，但被告張顯達自始至終均未提出其患有高血壓之診 斷證明，即逕向院檢雙方表明不願測謊，而原審竟未於審理 中將被告張顯達送測謊鑑定，亦未查明被告張顯達是否確有 「高血壓」病症，自有審判期日應調查未調查之當然違背法 令。㈡再證人即共同被告洪福源歷經偵查及原審審理證述有 關如何將錢借給被告張顯達，並取得被告交付之本案槍、彈 之過程、細節等均甚為綦詳且一致，顯非虛構編派，再其與 被告張顯達並無仇怨，亦為被告張顯達所是認，依常情而言 ，其實無攀誣構陷被告之理，且上開其均於偵查及原審審理 中具結證述明確，況若共同被告洪福源欲開脫本案罪責，自 可編造槍、彈係其拾獲即可，何需將被告張顯達牽扯其中？ 益徵證人即共同被告洪福源之證述應屬高度可採等為由，指 摘原判決該部分云云。然查：㈠是否接受測謊，本為被告可 自由選擇之權利，此乃基於刑事訴訟法第95條緘默權之保障 而來，倘若被告拒絕測謊，檢察官應就犯罪事實指出其他證 明之方法，不得因而推定被告觸犯起訴事實，否則，即與無 罪推定之原則有違。被告張顯達確實於99年間患有高血壓， 並導致缺血性腦中風，於99年9 月20日住院至99年10月9 日 出院，供住院20天，並有糖尿病，有義大醫院診斷證明書1 份在本院卷第63頁足考，故被告張顯達以其有「三高」為由 拒絕測謊，並非無據；何況依測謊鑑定之原則，高血壓患者 確實不宜測試，故被告張顯達雖於原審時未提出其患有高血 壓之診斷證明，即逕向院檢雙方表明不願測謊，事實上並無 不可。因此，原審未於審理中將被告張顯達送測謊鑑定，亦 未查明被告張顯達是否確有「高血壓」病症，難認有何審判 期日應調查未調查之當然違背法令。又同案被告洪福源於高
雄市政府警察局以「被查獲的槍彈是否為張顯達所交付？」 為題進行測謊，然就洪福源之測謊反應圖譜進行綜合分析、 比對研判後，認其測謊圖譜未達有效比對程度，至無法鑑判 ，有該局99年8 月9 日高市警鑑字第0990045473號測謊鑑定 書1 份在卷足憑，可見該測謊鑑定報告不得作為不利被告張 顯達之認定。㈡被告洪福源對於當時接到該包物品時，被告 張顯達當場究竟有無告知其內容物為手槍、子彈一事，以及 其當場是否知悉該內容物為手槍、子彈，其先後所述不一， 尚難採信；何況被告張顯達堅詞否認有向被告洪福源借60萬 元及交付扣案槍、彈給洪福源抵押等情，而同案被告洪福源 亦無法提出任何具體證據，如60萬元之借據、提款單、擔保 票據、抵押物品或其他見證人等，以資證明被告張顯達確有 向其借款60萬元以及有關利息之約定，自尚難僅以其片面指 述，即遽認被告張顯達確有向其借款60萬元而提供扣案之手 槍、子彈供被告洪福源抵押。是公訴人仍執陳詞上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本與原本無異。
被告張顯達不得上訴。
被告洪福源及檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書 記 官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈 藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下 有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
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