臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第195號
上 訴 人
即 被 告 黃伯昌
選任辯護人 洪天慶律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
1713號中華民國101 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署100 年度偵字第23438 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃伯昌前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年 度簡上字第1102號判處有期徒刑2 月確定，於民國98年4 月 8 日易科罰金執行完畢。復基於意圖為自己不法所有之犯意 ，於100 年7 月11日下午6 時許，騎乘車號J97-235 號機車 ，至高雄市大樹區○○○段10-1號農地，持客觀上足以供兇 器使用之剪刀1 把，剪斷電線而竊取架設在該處電線桿上柯 子春所有之深水馬達起動器1 只；得手後，接續欲竊取該處 以水管包覆之連接地上電線之際，適該農地使用人許基全農 作完畢行經該處，見狀而詢問黃伯昌在該處做何事，黃伯昌 因事跡敗露，隨即騎車離開。嗣於100 年8 月4 日凌晨2 時 35分許，黃伯昌騎乘上開機車，在高雄市○○區○○路212 號前時，因形跡可疑為警盤查，而發現上開失竊之深水馬達 起動器始查獲。
二、案經柯子春訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證
據能力。經查，證人許基全於偵查中向檢察官所為之陳述， 業經證人許基全依法具結，而本院審酌該證人陳述時之外在 環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認證人許 基全於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能 力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之下列證據資料 （詳後引之證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形 ，亦因被告及檢察官於本院審理程序時均未加爭執，且本院 審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等 情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，揆 諸前開說明，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃伯昌（下稱被告）矢口否認有攜帶凶器 竊盜之犯行，辯稱：伊於100 年7 月11日下午6 時許，並未 騎機車到高雄市大樹區○○○段10-1號農地，亦無竊取柯子 春所有深水馬達起動器；另於100 年8 月4 日凌晨，警察在 機車腳踏板上查獲之深水馬達起動器2 只，1 只是朋友（王 建雄）給我的，另1 只是我在大寮撿到的云云。三、經查：
㈠告訴人柯子春所有架設在高雄市大樹區○○○段10-1號農地 電線桿上之深水馬達起動器1 只，於100 年7 月11日下午6 時許，遭人以剪刀剪斷電線方式而失竊；至該處連接地面之 電線，則一端遭人以剪刀剪斷，另一端未剪斷，而未遭竊走 等情，業經證人即告訴人柯子春、證人許基全分別於原審及 本院審理時證述甚詳，並有失竊現場照片1 份（見偵卷第58 、59頁）附卷可稽。又於100 年8 月4 日凌晨2 時35分許， 被告騎乘車牌號碼J97-235 號重機車，行經高雄市○○區○ ○路212 號前時，為警攔檢，並在機車腳踏板處扣得深水馬 達起動器2 只等情，亦經證人即警員黃宗揚於本院審理中到 院證述甚詳（見本院卷第53頁），並有查獲之物品照片在卷 可稽（見偵卷第28至33頁），是此部分事實，堪予認定。 ㈡又證人即該農地使用人許基全於原審審理時均證稱：「我在 該農地種菜，菜園是柯子春的地，菜園是在比較裡面，架設 深水馬達起動器之電線桿則靠近路邊，我每天種菜時，都要
去那邊開啟深水馬達起動器，這樣才會有水，深水馬達起動 器也是柯子春的，因我與柯子春的父親認識，而在該處種菜 、種水果消遣。」、「於100 年7 月11日下午6 時許，我種 完菜後要回家，看到有人蹲在電線桿那邊，我就走過去，問 他在做什麼，這時候我看見電線已被剪斷，我就問他為何剪 斷電線，他回答說『這個又沒有電，不信的話你看』，那人 就站起來，我看到那人手上拿著剪刀，而嚇得不敢靠過去。 」、「那人有騎乘機車，機車上還載著1 名小孩，我認得他 的長相，臉瘦瘦的、留平頭、身高與我差不多，我確定就是 在庭之被告。」、「我當時沒有注意到深水馬達起動器是否 被偷走，是去跟柯子春講後，柯子春去查看，才發現深水馬 達起動器被拔走了。」、「我當時很害怕，因為被告手上有 拿剪刀，我想說記下機車的車牌號碼就好了，車號是J97-23 5 號。」等語（見原審易卷第16至19頁）；復於本審理中亦 證述如前（見本院卷第46至47頁）。而被告亦陳稱：「車牌 號碼J97-235 號重機車是我太太的名義，但都是我在使用， 並無其他人使用該機車。」等語（見原審易卷第24頁），並 有機車照片1 張（見偵卷第33頁）在卷可考。再者，證人許 基全雖已年老，但係大學畢業，且曾服務於中央信託局等情 ，亦經證人許基全陳述明確（見本院卷第48頁），是以證人 許基全之教育程度亦應無誤記車牌號碼之虞。準此，被告確 於100 年7 月11日下午6 時許，騎乘車號J97-235 號重機車 ，前至高雄市大樹區○○○段10-1號農地，並持剪刀剪斷該 處以水管包覆之電線甚明。被告辯稱：伊未於100 年7 月11 日下午6 時許至該農地云云，應與事實不合，不足採信。 ㈢又據證人即告訴人柯子春於原審審理時證稱：「（許基全通 知你去後，你如何處理？）我先去現場看，看完後我才打電 話去報警，後來警察就派人來了。」、「（現場看到情形？ ）我看到整個深水馬達起動器不見了。電線我是用水管穿入 後，再灌上水泥漿因為怕被人偷；電線的水管已被挖開一半 ，且前端已斷，後端剪到一半要斷不斷。」、「（電線已被 拿走？）深水馬達起動器已被拿走，電線沒有。」、「我的 深水馬達起動器廠牌好像是『泰昇牌』，是2 條電線進入、 3 條電線接深水馬達，我們每天在用，所以一看就知道是不 是我們的東西。」、「之前連接的電線遭人剪過，我接過好 幾次電線，所以我印象深刻，很清楚認得我的深水馬達起動 器是怎麼樣子的。」、「警察查獲後，於100 年8 月4 日早 上，有請我去指認，那時候至少有2 顆，我一看就知道那1 顆就是我的深水馬達起動器。」、「警察叫我去指認後，有 一起到我家去比對電線，結果完全符合，電線有3 條，分別
是紅、白、黑的3 種顏色，且電線的銅線直徑粗細完全相同 ，所以警察才讓我領回。」等語（見原審易卷第19至22頁） ；復於本院審理中亦證述如前（見本院卷第48至49頁），並 有贓物認領保管單、比對查扣之深水馬達起動器與現場遺留 電線之照片1 份（見偵卷第27、30、31頁）等在卷可稽。是 上開自被告機車腳踏板處扣得之其中1 只深水馬達起動器， 確為柯子春所失竊之深水馬達起動器無誤。雖被告另以上揭 情詞置辯；然查，被告於警詢及檢察官偵訊中先辯稱：查扣 之深水馬達起動器係在大樹區攔河堰撿到的等語（見偵查卷 第10頁之警詢筆錄及第45頁之偵訊筆錄）；惟嗣於原審及本 院審理中改口辯稱：在機車腳踏板上查獲之深水馬達起動器 2 只，1 只是朋友給我的，另1 只是我在大寮撿到的；送伊 之朋友係王建雄，已死亡云云，前後不一，已有可議；且就 系爭深水馬達起動器之來源，被告自始至終亦無法提出證據 以為證明，顯然被告上開所辯，純屬事後推諉之詞，不足採 信。至被告之辯護人為被告辯稱：系爭深水馬達起動器在未 經法院勘驗判認確定前，即由告訴人柯子春在自家單方比對 ，而由承辦警員擅自作主准予領回，似有逾越之處，並聲請 勘驗系爭深水馬達起動器乙節；經查，系爭深水馬達起動器 係告訴人柯子春所有乙節，業據告訴人柯子春於原審及本院 審理中證述明確，已如前述；且觀之比對查扣之深水馬達起 動器與現場遺留電線之照片（見偵卷第30、31頁），系爭深 水馬達起動器之3 條電線，分別是紅、白、黑3 種顏色，即 電線之顏色及直徑（粗細），均與留在現場而以水管包覆之 電線相符，是告訴人柯子春應無誤認之虞。被告之辯護人上 開所辯解，應無足採，且亦無勘驗之必要，一併敘明。 ㈣綜上所述，被告前揭攜帶兇器（剪刀）竊盜犯行，事證明確 ，堪以認定，應依法論罪。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款之所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足。查被告為本件犯行時，攜帶前往現場之剪刀，客觀 上足以殺傷人之生命、身體，顯為具有危險性之兇器無訛。 核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加 重竊盜罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理者，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年台上 字第407 號判決要旨參照）；本件被告竊得深水馬達起動器
1 只後，緊接於同一時地，再欲竊取以水管包覆之電線未遂 行為，目的相同、侵害法益同一，依社會客觀通念，該等行 為之獨立性極為薄弱，亦難強行分割，故評價上宜視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一法律上行為予以評價，應論 以單一之加重竊盜既遂罪。又被告有事實欄所載之前案紀錄 ，於98年4 月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯並加 重其刑。
五、原判決認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正 途賺取財物，貪圖不法利益，以攜帶兇器之方式，而為前開 竊盜犯行，犯後矯言卸責，不知悔改，及其所竊取之財物價 值，造成被害人損害程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。 並敘明本件並無證據足以證明扣案之剪刀3 支，係為被告持 以為竊盜犯行之剪刀，且扣案之菜刀1 把、榔頭1 支、起子 1 支及水龍頭1 個，與本件竊盜犯行有任何關連性，亦非違 禁物，爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法，尚無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。