臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第807號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭禎雄
選任辯護人 呂富田律師
上列上訴人因被告強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度重訴字第62號中華民國100 年4 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34468 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強盜未遂、加重強制性交部分暨定應執行刑均撤銷。鄭禎雄犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之美工刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處有期徒刑拾陸年，扣案之美工刀壹支沒收；與駁回上訴之毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜部分所處有期徒刑捌月及攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜部分所處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之美工刀壹支沒收。 事 實
一、鄭禎雄前於民國（下同）85年間，因殺人未遂等案件，經原 審於85年12月16日以85年度訴字第2954號判處應執行有期徒 刑14年確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審 於86年2 月25日以86年度訴字第440 號判處有期徒刑8 月確 定，上開二罪所處之宣告刑，經原審裁定應執行有期徒刑14 年7 月確定，經減刑後定應執行刑14年3 月確定，甫於99年 9 月25日縮刑期滿執行完畢。
二、詎鄭禎雄仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於毀壞安 全設備、夜間侵入住宅竊盜之犯意，於99年10月20日凌晨3 時許，在謝素惠位於高雄市○○區○○街129 巷6 號之住處 ，持打火機( 未扣案) 將該住處大門之紗窗即安全設備燒破 後，將手伸入屋內打開大門門鎖，再侵入屋內竊取現金新台 幣（下同）4 千元（業已花完）、LG手機1 具、遠傳3G卡1 張、鑰匙8 支、印章、印泥各1 個( 起訴書誤載為印章2 個 ) 、中華民國技術士證1 張、遙控器1 個、郵局金融卡、國 泰世華金融卡、老四川集利卡、中國信託好市多卡、大統新 世紀活力卡、全家福卡、大統集團繽紛卡、美食休閒網卡各 1 張（以上物品在鄭禎雄住於高雄市○○區○○街60之1 號 居住處所查獲，已由謝素惠領回），暨聯邦銀行信用卡、中 國信託漢神卡各1 張、高雄捷運卡2 張、身心障礙手冊1 本 、健保卡1 張、郵局存款簿2 本、永豐銀行存款簿1 本、汽
機車駕照各1 張、機車行照1 張、身分證1 張、新光保全感 應卡1 張（以上物品經鄭禎雄棄置在高雄市○○區○○路上 某處，未尋獲）等物後離去。嗣於警方查獲鄭禎雄下列犯罪 事實四之強盜強制性交犯行後，鄭禎雄於有偵查犯罪權限之 機關尚未發覺上開加重竊盜犯行之前，即於99年11月1 日上 午接受警方詢問時主動向警察坦承自首另犯上開加重竊盜犯 行，並表明願受裁判之意，經警循線查獲。
三、鄭禎雄另於99年10月30日（起訴書誤載為31日）晚間9 時許 ，騎乘車號YDQ-996 號機車，行經代號0000-0000 號女子（ 年籍資料詳卷，下稱甲女）位於高雄市三民區○○○街住處 ，見該住處大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於攜 帶兇器、夜間侵入住宅竊盜之犯意，攜帶其所有足以傷害人 之身體可供兇器使用之綠色美工刀1 支，擅自侵入該住宅內 ，竊取甲女住處內之現金新台幣（下同）20元（包括10元硬 幣1 枚、5 元硬幣2 枚）及白長壽香煙1 包，得手後尚在屋 內蒐尋其他財物之際，適甲女工作完畢返家，走至住處2 樓 房間外，發覺鄭禎雄後即詢問「誰！誰！」，鄭禎雄一時受 驚嚇而亮出美工刀，乘甲女未及反應之際，迅速衝往樓下騎 乘機車逃離現場（鄭禎雄瞬間亮刀之行為，非為防護贓物或 脫免逮捕之目的，亦未對甲女以該刀當場施以強暴及脅迫， 核與刑法第329 條之準強盜之犯罪構成要件不該當）。四、鄭禎雄逃離現場後，因竊得之財物不多，且見該住處僅有甲 女1 人在家，竟萌強盜財物及強制性交之歹念，基於強盜強 制性交之犯意，攜帶上開綠色美工刀折返現場，於同日之夜 間擅自侵入甲女住處，在住處內1 樓樓梯口遇見甲女，鄭禎 雄即以右手持美工刀抵住甲女後背之脅迫方法，致使甲女不 能抗拒，再以左手抓住甲女之手臂，強押甲女上2 樓，在1 、2 樓樓梯間，即開始著手強制性交之行為，先以左手隔著 甲女長褲撫摸甲女陰部，同時亦開始著手強盜取財之行為， 伸手在甲女長褲口袋外面觸摸搜尋，以探查甲女口袋內是否 放有錢財，並逼問甲女有無錢財（要甲女拿出錢財之意）， 因甲女回稱沒錢，始作罷未對甲女繼續強取財物，鄭禎雄續 持前揭美工刀強押甲女上至2 樓走道旁，命甲女背部靠在牆 邊，接續強拉甲女之手隔著其所穿褲子碰觸其男性陰莖，再 動手欲強行脫下甲女所穿之長褲及內褲，因無法順利脫下， 即亮出美工刀之刀片抵住甲女胸前，嚇令甲女自行脫下長褲 及內褲，甲女為求保命，依鄭禎雄之命令自行脫下長褲及內 褲後，鄭禎雄再以其嘴巴碰觸甲女陰部之陰毛處，旋自行拉 下自己褲子拉鍊，露出男性陰莖，喝令甲女以口含住其陰莖 約一分鐘進行口交，以此強暴方式，違反甲女意願，對甲女
為強制性交行為得逞。因甲女向鄭禎雄稱其老闆快要回來， 鄭禎雄害怕甲女家人返家，但意猶未盡，欲接續前開對甲女 為強制性交之行為，乃命令甲女穿回長褲，但拒絕甲女穿回 內褲之要求，將甲女之內褲拿在手上（用以控制甲女，對該 內褲並無為自己不法所有之意圖），以上開美工刀強制甲女 隨同其離開甲女住處，甲女向鄭禎雄表示：「好，好，我聽 你的話」等語，鄭禎雄遂僅以美工刀抵住甲女背後，而讓甲 女在其前方往樓下走，而未用另一手抓住甲女，甲女即趁下 到1 樓之機會，逃往對面住家呼救，鄭禎雄見狀立刻騎車逃 離現場（手持之甲女內褲棄置在某處，未經扣案）。五、嗣經警循線於99年10月31日晚間7 時許，在高雄市○○區○ ○街1 巷25號前逮捕鄭禎雄，並扣得其所有供犯上開犯罪事 實三所示加重竊盜犯行及供犯罪事實四所示強盜強制性交犯 行使用之綠色美工刀1 支，及扣得鄭禎雄於犯罪事實三部分 所竊得之財物20元硬幣（業經發還甲女之家人林００領回） ，而循線查悉上情。
六、案經謝素惠、被害人甲女訴由高雄市政府警察局三民第一分 局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、被告鄭禎雄於事實欄三所載時地，竊取硬幣20元（包括10元 硬幣1 枚、5 元硬幣2 枚）之事實，已經檢察官起訴： 查起訴書就被告鄭禎雄於事實欄三所為竊盜犯行部分，所竊 得之現金記載為約700 元（包括50元硬幣10至14個，紙紗20 0 元），然警察僅在被告鄭禎雄身上扣得10元硬幣1 枚、5 元硬幣2 枚，合計係20元之硬幣，起訴書雖未記載上開扣案 之20元硬幣面額、數量為被告所竊得，但起訴書既認被告該 次竊得之現金約700 元，顯見扣案之20元硬幣部分，已經包 括在檢察官原起訴共竊得700 元現金之內，僅係漏載扣案之 硬幣之面額、數量，故該扣案之20元硬幣已在起訴範圍之內 ，本院自得予以審判，合先敘明。
二、證據能力之審查：
㈠被告鄭禎雄於99年11月1 日檢察官偵訊中所為之自白，具有 任意性，且與事實相符，有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取 供者，因其陳述非出於任意性，其所為之自白即無證據能力 （最高法院28年度上字第2530號判例意旨參照）。
⒉查被告鄭禎雄雖主張其於檢察官偵訊中所為「有伸手摸被害 人甲女長褲口袋外面，並問甲女有無錢財，甲女回答無錢財 」等自白，無任意性云云，惟查被告鄭禎雄主張其於檢察官 偵訊中所為上開自白，無任意性之抗辯理由，其先於原審及 上訴理由狀中係辯稱：因檢察官偵訊時口氣很兇，未考量伊 當時身體疲累之狀況云云，嗣於本院審理中則改詞辯稱：因 偵查中伊之辯護人告訴伊，如想要獲得交保，就要承認全部 的犯罪事實，伊想要拼交保，才會於偵訊中為「承認有摸甲 女褲子大腿處口袋外面並問甲女有無錢財」之自白云云，所 為辯解前後歧異不一，是否真實，已難憑信。而被告鄭禎雄 於偵訊中所為上開自白，經原審法院播放檢察官於99年11月 1 日對被告鄭禎雄之偵訊錄影光碟，勘驗結果：「⑴檢察官 訊問時之音量從頭到尾一致並未特別高亢。⑵檢察官於訊問 過程中，已向被告鄭禎雄表示，若被告否認上開事實亦無關 係…並曉諭被告如果有作就要承認…經檢察官詳細提示被害 人甲女所證述如何遭被告持美工刀抵住背部強押上樓期間， 伸手摸甲女褲子口袋外面並問有無錢財甲女回稱沒有等內容 後，再詢問被告是否有問被害人甲女有沒有錢？被告答稱『 有』，檢察官再問被告，被害人有無跟你回答說她沒有錢？ 被告『點頭稱有』」等內容，已載明於原審100 年3 月29日 勘驗筆錄內附卷可稽（見原審卷第112 頁），依上開勘驗結 果，檢察官偵訊中並未以高亢音量訊問被告，足見被告抗辯 稱檢察官偵訊時口氣很兇，致其所為上開自白無任意性云云 ，已不可採。再參諸檢察官訊問被告期間，尚曉諭被告如有 作要承認，但否認亦無關係等情，已足確認檢察官並未以任 何不正方法，對被告訊問取供，被告於偵訊中所為上開自白 ，係在其自由意志下所為陳述，應堪認定。至於，被告於本 院審理中另辯稱因想交保才於偵訊中為上開內容之自白云云 ，然按一般人想交保，始將犯罪事實之具體真實情狀供出， 以表示其犯後態度良好且有悔意，且辯護人為爭取被告得以 早日獲准具保釋放，亦常有勸被告將實情和盤託出，以證明 被告犯後有悔意，較有獲得具保釋放之可能，此均與常情及 事理相符，職是，被告空言辯稱因想交保才為上開不實之自 白，主張其自白無任意性云云，已非的論，而不可採，其據 以聲請傳訊偵訊中之辯護人，以證明辯護人有告訴伊如想交 保，就要承認全部的犯罪事實乙節，核無傳訊之實益與必要 。此外，被告於偵查中所為「有伸手摸被害人甲女長褲口袋 外面，並問甲女有無錢財，甲女回答無錢財」等自白，亦核 與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之證述相符（詳下述） ，堪認被告上開自白與事實相符，揆諸上揭法條意旨說明，
被告上開於偵查中之自白，具有任意性且與事實相符，有證 據能力。被告及其辯護人爭執主張被告上開於偵訊中之自白 無證據能力云云，洵非可採。
㈡證人即被害人甲女於警詢中之陳述，有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款有明 文規定。
⒉查本件證人即被害人甲女係越南國人，婚嫁來台後，雖在國 內以其夫之住所為住居所，但因其夫在越南工作，而隨其夫 長年居住於越南國，本案發生經警察詢問及檢察官訊問後， 甲女已於99年11月25日出境，迄本案於本院辯論終結止，均 未曾入境台灣，且甲女曾委託其在台之親屬，具狀表示2 、 3 年內不會返回台灣，以上有本院依職權調查而先後多次調 取之甲女入出境紀錄資訊連結作業資料、本院多次之公務電 話查詢紀錄表、高雄市三民區第一戶政事務所100 年7 月18 日高市民一戶字第1000003001號函暨所附甲女及其夫之結婚 登記相關資料、高雄市政府警察局100 年12月30日高市警外 字第1000109500號函、內政部入出國及移民署101 年1 月5 日移署資處娟字第1000208223號函（本院卷一第89、101 、 103-104 、106 、146 頁、本院卷二第4 、6-7 、23頁）等 在卷可稽。本院審理中，除依法將證人甲女應出庭接受詰問 之期日通知書送達甲女設於台灣之住居所地址外（均經由住 該址之親屬代收），並多次以公務電話向代收之甲女家屬請 其協助聯絡勸導甲女返台出庭，另同時依職權向相關機關、 部會、駐外單位等查證、調取證人甲女在越南國之最新居住 處所詳細地址，並依法囑託外交部交由我國駐越南國之辦事 處依址送達甲女之證人期日通知書，惟因甲女已遷出原設在 越南國之住所，致甲女在越南國之地址無法送達，此外，本 院前次辯論終結後，為查甲女在越南國之新址及商請家屬策 動其返台出庭，乃裁定再開辯論，函請外交部轉請我國駐越 南之辦事處協助調查甲女在越南國之確實地址，惟所查出之 甲女地址，與前次送達越南之地址相同，另並函請高雄市政 府社會局家庭暴力及性侵害防治中心指派保護社工，致證人 甲女設於國內之住居所地址，訪視、調查甲女之行蹤、詢問 在台親屬甲女居住及返台情形，及勸導家屬聯絡在越南之甲 女，鼓勵並要求甲女能返台出庭接受詰問，甲女家屬亦表示 甲女無返國出庭接受詰問之意願，致本院將證人甲女之期日 通知書依法送達甲女在台灣之住居所（由其家屬代收）及囑
託外交部送達甲女在越南之住居所（此部分以查無此人而退 回），證人甲女經本院傳喚無著，無從進行詰問，以上各節 事實，有本院多次公務查詢電話紀錄、外交部條約法律司10 0 年11月21日條二字第10002219050 號函檢還囑託駐外單位 對越南送達證人甲女之庭期通知書之送達回函、外交部領事 事務局101 年1 月20日領二字第1015102465號函、外交部領 事事務局101 年3 月7 日電報、駐胡志明市台北經濟文化辦 事處101 年3 月8 日胡志字第0620號函、高雄市政府社會局 家庭暴力及性侵害防治中心101 年1 月30日高市家防性字第 10 170066900號函暨保護個案甲女相關資料及聯繫情形摘要 紀錄等等在卷可考（見本院卷一第148-153 、188 頁，本院 卷二第22、23、24、26-27 、56、57頁暨本院卷二末證物袋 內），由上開各事證，足認證人甲女確有「因滯留國外、所 在不明而無法傳喚、傳喚不到」等情形。本院為促使證人甲 女能回台到院接受詰問，已依職權用盡上開各種調查方法， 以查明可將期間通知合法送達予甲女之國內、國外地址，並 利用各種可能之管道勸導、邀請甲女出庭接受詰問，且為維 護本案之程序正義及保障被告及辯護人對證人甲女之詰問權 ，於前次審理終結後，不惜再開辯論，依被告之聲請及提議 等待被告商請其弟媳（同為越南國人）是否回越南協助尋找 甲女之下落（但為被告之弟媳所拒絕）（見本院訊問筆錄及 被告、辯護人所提出之聲請狀）、等候農曆過年（即春節期 間）前後，多次查詢甲女之入出境紀錄及電訪其在台親屬以 追蹤查明證人甲女有無於農曆過年期間隨與夫婿返台探親（ 欲乘甲女逢佳節可能返台探親之機會，傳喚甲女到庭接受詰 問，見卷附之入出境紀錄及公務電話紀錄）、函請社工訪查 甲女在台親屬並加予勸導出庭（見社會局覆函及訪查聯繫摘 要）、函請外交部轉請我派駐越南辦事處再次協助調查甲女 在越南國之最新住居所等（見前揭外交部及駐越南辦事處等 覆函），可謂已達「上窮碧落下黃泉、眾裡尋她千百度」之 程度，終雖無功而返，然本院既已窮盡各種調查之能事，被 告再聲請調閱甲女之配偶、姐、父母等通聯紀錄，以追蹤甲 女之聯絡方式，進而追查其人在何處，據以通知其出庭接受 詰問云云，核此聲請已逾越調查方法之比例原則，有無端侵 犯與本案無關之第三人隱私之虞，且與公益無關，其聲請難 認有理由，應予駁回。
⒊本院審酌證人甲女係在家中遭被告持美工刀侵入強盜強制性 交，且欲將其押離住處時，乘機逃至對面鄰居求救，經鄰居 協助報警，始於警察調查時，接受詢問製作警詢筆錄，而非 其主動到機察機關對被告提出本案之告訴進而製作警詢筆錄
者，是其於警詢之證述真實性甚高，甲女甫受性侵害之重創 ，記憶及印象應最清楚，所為陳述應較接近於真實，且甲女 於警詢所為被侵害之證述，亦核與被告自承先侵入甲女住處 偷竊，被返家之甲女撞見離去後，復持扣案美工刀返回，以 美工刀脅迫甲女，強押上樓，對甲女強制性交等情節，若合 符節，是甲女於警詢之陳述，根本無虛構之可能性，可信之 程度甚高，顯具有「較可信之特別情況」。又證人甲女有滯 留國外、現所在不明而無法傳喚、且傳喚不到等情，本院傳 喚無著，已如前述，是其於警詢之證言對於本件被告被訴事 實欄三、四所示之犯罪事實而言，自具有其關鍵之重要性， 且若除去該證言，實已無從再由證人甲女處取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，亦無其他證據足以替代，是證人 甲女於警詢時之供述確符合「為證明犯罪事實存否所必要者 」，自不待言。證人甲女既所在不明，而其於警詢所為之供 述，復具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，則依上開刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自 得為證據，應認有證據能力。
⒋被告雖以警察據作證人甲女之警詢筆錄時，未依法錄音錄影 ，而據以主張甲女之警詢筆錄無證據能力云云，經查，警察 對證人即被害人甲女製作警詢筆錄時，有同時進行錄音，此 有警詢筆錄之錄音帶在卷可佐，惟經原審播放勘驗該錄音帶 內容，結果固發現該警詢之錄音帶有「有聲音但無法辨識內 容」之情事（見原審第84-85 頁所附之勘驗筆錄），顯見警 察詢問甲女時有進行錄音之動作，僅係錄製過程有音量不夠 大聲之瑕疵。按刑事訴訟法第196 條之1 第1 項增訂司法警 察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟同條第 2 項規定所逐一列明準用之有關條文，其中刑事訴訟法第10 0 條之1 及第100 條之2 並未在準用之列。故司法警察官、 司法警察詢問證人時，並無必須錄音或錄影之明文規定。是 以，司法警察官、司法警察於詢問證人時，未予以錄音或錄 影，並無違反法定程序之問題，如加予錄音或錄影，自亦非 法所懸禁（最高法院96年度台上字第4922號判決可資參照） 。本件證人甲女於警詢之陳述，已經本院認有證據能力，詳 如前述，則警察對證人甲女詢問製作筆錄時，所為之錄音縱 有音量不夠大聲之瑕疵，亦不當然因此即可認此甲女於警詢 之證述，無證據能力甚明，被告以警察詢問甲女時所錄製之 錄音資料，有上開瑕疵，而主張甲女於警詢之陳述，無證據 能力云云，殊非的論，而不可採，被告以上開理由，聲請傳 訊製作甲女警詢筆錄之警察許嘉芬，以查明當時製作該筆錄 之過程云云，既與本案犯罪事實之待證事項無關，且與證人
甲女警詢之陳述，是否有證據能力或其陳述之證明力如何， 均無關涉，另又聲請播放勘驗證人甲女之警詢錄音帶，以確 認警詢筆錄之記載是否與錄音內容相符，核其聲請既無實益 ，也無必要，應予駁回。
㈢證人即被害人甲女於偵查中，以證人身分具結後，向檢察官 所為之證述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供 之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉查本件證人即被害人甲女於偵查中，以證人身分具結後，向 檢察官所為之證述，經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪 之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第36頁）， 已以偽證罪責擔保其證詞之真實性，另證人甲女於偵訊中之 證述，經原審於100 年3 月1 日審理時當庭勘驗其偵訊過程 之錄影光碟片結果：「該光碟片係從偵訊筆錄第34頁倒數第 8 行「他就叫我站起來」開始錄音（錄影），並未自偵訊開 始即錄音（錄影），但錄音（錄影）開始之後，錄音內容即 與之後偵訊筆錄記載之內容大致相同，此有勘驗筆錄附於原 審卷可參（見原審卷第84-85 頁），檢察官於當日偵訊證人 甲女時，雖漏未全程錄音錄影，但該偵訊筆錄之全部記載內 容，顯與證人甲女陳述之內容相符，且證人甲女對檢察官「 訊問之問題，可以馬上回答，證人本身亦可以說國語」（詳 上開勘驗筆錄），而證人甲女於偵查中之證述內容，亦核與 其於警詢時之陳述內容，前後相一致，又甲女於偵訊中所證 述被告有對其摸口袋外面並問有無錢財伊回答沒有錢財及對 伊加重強制性交等行為事實，亦核與被告於偵訊中之供述（ 見原審卷第112 頁所附被告偵訊錄影光碟之勘驗筆錄），大 致相符，凡此諸節，均足見證人甲女於偵查中之證述內容， 並無「顯有不可信之特別情況」存在，且與事實相符，容復 與本案犯罪事實具有關連性，依首揭刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，自應認具有證據能力，被告及其辯護人主 張證人甲女於偵訊中之證述無證據能力云云，殊非的論，而 不可採。
㈣末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開已論述 分析有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書 面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且 同意作為本案之證據（見本院卷一第62頁），嗣於本院審理 程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官 、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有 關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳 述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳 述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳 聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案 之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭禎雄雖坦承有為前揭事實 欄二所示之加重竊盜犯行，並坦承有於前揭事實欄三之時、 地侵入甲女住宅竊取財物，及坦承於前揭事實欄四所示時地 持美工刀侵入住宅對甲女為加重強制性交之犯行，惟矢口否 認有何強盜未遂之犯行，並辯稱：伊為事實欄三所示之竊盜 行為時，並未攜帶扣案之美工刀，撞見甲女時亦未亮出美工 刀；伊於事實欄四時地對甲女強制性交時，並未伸手觸摸甲 女長褲口袋外面，亦未逼問甲女有無錢財之強盜行為，嗣後 欲離開時，未帶走甲女之內褲，如果伊有意強盜甲女財物， 何不直接搜括其口袋或直接拿甲女家中的存摺逼其說出密碼 ，伊在檢察官偵訊時是想要交保才會承認有對甲女摸口袋外 面及問甲女有無錢財之事實，而事實欄二之加重竊盜犯行， 係伊向警察自首，原審量刑顯然過重，警察詢問甲女製作警 詢筆錄時，為何未正常錄音錄影，甲女事後為何故意不出庭 接受詰問，不能把這些不利益，歸由被告承擔，伊未對甲女 為強盜之行為云云。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告 警詢後至檢察官偵訊時，先後已有24小時，身體疲憊，加上 檢察官以很兇口氣訊問，被告恐怕被檢察官聲請羈押，造成 其心理壓力情況，始承認有摸甲女口袋外面並問甲女有無錢 財，此一自白並非出於被告自主意思下所為，欠缺任意性及 真實性。被告堅稱係因起淫念色心而折返甲女住處，其第2 次進入甲女住處，單純為色不為財，否則為何被告不押甲女
前去拿取皮包、手機、存摺、印章、密碼等，且當時甲女身 穿長褲，口袋內放有隨身之皮包或手機之物，口袋必會鼓起 ，被告何必再摸甲女之口袋，被告未直接搜取或命甲女交出 ，反問甲女有無錢財等語，實有違常情，被告並無強盜取財 之犯意與犯行等語。
二、經查：
㈠被告所為如事實二所載之加重竊盜之犯行事實，已迭據被告 於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第2-4 頁 、偵卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院卷一第58-64 頁、本院卷二第97頁），核與被害人謝素惠於警詢指訴家中 遭小偷侵入竊取財物之情節（警卷第10-11 頁），悉相符合 ，並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙及贓物相片2 紙等附卷 可稽（見警卷第22~27 、29、32頁），被告上開具有任意性 之自白，且與事實相符，被告此部分之加重竊盜犯行，堪以 認定。
㈡被告所為如事實欄三所載之攜帶兇器於夜間侵入甲女住宅竊 盜之犯行，除攜帶美工刀及欲離去時亮出美工刀之事實為被 告否認外，其餘於夜間侵入住宅竊盜之事實，已據被告於警 詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱（警卷第2-4 頁、偵 卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院卷一第58頁、本院 卷二第97頁反面），核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中 之證述內容相符（見警卷第5-8 頁、偵卷第33-35 頁），並 有被告在甲女住宅內竊得之20元硬幣（共3 枚）經警搜獲扣 案可佐，此外，復有贓物認領保管單1 紙及贓物相片2 紙等 附卷可憑（見警卷第30、31頁），被告雖辯稱伊並未持美工 刀侵入甲女住宅竊盜云云，然被告確有持綠色美工刀進入甲 女住宅內行竊，且被甲女撞見時，尚亮出美工刀，始逃離現 場等情，已據證人甲女於警詢證稱：「他拿出1 把綠色美工 刀，然後從2 樓樓梯門衝出我家門口」等語（見警卷第5-8 頁），及於偵查中證述：「我看到他，我問是誰，他就拿出 1 把綠色的美工刀，並且把刀子抽出來…從我的面前右邊跑 下樓」等語明確（見偵查卷第34頁），而被告於檢察官偵訊 中亦坦承：「（問：你第1 次被被害人甲女發現時，是否有 拿1 把綠色的美工刀指著她，並衝出門口騎機車逃跑？）有 。」等語（見偵第13-16 頁），此外，復有警察搜獲被告持 有之綠色美工刀1 支扣案可資佐證，及該次搜索扣押筆錄與 美工刀之蒐證相片等在卷可參（見警卷第17~21 、30、31頁 ），由上各事證，參互勾稽，足認被告於前揭事實欄三之時 、地侵入甲女住宅竊盜時，確有攜帶扣案之綠色美工刀無訛
，被告空言否認，殊難採信。綜上所述，被告於事實欄三所 示時地，持美工刀於夜間侵入甲女之住處竊盜之犯行，應堪 認定。至於，被告尚在屋內蒐尋其他財物之際，適甲女工作 完畢返家，走至該住處2 樓房間外，發覺被告後詢問「誰！ 誰！」，被告一時受驚嚇，亮出美工刀之行為，因係一時被 撞見驚嚇，基於防衛本能之反應而亮刀，實際上並非已受甲 女之捉捕、阻止其離去或對其欲拿回被竊之贓物，且被告一 亮刀，甲女尚不及反應，其已衝往樓下逃離現場，可見被告 瞬間亮刀之行為，非為防護贓物或脫免逮捕之目的，亦未對 甲女以該刀當場施以強暴及脅迫，核與刑法第329 條之準強 盜之犯罪構成要件不該當，附此敘明。
㈢被告於前揭事實欄四所載時地，持扣案之美工刀侵入甲女住 宅，對甲女為強盜強制性交犯行部分，經查：
⒈事實欄四之強盜強制性交犯行，已據證人甲女於警詢時證稱 ：「我看到他轉回來，我很害怕的衝下樓要跑出去，但是來 不及了，我在下1 樓的樓梯口又遇到他，之後他拿著剛剛那 把美工刀，右手持美工刀抵住我的背部，左手抓住我的手臂 ，很兇的命令我上樓，然後用美工刀抵住我的背部上樓，當 到2 樓樓梯一半時，他伸出左手隔著外褲摸我的下體2 次， 並隔著褲子摸我口袋大腿處，問我有沒有錢，我跟他說『我 沒有錢，沒有錢』，之後又抵著我背部上樓，到了2 樓房間 外面，她讓我背部靠在牆上，手握美工刀，用力要拉扯我的 褲子，拉不下來，又把美工刀刀片抽出來放在我胸前恐嚇我 ，要我把褲子脫下來，我為了保命不敢反抗，更把褲子及內 褲都脫下來，她更蹲下將臉部靠在我的下體，他的嘴巴有碰 我的陰毛，然後站起來，拉下她褲子的拉鍊，將他的生殖器 拉出來，他左手壓住我肩膀要我蹲下來，他開口要我吸他的 生殖器，我害怕就照做吸了他的生殖器來回2 次，之後又叫 我站起來，拿了我的外褲叫我穿上去，我有跟他要內褲，但 他說不要，並把我的紅色內褲拿在手上，之後他又把美工刀 抽出來抵住我的背部，要我跟他去另一個地方，當時我很害 怕就說：「好，好，我都聽你的話」，他就以美工刀抵住我 的背後下樓，下樓時他沒有拉著我的手，當我們走到大門時 ，我看到我家對面有人，我就趁機逃跑到對面哭著大叫『救 命！有人脫我褲子』，然後我看到他騎著機車逃跑了」等語 （見警卷第6-7 頁），嗣於偵訊中具結後更肯定證稱：「我 看到他又轉回來，我就跑到樓下想要跑出去，但是來不及， 我剛跑到樓下他就跑進來了，他又拿出美工刀抵住我的背後 ，叫我要上2 樓，當時我好害怕，他押我要上2 樓，走到樓 梯一半時，他右手拿刀，左手伸手摸我陰部，但他是隔著褲
子摸，再伸手到我二邊的口袋，問我有沒有錢，我說我沒有 錢，他就押我到2 樓走道旁靠著牆，他先拉我的手摸他的小 鳥，之後才脫我褲子，因他脫不下來，他就拿美工刀上來， 叫我自己脫褲子，我很害怕才脫下長褲及內褲，他就跪下來 嘴巴去碰我的陰部，接著他站起來，把他的拉鍊接下來，拿 出他的小鳥，叫我吸他的小鳥，因為他有拿刀，我只好含住 他的小鳥，之後他就叫我站起來，叫我把外褲穿起來，但不 讓我穿內褲，叫我去別的地方，我很害怕就說：『好、好我 聽你的』，他就沒有用手抓住我，只有手握著刀子，我走在 前面，他走在後面，走下樓，走到樓下門口，我看到對面有 人，我就跑到對面喊『救命！』，他就從另一方向逃掉了」 等語明確（見偵卷第34頁）。
⒉上開證人甲女所證述被告於事實欄四所示時地，持美工刀於 夜間侵入甲女之住宅，對甲女為上揭強制性交犯行等事實， 亦據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中供承相符（見 警卷第2-4 頁、偵卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院 卷一第58頁、本院卷二第97頁反面），被告雖否認於上開時 地對甲女為強制性交行為期間，亦有如事實欄四所載之強盜 取財未遂之行為云云，惟查，被告確有於事實欄四所載時地 ，於持美工刀強押甲女上2 樓已著手對甲女為強制性交行為 之同時，復有伸手在甲女長褲口袋外面觸摸搜尋，以探查甲 女口袋內是否放有錢財，並逼問甲女有無錢財（要甲女拿出 錢財之意），因甲女回稱沒錢，始作罷未對甲女繼續強取財 物之強盜未遂等事實，已據證人甲女於警詢及偵查中一致指 訴不移（見警卷第6-7 頁、偵卷第34、35頁），此已詳如前 揭引述，而被告於偵訊中經檢察官提示被害人甲女之指訴後 ，更明確供承：「（問：到2 樓樓梯口一半時，你是否伸手 隔著褲子摸她的下體兩次，並伸手摸她的褲子大腿處口袋， 問她有沒有錢？）是的…（問：被害人有無跟你說他沒有錢 ？），點頭答稱『有』」等語，以上並經原審勘驗偵訊錄影 光碟確認無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第112 頁） ，被告於偵訊所為上開有強盜取財未遂之自白，既具有任意 性，且與事實相符，已詳如前揭之論述分析。被告雖另辯稱 伊於偵訊中坦承有對甲女摸口袋外面逼問有無錢財等為強盜 取財行為乙節，係因想拼看看，是否因此認罪，可以獲得檢 察官准予交保出去云云，然觀諸被告於偵查中坦承上開事實 之後，卻仍遭檢察官聲請法院裁定羈押，被告此時顯已知悉 其坦承上開事實之後果，及所涉強盜強制性交犯行之嚴重性 ，且不可能獲准交保，被告自白有上開對甲女強盜之行為後 ，反遭檢察官聲請法院羈押，衡情其應會據理力爭，表示其
先前之自白，與事實不符或無任意性，然觀被告於檢察官同 日下午9 時2 分再度訊問時，竟完全未向檢察官澄清其前揭 自白有觸摸甲女口袋外面及逼問有無錢財乙節事實，並非真 實等情（見偵卷第17、18頁) 。被告此一悖於常情之反應， 實難讓人相信其所為上開有著手強盜取財犯行之自白，無任 意性及與事實不符，被告上開辯解，與常情殊有違背，所辯 洵不足採。此外，被告為警查獲時確實遭警搜獲被害人甲女 所證述被告持以脅迫伊之綠色美工刀1 支扣案可資佐證，此 亦有搜索扣押筆錄及美工刀之相片等在卷可稽（見警卷第17 ~21 、30、31頁），足徵被告持美工刀對甲女強制性交之同 時，確亦有在同一時地，對甲女為上開加重強盜未遂之行為 事實甚明，被告空言否認上情，並以其於偵訊中所為有對甲 女強盜未遂之自白，無任意性云云，殊不足採。 ⒊再者，被告既係利用其手持美工刀脅迫甲女上樓，甲女無法 抗拒之際，伸手觸摸甲女口袋外面，並詢問甲女有無錢財等 情，足見其主觀上係基於強盜取財之犯意而為上開摸甲女口 袋外面以搜尋財物及逼問甲女有無錢財以便要甲女交出錢財 ，事甚灼然。被告雖辯稱伊無強盜取財之犯意，如果伊有意 強盜甲女財物，何不直接搜括其口袋內錢財，或直接拿甲女 家中的存摺逼其說出密碼即可云云，然被告先前第1 次已進