臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 0000-0000-0 （真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院98年
度訴字第333 號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2628號），提起上訴，經
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄㈠部分暨定執行刑部分，均撤銷。0000-0000-0 成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑参年貳月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
其他上訴（即事實欄㈡部分），駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑参年貳月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年，與駁回上訴之乘機猥褻罪部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑参年陸月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、代號0000-0000-0 男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲男 ），與代號00000000女子（民國80年7 月2 日生，真實姓名 年籍詳卷，下稱乙女）為父女，2 人具家庭暴力防治法第3 條第1 項第3 款之直系血親關係，為家庭成員。甲男明知乙 女於下列行為時均為12歲以上未滿18歲之少年，竟為滿足自 己之性慾，為下列犯行：
（一）甲男基於對乙女乘機性交之犯意，於乙女就讀國中一年級 之93年間暑假期間之某日23時許，在其與乙女位於屏東縣 萬丹鄉住處內（地址詳卷），待乙女入睡後，進入乙女及 其妹代號00000000-2（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）同 睡之房間內，趁乙女於夜間熟睡不知抗拒之際，伸手撫摸 乙女之陰部，並進而將手指伸入乙女之陰道內，而性交得 逞，嗣乙女感覺疼痛醒來，並叫一聲，甲男始離去。（二）甲男復於97年3 月8 日24時至9 日凌晨1 時許之間，在上 開住處，為滿足自身之性慾，另基於對乙女乘機猥褻之犯 意，待乙女入睡後，進入乙女房間，趁乙女於夜間熟睡不 知抗拒之際，伸手撫摸乙女之陰部，乙女因而醒來，惟不 敢出聲，仍處於假眠狀態，甲男因視力欠佳而不知乙女已
醒來，乃接續將乙女抱至房間外之走道上，脫下乙女之褲 子，並脫去自己之內、外褲後，以其生殖器放在乙女陰部 附近，並以嘴巴吸其胸部、碰觸其下體，乘機猥褻乙女得 逞，事後再將乙女抱回房間床上。嗣乙女於97年3 月21日 另案妨害性自主案件警詢中，將此事告知承辦員警，始查 獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之特別 情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無 其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應 行注意事項第90條亦有明文。證人乙女於警詢中所為之陳述 ，與其於原審法院審理中之陳述不符（詳如後述），本院審 酌上開警詢筆錄既出於證人乙女之自由意識，並無受到強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未 在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞 受污染之可能性較低，準此，證人乙女在自由意識未受誘導 或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，證人乙女於警詢中之證言自具有證據能力。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力
。查證人乙女、江玉娟於偵查中之供述，已依法具結，有結 文2 紙在卷可按（見偵卷第79、80頁），復查無任何顯不可 信之情況，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述筆錄 ，自得作為本案證據使用。
㈢次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院所引用被告以 外之人於審判外陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯 護人對於上開書面證據，經於本院審判程序時予以提示並告 以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，然均未於 言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
㈣復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，實務 上，送鑑機關依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託鑑定 機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函 覆原囑託之送鑑機關，該測謊檢查結果之書面報告，即係受 囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測 謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得 拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員須經良好 之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常
。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境良好，無不當 之外力干擾等要件，即賦予證據能力。本件卷附之高雄市政 府警察局測謊鑑定書、調查局測謊鑑定書，各係台灣屏東地 方法院檢察署檢察官及本院囑託執行測謊檢查所出具之鑑定 報告，本院經核閱該測謊報告書所附參考資料，認為本件測 謊人員羅時強、周潤德均為受有測謊專業訓練之人員，而受 測人即被告、乙女均瞭解其有拒絕接受測謊之權利，仍同意 接受測謊，且其於鑑定過程中身體外觀反應正常，意識清醒 ，言談對談中能說明案情及疑點，未有答非所問或語無倫次 情形等情，有各該鑑定人簽立之Polygraph 儀器測試具結書 、身心狀況調查表、測謊同意書、施測者專業資格證明可證 （見本院卷第48、111 、116 頁），而本次實施測謊檢查所 使用之儀器於測驗時功能良好，運作正常，無故障因素，測 謊環境亦無外界干擾因素，始進行測謊，測前被告、乙女均 經測前晤談等節，亦有高雄市政府警察局、調查局測謊鑑定 書在卷可參（見偵查卷第95-99 頁、本院卷第115 頁），故 上述鑑定機關對被告、乙女所為之測謊鑑定，依法自有證據 能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告甲男矢口否認對乙女有何乘機性交或猥褻犯行，辯 稱：乙女因我管教太嚴，以及我控告她男友，心生不滿，為 報復而誣陷我云云。經查：
㈠本院認定乙女所述應屬真實之理由：
⒈被告曾於93年乙女國一暑假期間之某日23時許，趁乙女睡覺 之際，以手指伸入乙女陰道之方式對乙女性交等情，業據證 人乙女於警詢中證述：「我父親第一次摸我是在國中夏天的 時侯，爸爸在晚上時間大約11時、12時左右，我和妹妹睡在 床上，爸爸睡在地舖上，之後爸爸晚上起來摸我私密處，當 時有把手指頭放在我私密處，當時我有叫一下，他聽到我叫 一下後他又回到他睡的地舖上..，爸爸都是用手指伸進去， 第一次有伸進去，之後都摸我陰唇外面..第一次被爸爸亂摸 時，因為是夏天，所以在有冷氣房那間睡」（警卷第10、11 、14頁），於偵訊時證稱：「爸爸碰我身體是在國一，有吹 冷氣，應該是暑假；爸爸碰我的時侯，都是我在睡覺，爸爸 好像沒有發現我醒著，我爸爸眼睛不好，他也不知我眼睛有 張開，我有故意動來動去，他以為我在翻身」（見偵卷第76 頁），於原審證稱：「爸爸第一次摸我的下體是在國中時侯 」等語（原審卷第43頁）。
⒉97年3 月8 日24時至3 月9 日凌晨1 時許，被告趁乙女睡覺 之際，分別以手及生殖器碰觸乙女下體之方式，對乙女猥褻
等情，業據證人乙女於警詢中證述：「97年3 月8 日晚上父 親跑到我的房間摸我，我與妹妹一同在房間睡覺，大約晚上 12時，爸爸摸我，用手摸我的私密處，未把手放入我私密處 ，且爸爸用臉頰鬚子碰我的臉，之後爸爸背著我，把我背到 走廊，他就脫我褲子，之後爸爸也脫他內、外褲，然後他把 私密處放在我的私密處附近，但未把他私密處放入我私密處 ，之後爸爸拿塑膠袋放在私密處，但我不知道他在做什麼， 之後他又把我褲子穿回去，又把我抱回房間」、「爸爸對我 亂摸私密處以外，還有用他的嘴巴吸我胸部，還親我私密處 」等語（見警卷第10、11頁），於偵訊時證稱：「他是把我 抱到房間外走道，妹妹在房間內睡，結束後，爸爸把我抱回 去房間；爸爸碰我的時侯，都是我在睡覺」（見偵卷第76頁 ），於原審證稱：「爸爸最後一次在過完年的時侯，摸我下 面」等語（見原審卷第43、44頁）。乙女歷次有關遭被告乘 機性交、猥褻證詞前後大致相符，並無齲齬之處，且其2 人 為父女，誠屬至親，乙女於警詢時猶表示：「我不要對爸爸 提出告訴」等語（見警卷第13頁），其當無設詞誣陷被告之 理，其上述證詞，應堪信為真實。
㈡乙女上述證詞復有下列證據可資佐證：
⒈證人江玉娟於偵訊中證稱：「當初乙女有做心智鑑定，但未 達到心智障礙標準，我看個案資料他應該可以理解性行為的 意思」等語（見偵卷第72頁）。乙女應能理解所受詢問之題 意，並能切題回答等情，亦有屏東醫院精神科心理衡鑑照會 及報告單可參（見偵查卷第81-82 頁）。且就其於警、偵、 審歷次陳述筆錄觀之，乙女對詢問者所問之問題，均能切中 要點回答，並無答非所問之情況，有其歷次偵、審筆錄可稽 ，乙女既可清楚記憶描述案發情節，則其所述應非子虛烏有 。至於乙女於原審另證稱：「爸爸最後一次摸我的時間及情 形，我忘記了」云云，核與其於警詢中所述不符，其於原審 之陳述應係距案發時間較久所致，自不足採，應以其於警詢 中之陳述為可採；而其於審理中就本案事實記憶不清，亦屬 人之常情，要難以此即認其智能不足已達到智障之程度，可 以認定。
⒉且乙女就「父親的手指有插入伊的陰道」、「父親的嘴巴有 吸伊的下體」之問題，經測試無情緒波動之反應，研判未說 謊，有法務部調查局101 年3 月6 日調科參字第1012350489 0 號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可證（見本院 更一卷第109 、110-117 頁），亦足證乙女前揭所述遭被告 乘機性交、乘機猥褻之事實，均非虛偽。
⒊被告經檢察官送請高雄市政府警察局實施測謊鑑定，而被告
回答：「有關本案，你的手指有沒有插入被害人的陰道內？ 」之問題，回答「沒有」時，經依其測謊反應圖譜進行綜合 分析、比對研判後，認為呈現不實反應等情，有高雄市政府 警察局97年9 月4 日，高市警鑑字第0970053031號測謊鑑定 書在卷可稽（見偵卷第97頁），而該測謊報告係受有測謊技 術課程之合格測試員在事前經受測人被告之同意，並在身心 狀況適宜受測之情形下，先予以測前晤談，與其逐字逐句討 論測試問題，使受測者清楚明瞭問題後，再於熟悉測試中， 對其以模擬中性卡片數字刺激測驗，檢測被告之生理反應狀 況，經測試評估其生理反應變化情形後，認為被告係在可接 受測試狀態時，再最後以區域比對法進行主測試，而本次實 施測謊檢查所使用之美國Lafayette 、型號LX4000-SW 儀器 於測驗時運作正常，功能良好，且本次測謊環境亦無外界干 擾因素等節，亦有高雄市政府警察局測謊鑑定書在卷可稽（ 見偵查卷第95-99 頁），依上開測謊鑑定結果，被告應有對 乙女為乘機性交犯行，至為灼然。被告辯護人對此雖為被告 辯護稱：被告當時身心俱疲，測謊結果並不正確云云，惟查 被告稱：「是我要求測謊的」等語（見本院卷第128 頁）， 且其接受測謊前一晚睡眠時間為97年8 月26日19時30分至次 日5 時30分，睡眠時間長達10小時，於受測時精神狀況「好 好的」，有高雄市政府警察局Polygraph 儀器測試具結書可 證（見本院更一卷第48頁），堪信被告縱稍有疲累狀況，但 因有充足睡眠及精神狀況正常，其接受測謊結果應屬正確， 辯護人此部分之辯解，尚非可取。
⒋按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又按供述證據 ，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之 一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之 ，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人 前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂 所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛 盾之違法（最高法院95年度台上字第2091號判決意旨參照） 。乙女於偵訊時改稱：「爸爸前幾次都是在外面摸我，後來 有把手伸進去」（見偵查卷第76頁），又於原審證稱：「爸 爸第一次摸我下面時，有沒有用手指插入我下面我忘記了」
（見原審卷第43頁）云云，此部分乙女所述與警詢時不同， 惟參酌乙女上述測謊鑑定結果（見乙、有罪部分㈡⒉）其 就遭乘機性交及乘機猥褻部份均未說謊，被告測謊結果，其 就與乙女性交部分呈說謊反應（另就被告猥褻乙女部分，本 院原擬進行測謊，然經法務部調查局以被告係重度視障且年 事已高，不宜測謊，有前揭調查局測謊報告書可稽），及乙 女於偵查中証述：「於警詢時所言實在」（見偵查卷第77頁 ），堪信其記憶可能因時間經過而模糊不清，自以其警詢時 之陳述較接近真實，故被告確有為事實欄所示之乘機性交 、乘機猥褻犯行，應可認定。
⒌此外，輔導乙女長達3 年之社工即證人李旻昱亦証述：「（ 問：輔導被害人將近3 年，被害人始終都是陳述有被其父親 性侵的嗎？）是的」、「（問：被害人有無跟你說過有被他 父親用手指插入下體進入陰道的部分？）被害人說的是用手 指頭撫摸下體的部分」、「（問：被害人說的是否被告都是 利用晚上他睡覺的時候進行性侵？）是的」等語（見本院更 一卷第87頁背面、第88頁），亦足為被告確有乘機猥褻行為 之佐證。
㈢被告辯解不可採之理由：
⒈辯護人雖為被告辯護稱：乙女與丙女同睡一床，若被告確以 上開方式猥褻乙女，丙女應會查覺動靜而驚醒云云，然乙女 於丙女雖睡於同一張由2 張單人床合併之床上，惟2 人位置 有間隔相當之距離，並非緊靠等情，已據證人乙女證稱：「 我們雖然睡在同一張床上，但是分開睡，因為床很大」等語 明確（見原審卷第42頁反面），並有所繪房間位置圖及案發 房間之照片在卷可佐（警卷第30至31頁），且被告係乘乙女 入睡時對其猥褻、性交，為避免乙女轉醒或為丙女發現，應 會小心謹慎，是熟睡中之丙女未發現被告將乙女自床上抱起 之行為，要與常理無違。
⒉被告另辯稱：因我反對乙女與男友交往，並對其男友提出告 訴，乙女才誣陷我云云，被告辯護人為被告辯護稱：乙女對 屏東醫院鑑定人表示，對無法和男友連絡感到生氣、難過， 足認其有誣陷被告之動機云云。然查，乙女因與男友熱戀而 先後2 次離家時間為96年10月16日至26日及96年11月16日左 右，而被告係於乙女第2 次離家後之96年11月20日向乙女之 男友提出和誘罪之告訴，業據乙女證述明確（見警卷第13頁 、原審卷第42頁），且為被告所不否認，而本案係乙女於97 年3 月16日因另案遭網友性侵，而於調查該案時，始向警方 供出上情而查獲，是乙女若為蓄意誣陷被告，何以未在男友 所涉之和誘案中指述被告，亦未在被告對其男友提出告訴後
，立即向犯罪偵查機關提起，卻遲至數月後即97年3 月間始 於另案調查中輾轉透露上情，復於警詢時因顧及其爺爺、奶 奶無人照顧而明確表示不願意對被告提出告訴（見警卷第13 頁），證人丙女（即乙女之妹）雖於本院審理時行使拒絕證 言權，但其於偵查中証述：「姊姊不會故意陷害爸爸」（見 偵查卷第68頁）等語。依上各情，益證乙女縱因無法和男友 連絡感到生氣、難過，亦未因此而故意虛構事實、誣陷被告 。至被告所提出之護照證明其出入境之事實，核其出境時間 為93年3 月8 日至同年3 月14日、93年6 月12至6 月25日， 有護照影本1 紙在卷可佐（原審卷第24頁），與本案案發時 間並不衝突，要難依此為被告有利之認定。
⒊被告雖欲以證人黃莫方之證詞，欲證明乙女之生活、心智狀 況等情。惟證人黃莫方證述：「（問：被告大女兒（即乙女 ）平時有事情，例如跟同學吵架或是功課不會，是否會跟你 說？）不會」、「（問：被告大女兒都跟你聊什麼事情？） 他不會主動跟我聊天」、「（問：被告大女兒交網友的事情 ，有無告訴你？）他的父親告訴我的，她沒有告訴我」等語 （見本院更一卷第84頁），顯然乙女與證人黃莫方關係疏遠 ，乙女自不會將其生活狀況、心理情緒反應，甚或遭被告性 侵害一事，告知證人黃莫方。另證人黃莫方證述：「（問： 被告的大女兒和小女兒的心智狀況，根據你的判斷，兩人的 狀況是如何？）小的反應比較慢一點，大的反應比較好一點 。理解程度也是大女兒比較好，大女兒比較容易激動，大女 兒遇到事情或是被罵、被處罰的時候會比妹妹比較容易激動 ，發脾氣，或是有時候會亂叫、尖叫」等語（見本院更一卷 第84頁背面），本院另審酌乙女經專業鑑定結果，屬於「邊 緣智力功能」程度（其中語文智商78，操作智商77），有乙 女心理測驗報告在卷可證（見原審卷第36頁），其於就讀萬 丹國中普通班時期，能自行詳細填寫自身家庭、生活狀況資 料，有該國中學生輔導資料紀錄表可證（見本院卷第63、64 頁），且自國小至高中均就讀普通班級，而非啟智班（見證 人即社工江玉娟之証述，偵查卷第72頁），堪信其智力雖非 優異，但亦無明顯低下，無法為充分陳述之狀況，且正因其 智力稍差於常人，更可證其無優異之智商及想像力，可以編 纂本案事實。此外，由乙女證述：「爸爸都是用手指伸進去 （第一次有伸進去，之後都摸我陰唇外面），爸爸做這動作 都會拿飲料塑膠袋，但我不知道爸爸拿塑膠袋做什麼」等語 （見警卷第11頁），亦足證若非被告確有此舉，毫無此生活 經驗之乙女能為此種「拿塑膠袋」之想像及陳述。從而，被 告辯稱：乙女因智能不足、有病，所述均屬虛偽不實云云，
尚難採信。
綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明 確，被告上開乘機性交、乘機猥褻之犯行，洵堪認定。二、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，並於 95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵 蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽 連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有 最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可 資參照。茲比較如下：
㈠被告行為後，刑法第225 條第1 、2 項原規定「對於男女利 用其心神喪失、精神耗弱或其他相類之情形，不能或不知抗 拒而為…者」，後修正為「對於男女利用其精神、身體障礙 、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為…者」 ，屬文字之修正，刑度並未變更。又關於定應執行刑之規定 ，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者」，其中第5 款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊 法之結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之 規定。
㈡刑法第1 條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定 者為限，拘束人身自由之保安處分，亦同」。刑法第91條之 1 關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之，其期間 至治癒為止。但最長不得逾3 年」，修正為「徒刑執行期滿 前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險 者」「依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經 鑑定、評估，認有再犯之危險者」，得令入相當處所，施以 強制治療，「處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期 間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，此項拘束人身 自由之保安處分，依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較 及最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑事庭會議決議「民 國95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定 ，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治 療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第 6 項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告」，認應以舊
法有利於行為人。毋庸與前述修正部分綜合比較、整體適用 （最高法院96年度台上字第6792號判決意旨參照）。三、查被告為乙女之父親，有其個人戶籍資料在卷足憑，是其等 為家庭暴力防治法第3 條第1 項第3 款之直系血親關係，被 告竟對乙女為故意不法之身體上侵害行為，構成同法第2 條 第2 款之家庭暴力罪，惟該罪並無刑罰之規定，是此部分犯 行自應回歸適用刑法有關妨害性自主罪之規定。又被告係乘 乙女熟睡之際而對其為性交、猥褻行為，雖乙女在被告乘機 性交、猥褻行為時均由睡夢中轉醒，然被告對此並不知情， 業據上述，是被告主觀仍認為乙女處於不知抗拒之狀態。核 被告事實欄㈠所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交 罪；被告事實欄㈡所為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機 猥褻罪。又案發當時，被告屬年滿20歲之成年人，被害人乙 女則係12歲以上未滿18歲之少年，有乙女之真實姓名年籍對 照表在卷可佐，被告故意對其犯乘機性交及乘機猥褻罪，應 依兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項（原兒童及 少年福利法第70條第1 項）規定，各加重其刑（被告行為後 ，兒童及少年福利法已於100 年11月30日修正公布，名稱修 正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第 70條第1 項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項，並自公布日施行。該條僅屬法律名稱及條次修正，條 文內容並未修正，自毋庸為新舊法比較）。被告所犯2 罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原判決就被告乘機猥褻犯行（即事實欄㈡）部分，適用兒 童及少年福利法第70條第1 項，刑法第2 條第1 項、刑法第 11條前段、第225 條第2 項規定，並審酌被告素行尚佳，有 台灣被告前案紀錄表在卷可稽，為身心智識發展正常之人， 未尋正當途徑滿足個人性慾，明知乙女年紀尚輕，卻利用其 熟睡不知抗拒之情形，對於乙女為猥褻犯行，罔顧人倫，造 成乙女身心受創，犯後態度非佳及其生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑8 月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當 。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
五、原判決就被告所為事實欄㈠犯行部分，據以論處被告乘機 猥褻罪刑，固非無見；惟查：被告此部分犯行，應係犯刑法 第225 條第1 項之乘機性交罪，原審認定係犯同法第225 條 第2 項之乘機猥褻罪，容有誤會。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由；惟原判決此部分既有上開所述 之瑕疵，自應由本院將原判決關於此部分即被告所為事實欄 ㈠犯行部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。
六、爰審酌被告為身心智識發展正常之人，未尋正當途徑滿足個 人性慾，明知乙女為其親生女兒，尚未成年，卻利用其熟睡 不知抗拒之情形，對於乙女為性交犯行，罔顧人倫，造成乙 女身心受創，犯後態度非佳及其生活狀況等一切情狀，爰就 被告所為事實欄㈠犯行部分量處有期徒刑3 年2 月，並與 前開駁回上訴之事實欄㈡犯行部分所處有期徒刑8 月，定 其應執行刑為有期徒刑3 年6 月，以資懲儆。又被告經屏安 醫院就其有無於刑之執行前施以強制治療必要為鑑定，該院 之鑑定報告書記載：「評估總結：⒈個案暴力危險性評估： 衝動，情緒控制能力差。⒉個案再犯可能性評估：A-穩定因 素：環境中易與受害者接觸。B-動態因素：衝動、易怒；人 際關係差；低同理心或感覺；認知扭曲；無維持親密關係的 能力；治療合作意願低。C-社會支持及監督系統：未有好的 監督者。鑑定結果：司法鑑定建議：本案屬親屬間之亂倫案 件，一般而言，亂倫案件對被害人所造成之身心傷害遠大於 其他妨害性自主案件之被害人，而此個案並未對其所造成被 害人之身心傷害有足夠的認知。個案受身體缺陷之影響而呈 現有低自尊、自我形象偏差與自我效能低下的狀況，並易將 事件的發生歸因於他人，欠缺自省能力，無法對被害人產生 同理心，且個案與被害人於日後接觸的機會仍高，加以案母 年邁，恐無法提供有效的監督，以上因素將使個案之再犯機 會上升，因此建議如果被告之犯罪行為屬實，則被告可以列 為須施以強制治療，輔導教育部份建議可著重於協助個案發 展正向之自我認同及提升自我信心，期使個案提升自我效能 ，配合二性關係教育及法律上的認知，輔以重建認知結構， 提高同理心、訓練問題解決的技巧以及再犯預防技巧，以期 達降低個案再犯之可能性」等語，有屏安醫院98年9 月24日 屏安鑑字第980802號精神鑑定報告書1 份在卷可按（見原審 卷第58至61頁）。本院審酌被告之人格特性、無法對被害人 產生同理心，且與被害人為父、女關係，日後仍會有接觸之 機會，加上家中無法提供有效之監督等因素，為矯正其人格 及行為，而認被告有施以強制治療之必要，故併予宣告被告 於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止 ，但最長不得逾3 年。
七、按刑事訴訟法第370 條規定由被告上訴或為被告之利益而上 訴者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑。但因原審判 決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此為不利益變更禁 止原則之規定，茍第一審判決適用法條有不當而撤銷第一審 判決改判，即無該原則之適用（最高法院90年度台上字第63 9 號判決意旨參照）。被告所為事實欄㈠犯行係犯乘機性
交罪，而非乘機猥褻罪既如前述，而乘機性交犯行之法定刑 重於乘機猥褻犯行，本院既以第一審判決適用法條有不當而 撤銷第一審判決改判，即無前述不利益變更禁止原則之適用 ，附此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告除上開論罪科刑之2 次犯行外，第1 次 犯乘機性交行為後至97年3 月7 日止，尚對乙女基於乘機猥 褻之概括犯意（95年6 月30日以前之犯行）及集合犯意（95 年7 月1 日至97年3 月7 日之犯行），乘乙女熟睡進入類似 心神喪失而不知抗拒之際，除以手撫摸乙女之胸部、下體外 ，並以嘴吸乙女之胸部、下體，而為猥褻行為得逞多次，因 認被告此部分亦涉犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻云云。 ㈡公訴人指被告有上開乘機猥褻犯行，無非以被害人乙女之指 訴、乙女繪製住處現場圖3 紙、屏東醫院精神科臨床心理衡 鑑照會及報告單為其主要論據。被告則堅決否認有此部分乘 機猥褻乙女之犯行。
㈢經查：證人乙女先於警詢中證稱：「爸爸在國中第一次對我 亂摸後，就經常對我亂摸，一個月大約有4 、5 次，有時侯 一個月都沒有」等語（見警卷第11頁），復於偵訊中證稱： 「爸爸第一次對我亂摸，之後一個月有一次或二次」等語（ 見偵卷第76頁），是其所證之時間及次數已不相符，又證人 乙女雖於警詢中證稱被告對其猥褻之方式係以嘴吸乙女之胸 部及親私密處，吸胸部大約5 次以上，親私密處則為10次以 上等語（見警卷第11頁），然乙女於偵訊中及寫予老師之紙 條中均只論及被告曾以脫去其衣、褲及觸摸之方式對其猥褻 ，是乙女所證除上開論罪科刑之2 次外，其餘猥褻之時間、 次數及方式均有出入，要難為被告不利之認定。至乙女所繪 製住處現場圖3 紙、屏東醫院精神科臨床心理衡鑑照會報告 單僅能證明被告上開2 次犯行，亦無從判定被告即有其餘公 訴意旨所載之乘機猥褻犯行。
㈣綜上所述，依證人乙女所指，尚難據以認定被告有此部分乘 機猥褻犯行，而公訴人所舉其餘證據，亦不能確切證明被告 有此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有 公訴人所指此部分乘機猥褻犯行，本應諭知被告無罪之判決 ，惟蒞庭檢察官於原審當庭補充認此部分與上開論罪科刑部 分具有連續犯（第1 次至95年6 月30日以前之犯行）及集合 犯（95年6 月30日以後至97年3 月9 日最後一次犯行）之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告對此部分雖未 上訴，然此部分既與前述有罪部分具裁判上一罪關係，自為 本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款、兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項，刑法第2 條第1項、刑法第11條前段、第225 條第1 項、修正前刑法第51條第5款、第91條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225 條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，