臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1757號
上 訴 人
即 被 告 黃星華
選任辯護人 李靜怡律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第833 號中華民國100 年9 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25105 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃星華前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審 簡字第2020號判決判處有期徒刑4 月確定，並於民國98年11 月20日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於99年7 月29 日17時23分許以其所有之行動電話門號0000000000號電話接 獲朱國串持用之行動電話門號0000000000號來電洽詢交易第 二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於同日21時17分許，黃星華 駕駛車牌號碼ZI-3326 號自小貨車至高雄市三民區○○○路 生力美食麵包店前，再以前揭電話通知人在附近朱國串步行 前來，並於朱國串到場進入該車車內後，黃星華駕車駛離該 處，途中行經大昌二路、大裕路等處，期間2 人在車內談妥 以新臺幣（下同）3,000 元交易第二級毒品甲基安非他命， 黃星華即先在車內交付甲基安非他命2 包給朱國串，尚未收 取價金3,000 元，至同日晚上21時25分許，黃星華駕車行至 本和街22號前，朱國串欲到明亮之處所檢視甲基安非他命之 數量及品質是否有3,000 元之價值，而暫先下車，即因上開 交易為警全程跟監掌握而上前攔查，隨即在朱國串身上扣得 黃星華交付予朱國串之上開甲基安非他命2 包（毛重各1.0 公克，驗後淨重各0.837 公克、0.784 公克），並在黃星華 身上扣得其所有並供其自己施用之第二級毒品甲基安非他命 1 包（毛重2.3 公克，驗後淨重1.862 公克）及其上開小貨 車上扣得黃星華所有並供其聯絡上開販賣第二級毒品甲基安 非他命予朱國串之行動電話門號0000000000號電話1 支（含 SIM 卡1 張），復經黃星華同意搜索其所投宿位於高雄市三 民區○○○路221 號佳宏飯店之318 號房，另扣得黃星華所 有並供其自己施用之甲基安非他命1 包（毛重0.65公克，驗 後淨重0.445 公克）公克，及玻璃球1 個、吸食工具1組 等 物（施用毒品部分，業經原審判處罪刑，經黃星華撤回上訴
確定）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。選任辯護人固主張 被告於99年7 月30日偵查中之自白，與事實不符並無證據能 力云云（本院卷第44、49頁），惟被告並未主張上開偵查中 自白係受不正訊問所為，且選任辯護人對該自白之任意性亦 不爭執（本院卷第44頁），則被告上開偵查中之自白係出於 任意性，且依本院調查之結果（詳下述），該偵查中之自白 ，應與事實相符，依上開規定，自有證據能力。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。查證人 朱國串警詢陳述（見警卷第16頁），就伊於99年7 月29日晚 上9 時與被告相約在高雄市三民區○○○路生力美食麵包店 前上車後，向被告購買3,000 元第二級毒品甲基安非他命之 主要情節，與伊於原審審理中之證述（見原審訴字卷第43-4 4 頁），大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，自無證 據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。查本件證人朱國串（見偵一卷第26頁背面至第27頁背面 ）於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟 其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已 擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規
定，自均具有證據能力。
四、高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣得朱國串所 有之甲基安非他命2 包（毛重各1.0 公克）、門號00000000 00之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、被告所有之門號0000 000000號行動電話（含SIM 卡1 張）之扣押物品目錄表各1 份（見警卷第23頁至第25頁），其本質上屬公務員本於職權 所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應 屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明 文書，應具有證據能力。
五、查獲之扣押物品照片4 張（見警卷第41頁至第42頁）、高市 刑大偵三隊八分隊執行毒品跟監蒐證逮捕過程照片10張（見 警卷第46頁至第47頁）、扣押物品照片2 張（見偵一卷第69 頁），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形 與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來 加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記 憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據， 並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經 偽造、變造之情形，自有證據能力。
六、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任 鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司 法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為 因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品 部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由 司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍
照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為 鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而 僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所 已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件扣案 之甲基安非他命2 包，已依上開程序規定送由高雄市立凱旋 醫院鑑定，高雄市立凱旋醫院99年9 月17日高市凱醫驗字第 13902 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第74頁），揆 諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力 。
七、而通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯 方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判 外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外 之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事 後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的 ，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受 監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄 予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制 處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定 通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得 之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之 通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事 實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之 設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序， 俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之 記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟 關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認 其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號 判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，被告、辯 護人對其真實性並不爭執（本院卷第44頁），即無勘驗辨認 其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監 聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監
察書，此有本院99年聲續字第002309號通訊監察書（見警卷 第63頁）1 份可稽，再由司法警察執行通訊監察，是其監聽 錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙 方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告與朱國串聯 絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性 。足認上開通訊監察譯文為真正，自應具有證據能力。八、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述引用之其餘證據資料，除原已符合 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定 等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背 法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院均同意作 為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 ，均具有關連性，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告黃星華固坦承伊與朱國串於上揭時地同車遭警查獲 之情節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之行為，辯稱：伊 雖與朱國串約在上開時地見面，但並未販賣第二級毒品甲基 安非他命予朱國串，係因朱國串拜託始駕車搭載其訪友，且 伊車上有燈不需下車察看云云。經查：
㈠被告先於99年7 月29日17時23分許以其所有之行動電話門號 0000000000號電話接獲朱國串持用之行電話門號0000000000 號來電，再於同日21時17分許，被告駕駛車牌號碼ZI-3326 號自小貨車，以前開電話再與朱國串相約在高雄市三民區○ ○○路生力美食麵包店前，朱國串到場後進入該車車內，同 時警方亦在該處執行跟監，見被告駕車駛離該處，途中行經 大昌二路、大裕路等處，至同日晚上21時25分許，行至本和 街22號前停車，因見朱國串下車而懷疑朱國串可能下車取款 ，乃上前攔查執行搜索，並在朱國串身上扣得第二級毒品甲 基安非他命2 包，復在黃星華身上扣得其所有之第二級毒品 甲基安非他命1 包，貨車上扣得其所有行動電話門號000000 0000號電話1 支（含SIM 卡1 張）等情節，為被告所不爭執 （本院卷第44頁）；並有0000000000號行動電話通訊監察譯 文、跟監蒐證逮捕過程相片10張在卷可查（警卷第46、47、 52頁），及原審99年聲搜字第001154號搜索票（見警卷第22 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警
卷第23-25 、41、42頁）、逮捕通知書（警卷第65頁）在卷 可查，以及上開物品扣案可資佐證，並經本院勘驗警方所提 出之蒐證錄影光碟無誤，有勘驗筆錄在卷可查（本院卷第42 頁）。而朱國串所有之行動電話門號0000000000號與被告所 有之行動電話行號0000000000號【按：以下註記（）部分為 朱國串所有之行動電話門號0000000000號所發出之通話內容 ；未註記（）部分則為被告所有之行動電話門號0000000000 號所發出之通話內容】於99年7 月29日17時23分之通話：「 一樣嗎？（對）好啦，我晚點再過去，差不多七八點那裏」 ；同日21時17分之通話：「（你在哪？）阿豆仔這（我在前 面賣麵包這裏）」等語之通聯譯文（見警卷第52頁）、原審 99年聲續字第002309號通訊監察書（見警卷第63頁）各1 份 可憑，自堪認定。
㈡證人朱國串於偵查中證稱：伊被警方查扣之甲基安非他命2 包與2 支電話都是伊的，甲基安非他命是向「阿發」即被告 買的，伊與「阿發」是一起被警方查獲的，交易過程是伊撥 打被告門號0000000000行動電話，被告聽到伊的聲音就說一 樣嗎，伊說對，99年7 月29日被警查獲此次是伊下午5 點多 打給被告，被告說約7 、8 點但人未到，伊約9 點再打給被 告，與被告約9 點在大豐路麵包店，被告開小貨車到達麵包 店，伊走過去，被告叫伊上小貨車副駕駛座，上車後被告邊 開車邊拿2 包甲基安非他命給伊，因在車上燈暗，乃下車到 比較亮的地方看數量夠不夠，即遭警方查獲等語在卷（見偵 一卷第26頁背面至第27頁背面）；復於原審審理時證稱：伊 約98年7 月間因朋友「水仔」之介紹而認識被告，伊稱呼被 告「發仔」，但不知被告職業，只知道被告有開一部貨車， 約99年1 月後，伊開始施用甲基安非他命後，即有以伊所有 但已被警方查扣之行動電話門號0000000000號電話聯絡被告 幫伊買甲基安非他命，99 年7月29日，伊要向被告拿甲基安 非他命，乃撥打「發仔」即被告之行動電話門號0000000000 號，伊於99年7 月29日17 時23 分、21時17分與被告聯絡， 提到「一樣嗎」、「阿豆仔」是指安非他命的量一樣，及確 認被告幾時過來的意思，2 人電話聯絡後，伊與被告約在高 雄市三民區○○○路生力美食麵包店前，伊到被告的貨車上 拿3,000 元的甲基安非他命，伊是直接向被告購買，伊每次 都拿3,000 元，但這次被告要調高價錢為3,500 元，2 人磋 商後，談妥價錢仍為3,000 元，當時被告有同意價格是3,00 0 元，才交付甲基安非他命給伊，被告是交付甲基安非他命 給伊是所有權給伊，而不是給伊檢查而已，但伊拿到被告交 給伊之甲基安非他命後要檢查數量及品質是否符合，因為天
色很暗，下車查看時，即遭警查獲，所以價格雖已談妥，但 價錢尚未給付等語（見原審訴字卷第42頁背面至第45頁背面 ），且朱國串遭警逮捕時，曾經警詢以：「你給黃星華多少 錢」，朱國串答稱：「我沒有給他」等語，業經本院勘驗上 開蒐證錄影明確（本院卷第92頁），其第一時間未假思索之 證述，亦與上開證述購買毒品尚未付款之情節相符，即不能 以本案並未扣得價款為被告有利之認定。參以扣案在朱國串 身上所查獲之之白色晶體2 包，確呈甲基安非他命陽性反應 （驗後淨重為0.837 公克、0.784 公克，有高雄市立凱旋醫 院99年9 月17日高市凱醫驗字第13902 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書1 份在卷可查（見偵一卷第74頁），復以前揭被告所 不爭執之逮捕過程中，可知本案係經警方長期對被告所持用 之0000000000號行動電話實施通訊監察後，認被告與朱國串 有交易毒品之嫌，而實施跟監蒐證，並非偶然查獲朱國串持 有毒品，且證人朱國串先後至檢察署及原審具結擔保其證述 真實，均係在負擔偽證罪之心理壓力下，當無設詞攀誣被告 ，而自陷偽證風險之可能，而證人朱國串之證述又核與上述 監聽譯文之內容一致，是其上開證述，核與其他證據相符， 均足以佐證證人朱國串前揭證述情節屬實。
㈢再被告於99年7 月30日檢察官偵查初訊時即供稱；「（有賣 安非他命？）有，（何時開始賣？）最近，有時朋友叫我賣 他我拿去賣給他。（有無賣給朱國串？）昨天我們是一起拿 的。（你有賣給誰過？）沒有，只有朱國串與我一起去他家 附近拿的，他有與我一起去找上手。（拿給他安非他命幾次 ？）只有這次，前天跟昨天都有他跟我一起拿。（昨天何時 拿給他的？）朱國串上車時，拿1 包給他。不知道為何他身 上扣了2 包，我沒有跟他拿錢，約好要拿3,000 給我，他沒 有錢。昨天在大豐路麵包店前面上我貨車。他去花鄉汽車旅 館是找我聊天。（他找你拿安非他命如何與你聯絡？）打00 00000000給我，我去找他後拿給他，都有賣他很多次了，何 時開始我忘了。我現在意識清楚，這裡是地檢署，我在警局 沒有說實話，我說沒有賣是假的。（為何現在說實話？）我 會怕，我在警局筆錄說沒有其實有，這次說的是真的」等語 明確（偵一卷第14-15 頁），可知被告於偵查中已自白伊於 前開警方拘捕時地，以3,000 元價格販賣第二級毒品甲基安 非他命予朱國串，尚未付款之犯罪事實，與證人朱國串前開 證詞大致相合，此項自白顯與事實相符，其嗣後於法院審理 中翻異前詞否認犯行，自係避罪之詞，毫無足採。至被告前 開偵查中自白之交付甲基安非他命數量雖為1 包，與朱國串 證述之2 包，稍有岐異，因警方在朱國串身上扣得之2 包甲
基安非他命，其重量相仿（各驗前淨重0.847 公克、0.794 公克），應係同時均分所得，自以朱國串所證為可採，附此 敘明。
㈣按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做 為是否高價賣出或換取較高價財物之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中 牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認 被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被 告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。是被告確有於 上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。 ㈤被告之辯護人於原審雖辯以：證人朱國串於原審審理時先證 稱毒品是伊與被告「公家買」，嗣又改稱是伊直接拿錢向被 告買的，證述前後不一云云。惟證人朱國串於原審審理時係 證述：「（99年7 月29日晚上9 時，你跟被告黃星華約在高 雄市三民區○○○路生力美食麵包店前，那天你們在做什麼 ？）我去他的貨車上拿安非他命。（是你向他要的，還是他 送你的，還是要付費的？如須付費，有無約定金額多少？） 算是我倆「公家」的，要付3,000 元。…（你剛剛說「公家 」的是指何意？）是指被告向上游購買安非他命時，也一併 將我要購買的數量算入，等被告買回安非他命後，再將其中 的一部分賣給我。（你是直接向被告購買，或是被告要向上 游購買時，也要買你的份量？）我是直接向被告購買。」等 語（見原審訴字卷第43頁正、背面），可見證人朱國串上開 證述之初尚有避重就輕而維護被告之意，嗣經檢察官一再詰 問後，始吐實說出其係直接向被告購買毒品之事實經過，由 此足認證人朱國串上開證述並非有何不一致而無可採信之情
形，且證人朱國串證述其向被告購買甲基安非他命之證詞， 應屬事實。被告之辯護人於原審又為其辯以：監聽譯文只有 提到「一樣嗎？」、「阿豆仔這」、「我在前面賣麵包這裏 」，並未提及毒品交易之金額、數量，被告如何準備毒品交 付朱國串云云。惟證人朱國串於原審審理時證述：「（你打 電話給被告做什麼？）我打給被告，是要向他拿安非他命。 （你在電話中有無說到要購買安非他命的事？）沒有。在電 話中不可能說到。（在電話中有無說到價格的問題？）沒有 。價格都是見面以後才談的。…（你為何在檢察官那邊表示 當時被告有表示價格變為3,500 元，但我們價格還沒談好， 就將安非他命交給我？）因為我每次都拿3,000 ，這次價格 有要調高，我跟被告說下次再調高價格。…（這兩通電話你 有提到『一樣嗎』、『阿豆仔』是指何意？）『一樣嗎』是 指安非他命的量一樣的意思。『阿豆仔』是指確認被告幾時 過來。」等語（見原審訴字卷第44頁正面、45頁正面），可 見證人朱國串向被告購買甲基安非他命時並不願在電話中談 及購買毒品之細節，故本次再聯絡交易甲基安非他命時，雙 方僅簡單「一樣嗎？」「阿豆仔這」「我在前面賣麵包這裏 」寥寥數語，即足以確認之交易數量、時間、地點。被告之 辯護人復為其辯以：本件除證人朱國串之證述外並無補強證 據云云。惟本件事實除證人朱國串之證述外，尚有上述之自 願性同意搜索筆錄、搜索票、搜索、扣押筆錄、押物品目錄 表、扣押物品照片、高市刑大偵三隊八分隊執行毒品跟監蒐 證逮捕過程照片、扣案之朱國串所有之甲基安非他命2 包檢 驗鑑定書、通聯譯文、通訊監察書等證據可證，均如前述， 此項辯解亦不足取。被告之辯護人再為其辯以：證人朱國串 於警詢及偵訊中均陳稱交易之價格尚未談妥云云。惟證人朱 國串於警詢、偵查中係證稱：「我在車上向黃星華購買新台 幣3,000 元的安非他命2 小包，當時黃星華已經先將毒品給 我了，但因為他臨時要漲價為新台幣3,500 元價錢未談攏， 所以我購買毒品的錢還沒給他」（警卷第16頁，朱國串警詢 筆錄係用以彈劾被告辯詞，並無傳聞法則之限制）、「在車 上價錢變成3,500 元，我們價錢還沒有談好，他先給我」（ 偵一卷第27頁），顯見依上開證述，被告已經交付毒品予朱 國串，僅係價格之金額仍待磋商確認，而未付款而已，並無 礙於毒品買賣之完成。且此業經證人朱國串於原審審理時經 交互詰問證稱：「（為何你在偵訊時說價錢變為3,500 元？ ）那是磋商的過程，被告希望3,500 元，但最後是以3,000 元成交。」、「（為何在偵訊時說價格沒談好，被告說要3, 500 元？）有，已經談好了，就是3,000 元。（你為何在檢
察官那邊表示當時被告有表示價格變為3,500 元，但我們價 格還沒談好，就將安非他命交給我？）因為我每次都拿3,00 0 ，這次價格有要調高，我跟被告說下次再調高價格。（既 然你說下次再調高，為何沒有在車上拿錢給被告？）因為我 是下車要看數量夠不夠，剛下車就被警察查獲了。」、「（ 你在偵查中說：昨天（99年7 月29日）下車，如果量夠的話 ，我要買，因為之前曾不夠，在車上有說量夠的話要給他3, 500 元，我是大約看了一下，此句話是指何意？）這句話是 講過去7 月22日的事情，不是指7 月29日的事。7 月29日這 次還是以今日我所說的3,000 元為準。因當時檢察官有拿照 片及監聽譯文，我是隨著檢察官所拿的資料解釋。（當時被 告是否有同意你所講的3,000 元價格後，才讓你把安非他命 拿下車？）有。他同意我開的3,000 元價格後，才讓我拿下 車。因此，我才拿下車再確認他的數量與品質是否符合3,00 0 元的價格。」等語（見原審訴字卷第43頁正面、第44頁背 面、第45頁正面）。是證人朱國串業於原審審理時已清楚解 釋當時交易之情形係被告欲調高價錢為3,500 元，但經2 人 磋商後，最後談妥之價錢仍為3,000 元，尚無重大扞挌，其 證述自堪採信。
㈥又證人朱國串於偵查中證述：「（昨天被警查獲過程？）我 5 點多打給他，他說7 、8 點再過去，結果沒有，我大約快 9 點打給他，他說他在接電話，他說車子被朋友開去了，大 約9 點左右他來大豐路的麵包店，他打電話給我叫我過去， 他在前面賣麵包店那邊，我在咖啡店與朋友聊天，我用走的 走過去，他叫我上小貨車副駕駛座，上車後他邊開車邊拿2 包安非他命給我，他打開分2 包給我，他是在車上分裝2 包 給我，他就載我到什麼街去了，我先在那邊下車，在車上價 錢要變成3,500 元，我們價錢還沒有談好他先給我，我先下 車要看數量夠不夠，在車上燈比較不好看，我要下車比較亮 的地方看夠不夠，我下車後還要上車，還沒上車就被警察抓 了，他本來是要載我回原地點。」（偵一卷第27頁），選任 辯護人因此另辯以，被告不可能邊開車，邊分裝毒品，亦不 可能於雙方交易價格尚未談妥即交付毒品，且當時未查獲分 裝工具、電子磅秤、夾鏈袋，是否能以目測數量？且依勘驗 結果，朱國串下車處燈光昏暗，均與朱國串證述情狀不符云 云。惟被告當時係在市區行駛，車速不快，一心二用均分2 包毒品，應非難事，更無需使用工具，且因被告既以目測方 式均分毒品，因車上顛簸，燈光較暗，朱國串確有下車借助 路燈光線確認其品質及數量之必要，並與情理無違。且被告 停車處之上開本和街22號後方正有路燈1 盞，業經本院勘驗
警方蒐證錄影帶明確，並有翻拍照片在卷可查（本院卷第81 頁），而被告既係駕車離開生力美食麵包店後，於行駛間分 裝交付毒品予朱國串，朱國串為行確認，自需路邊臨停，自 不能以其嗣後停車處燈光並未較原處為亮，指摘朱國串之證 詞不能採信，此開辯詞亦屬無稽，至為明確。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其販賣第 二級毒品犯行，亦堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致， 而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年台上 第2798號判決意旨參照）。販賣毒品之行為人有營利之目的 而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件，亦即如係賣 出，以物品是否已經交付買方，作為既遂、未遂之區別標準 ，至賣方已否收得對價則非所問。故行為人如以營利意思賣 出毒品，縱因故尚未收取價金，仍屬販賣既遂（最高法院 100 年度台上字第1418號判決意旨參照）。被告販賣甲基安 非他命予朱國串，二人業已達成買、賣之意思表示一致，且 被告已交付甲基安非他命2 包予朱國串等情，業如前述，雖 被告尚未及向朱國串收錢，即遭警查獲，但依上開說明，被 告既已交付上開甲基安非他命2 包，自屬既遂。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣 第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告有如事實欄所述之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，或情 節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由（最高法院28年上第1064號、45年台上第1165號、 51年台上第899 號判例意旨參照），故本件被告販賣第二級 毒品甲基安非他命價錢、數量雖少，且未及收取價金等情， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 ，併為說明。
㈢原審就被告販賣第二級毒品部分犯行，認被告罪證明確，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段
、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條 前段、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告自己曾有施用 毒品前科，應明知毒品危害身心健康甚鉅，竟仍意圖營個人 私利，不顧國家法令，而為上開之販賣第二級毒品甲基安非 他命，嚴重助長毒品氾濫，並危害社會治安及國民健康，所 為誠屬不該，惟念及被告販賣第二級毒品甲基安非他命之價 值尚非甚鉅，數量尚少，且未及收取價金，及其犯罪之動機 、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月；並敘明：⒈行動電話門號0000000000號係被告所有 ，並供其為上揭聯絡朱國串販賣第二級毒品甲基安非他命使 用乙節，業據證人朱國串證述如前，並有前述之該行動電話 門號與朱國串之監聽譯文可憑。被告既以上開行動電話（含 SIM 卡）為其為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工 具，該行動電話（含SIM 卡），自應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，宣告沒收。⒉被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之價金3,000 元，尚未收取，無從依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。⒊按毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於 犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查 獲之毒品而言。而扣案之朱國串所持有之上開甲基安非他命 2 包（毛重各1.0 公克，驗後淨重各0.837 公克、0.784 公 克），雖係被告所交付朱國串，但已為朱國串所買受而持有 ，並經警在朱國串身上查獲，是該2 包甲基安非他命，應於 犯人朱國串所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷 燬（最高法院98年度台上字第1223號、100 年度台上字第23 93號判決意旨參照）。另扣案之被告所持有之第二級毒品甲 基安非他命2 包（毛重分別為2.3 公克、0.65公克，見原審 審訴字卷第21頁，100 年度院總管字第1787號扣押物品清單 編號002 、003 ，送驗結果為高雄市立凱旋醫院99年9 月17 日高市凱醫驗字第13902 號、99年10月4 日高市凱醫驗字第 14022 號濫用藥物成品檢驗鑑定書），則係供被告自行施用 所用，與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉 ，業據被告於原審審理時陳述明確（見原審訴字卷第49頁背 面），應於被告所犯施用第二級毒品罪罪刑項下宣告沒收銷 燬，不能於本件販賣第二級毒品罪罪刑項下宣告沒收銷燬。 ⒋其餘扣案物品（見原審審訴字卷第21頁，100 年度院總管 字第1787號扣押物品清單編號004 至007 ），均無證據證明 與本案有關，自無從宣告沒收。其認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
三、被告另犯施用第一級毒品、第二級毒品罪部分，原審判處罪 刑後，業經被告撤回上訴確定，爰不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。