臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第22號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝鴻銘
選任辯護人 游淑惠律師
上 訴 人
即 被 告 陳尚陽
選任辯護人 邱明政律師
被 告 石世昌
李權霖
熊浩瑋
上 3人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
被 告 邱茂展
選任辯護人 許惠珠律師
洪世崇律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年
重訴字第70號、98年重訴字第4 號中華民國98年8 月26日第一審
判決（起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵
字第35099 號、第35738 號、97年度偵字第2233號、第3492號、
第7582號、97年度偵緝字第555 號、第631 號、第2161號、第22
80號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展部分，均撤銷。
謝鴻銘共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。陳尚陽共同殺人未遂，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。石世昌、熊浩瑋共同犯傷害罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
李權霖、邱茂展共同犯傷害罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、緣林平家（綽號「兔兔」）於民國（下同）96年11月間與當 時女友孫曉晴因感情發生問題而分手。嗣於同年11月23日晚 間，孫曉晴邀約女性友人陳瑜、陳怡勳、李庭郁、于靜怡、 王怡婷、蕭蘊柔、施心婷，及男性友人綽號「小胖」之何宗 穎、綽號「14」或稱「14昌」之石世昌等人前往高雄市苓雅 區○○○路2 號「好樂迪KTV 」慶生，孫曉晴邀約後，其友 人又呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，孫曉晴、陳 瑜、陳怡勳、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡、
何宗穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之陳 尚陽、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜（ 蕭蘊柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育晟 之哥哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之友 人）、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男子與 女子乃陸續抵達「好樂迪KTV 」，並在該KTV506號包廂內喝 酒唱歌為孫曉晴慶生。林平家得知孫曉晴與女性友人及多名 男性唱歌慶生之上情後，執意前往「好樂迪KTV 」包廂與孫 曉晴見面，嗣經孫曉晴應允後，林平家竟即基於持有具有殺 傷力之改造手槍之犯意，於96年11月24日凌晨2 時許，攜帶 其自不詳時間、地點取得，具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS 型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，並邀 約友人鄭明峰、陳定弘一同駕車前往「好樂迪KTV 」506 號 包廂，參加孫曉晴之慶生宴會；林平家、陳定弘、鄭明峰到 場時，張育昇、陳瑜已先行離去，石世昌、陳文軒、陳俊為 則因有事暫時離開包廂，而正在包廂內之眾人除孫曉晴外因 事先未預期林平家、陳定弘、鄭明峰到場，現場氣氛尷尬。 嗣鄭明峰使用包廂內廁所尚未出來，陳尚陽酒醉起身欲進入 廁所，其轉動門把發現廁所門被鎖住後，取出10元硬幣欲直 接開門進入廁所，陳定弘見狀即出手推陳尚陽，並怒罵陳尚 陽：「我朋友在上廁所，你要做什麼」等語，復對陳尚陽罵 稱：「你是在看三小」等語，林平家竟又基於持槍恐嚇他人 之犯意，突然掏出該仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍，拉開 滑套後以槍口抵住陳尚陽頭部，使陳尚陽因而心生畏懼，致 生危害於安全；陳定弘及自廁所內出來之鄭明峰見狀亦對所 有在場之眾人大聲稱：「坐好不准動、不可報警」等語，孫 曉晴見情況危急，即上前抱住林平家，哭請林平家將槍枝收 起，林平家始退出彈匣，將上開改造之手槍交予陳定弘保管 ，陳定弘竟亦基於與林平家共同持有上開改造手槍之犯意， 自林平家手中接獲該改造手槍而持有之。嗣陳文軒、石世昌 返回包廂內見現場氣氛緊張，陳文軒乃勸說林平家不要如此 ，並要林平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均 已無意繼續唱歌，乃由孫曉晴、施心婷前往櫃檯結帳，其餘 男女則魚貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳（林平家、陳定弘 2 人所犯持有改造手槍等罪，業經原審判處罪刑，本院前審 及最高法院駁回上訴而確定）。
二、而陳尚陽因不滿遭林平家以槍枝抵住其頭部，及遭到陳定弘 怒罵及推擠，欲討回公道，何宗穎、石世昌亦均不滿林平家 、陳定弘、鄭明峰等人方才在包廂內態度囂張跋扈，遂由何 宗穎、陳尚陽撥打電話通知「天賜宮」（位於高雄市○○區
○○路120 號）幫眾熊浩瑋、謝鴻銘到場，該等人即共同基 於傷害之犯意聯絡，欲教訓林平家、陳定弘、鄭明峰等人， 至於真實姓名、年籍不詳之「天賜宮」幫眾多人獲知消息後 ，亦分別共同基於傷害之犯意聯絡而騎乘機車趕赴「好樂迪 KTV 」現場；另因王怡婷亦撥打電話聯絡朋友林志豪至現場 排解紛爭，林志豪正與友人張育賓、吳宇宏、李權霖等多人 在高雄市旗津區風車公園聊天，即騎機車趕赴現場，另又以 電話通知張育賓到場，李權霖即與張育賓、吳宇宏等人分乘 機車趕往「好樂迪KTV 」現場；再邱茂展亦於此時騎乘機車 抵達「好樂迪KTV 」現場。陳尚陽、何宗穎、石世昌因知悉 熊浩瑋、謝鴻銘等人將率「天賜宮」幫眾抵達現場之事，待 林平家、鄭明峰及陳定弘等3 人下樓步出「好樂迪KTV 」門 口右轉近新光路與中華四路交岔路口時，何宗穎、石世昌遂 叱喝林平家等3 人：「不要離開」等語，雙方遂互嗆對峙。 未久，謝鴻銘、熊浩瑋與天賜宮幫眾等人陸續騎乘機車或開 車抵達現場。謝鴻銘甫抵達現場，即下車持安全帽詢問：「 到底是何人？」等語，而由何宗穎（業由軍事法院審理）指 著鄭明峰高喊：「就是他！就是他！」等語，謝鴻銘遂手持 其所有之安全帽毆打鄭明峰頭部，嗣又徒手毆打鄭明峰身體 成傷，其他到場之真實姓名、年籍不詳成年男子亦加入毆打 鄭明峰，此時眾人原本欲毆打林平家，但因陳文軒表示林平 家是其認識的朋友，林平家因而未遭圍毆，惟其原本欲上前 制止謝鴻銘毆打鄭明峰，卻遭熊浩瑋拉開；此時陳定弘見情 況危急，取出前開改造手槍欲擊發，惟為謝鴻銘發覺，立刻 上前搶下該改造手槍。另陳尚陽、李權霖、邱茂展、石世昌 與其他真實姓名、年籍不詳之成年男子隨即共同基於傷害之 犯意或承上開傷害犯意聯絡，衝上前毆打陳定弘成傷；鄭明 峰、陳定弘2 人均遭圍毆以後，場面混亂，謝鴻銘、熊浩瑋 、陳文軒、石世昌及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子數 人又共同承上開傷害之犯意聯絡，徒手毆打鄭明峰成傷，鄭 明峰自上開地點一路跨越新光路慢車道及快車道而向南逃至 與上開地點相距約近30公尺之新光路與中華路路口安全島上 路燈附近，鄭明峰逃跑途中謝鴻銘竟又與一真實姓名、年籍 不詳之成年男子提升其上開傷害鄭明峰之犯意為殺人犯意， 而共同基於殺害鄭明峰之犯意聯絡，由謝鴻銘取出隨身攜帶 之小刀刺入鄭明峰胸部，造成鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺 外傷之傷害，另該真實姓名、年籍不詳成年男子則持利刃揮 砍鄭明峰腹部，造成鄭明峰腹部受有垂直單刃銳器穿刺傷， 鄭明峰即倒臥在地面。另陳尚陽、何宗穎、石世昌亦分別在 上開眾人步出「好樂迪KTV 」門口右轉近新光路與中華四路
交岔路口處，徒手及持不詳之硬物毆打陳定弘成傷，李權霖 、邱茂展、陳文軒亦徒手毆打陳定弘成傷，此時陳文軒並提 升傷害犯意為殺害陳定弘之犯意，持利刃刺陳定弘之左腋下 、大腿等處，後陳定弘沿新光路向東逃跑，逃至「好樂迪KT V 」大門口旁騎樓處時，遭邱茂展追上並自後撲倒在地，旋 遭自後趕到之陳尚陽、李權霖、薛名貴及其他真實姓名、年 籍不詳成年男子圍毆，陳尚陽、李權霖、薛名貴亦徒手毆打 陳定弘成傷，嗣陳尚陽明知陳定弘先前已遭陳文軒刺傷，如 身體再遭人持刀砍傷恐有因失血過多而危害生命之虞，竟仍 提升原先傷害犯意為殺害陳定弘犯意，且與陳文軒共同基於 殺人之犯意聯絡，取出隨身攜帶之小刀，刺向陳定弘背部、 左臀部，嗣再將陳定弘身體翻正，持刀向陳定弘身體胸部、 頸部等處猛刺，陳定弘則徒手抵擋，致右手掌受傷，陳定弘 爬起欲向南跨越新光路逃亡，另有一真實姓名、年籍不詳成 年男子基於殺人犯意，並與陳尚陽、陳文軒基於共同殺人之 犯意聯絡，持「請勿停車」交通拒馬猛砸陳定弘頭部，陳定 弘倒地後，陳尚陽再持刀刺陳定弘背部，陳定弘又逃至距「 好樂迪KTV 」大門約56公尺外之新光路快、慢車道分隔島草 地上，旋不支倒臥該處。上開謝鴻銘、陳尚陽、陳文軒、何 宗穎、熊浩瑋、石世昌、邱茂展、李權霖、薛名貴及其他真 實身分不詳之成年男子等人共同傷害鄭明峰、陳定弘之行為 ，造成鄭明峰因而受有右前額瘀傷徑3 公分、右眼眶角細碎 擦挫傷、左側上下眼臉中央位置細碎擦挫傷、右頰細碎挫傷 、左肩上多發瘀傷等擦、挫傷之傷害；造成陳定弘受有右手 、右膝、右足挫擦傷等傷害；謝鴻銘與身分不詳成年男子共 同殺鄭明峰之行為，造成鄭明峰左側胸腔第7 肋間穿刺外傷 ，進入體腔，再依序進入前縱隔腔及心包穿刺心臟左心室， 止於心室中隔2 分之1 深度；心臟左心室有穿刺刀傷；心包 膜腔左前壁穿刺外傷；左肺下葉前緣切割外傷，發生氣胸出 血，左側肺葉萎縮塌陷；陳尚陽、陳文軒、真實年籍、身分 不詳成年男子共同殺陳定弘之行為，造成陳定弘受有頭皮撕 裂傷、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、左胸、 左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷等傷害並導致低血量性 休克。鄭明峰、陳定弘2 人經警送醫急救後，鄭明峰因左胸 穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭 休克，於同日凌晨4 時11分不治死亡；陳定弘則經及時救治 ，而得免於一死。
三、嗣謝鴻銘眼見鑄下大錯，沿新光路向東徒步逃入新光路28巷 內逃逸，因「好樂迪KTV 」店員報警到場處理，陳尚陽、陳 文軒、石世昌、何宗穎、熊浩瑋、李權霖、邱茂展等人與其
他在場參與圍毆之薛名貴、真實姓名年籍不詳之男子等遂一 哄而散逃逸，嗣陳尚陽、陳文軒即乘坐林鴻祥駕駛之車輛倉 皇逃離現場。謝鴻銘自知所涉罪責非輕，即匆忙於96年11月 24日上午搭機前往中國大陸地區；陳尚陽輾轉得知陳定弘傷 勢甚重，仍於醫院急救中，將來生死難料，亦趕忙於當日下 午搭機前往中國大陸地區；陳文軒則去向不明（現仍通緝中 ）。上開原由林平家持有，後交付陳定弘保管之改造手槍1 枝則由謝鴻銘持往藏匿於位於高雄市美術館附近租屋處內， 並請其母親陳思樺協助將藏放於衣櫥內手槍交付予其友人顏 茛諭，嗣再由顏茛諭丟棄於屏東市○○○路、勝利路交岔口 附近空地再通報警方，嗣於96年12月4 日，經警循線於屏東 市○○○路、勝利路口售屋廣告鐵皮圍籬內取出。四、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送及被害人鄭明峰之父鄭 文偉、陳定弘分別告訴，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本案起訴效力所及之範圍：
㈠關於被告謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、李權霖、熊浩瑋、邱茂 展等6 人被訴之事實，起訴書第3 頁犯罪事實欄三、部分係 記載：「……該6 人與陳文軒、林鴻祥、何宗穎、呂彥良、 黃翊晉、李佳瑋等人，竟基於殺人之犯意聯絡，分持小刀（ 未扣案）、安全帽及機車大鎖等物，分頭追打圍毆鄭明峰、 陳定弘2 人。……林鴻祥先以腳踹鄭明峰，謝鴻銘隨後以安 全帽敲打鄭明峰頭部，石世昌則徒手毆打鄭明峰；謝鴻銘再 與陳文軒分持單刃小刀刺向鄭明峰胸部、腹部多處，……而 陳定弘則遭何宗穎、陳尚陽、石世昌、呂彥良等人追打，… …旋遭自後趕到之陳尚陽、李佳瑋、李權霖及多名不明男子 圍毆，陳尚陽遂持類似尖刀之利刃刺向陳定弘……，鄭明峰 死亡……陳定弘則受有……等傷害……。」等語；另追加起 訴書第2 至3 頁犯罪事實欄二、部分則記載：「……陳尚陽 、陳文軒、石世昌、林鴻祥、何宗穎、熊浩瑋、謝鴻銘、呂 彥良、李權霖、李佳瑋、邱茂展及夥同多名不詳姓名男子等 人，竟基於殺人之犯意聯絡分持小刀、安全帽及機車大鎖（ 未扣案）等物，分頭追打圍毆鄭明峰、陳定弘2 人。……謝 鴻銘隨後以安全帽敲打鄭明峰頭部，……鄭明峰死亡……陳 定弘則受有……等傷害……。」等語。則依起訴書及追加起 訴書犯罪事實欄之上開記載，被告等6 人，係被訴共同基於 殺害鄭明峰、陳定弘2 人之犯意聯絡，而分頭為追打圍毆鄭 明峰、陳定弘2 人之行為（其中雖未敘及被告熊浩瑋所分擔
客觀行為之內容，但仍已記載其有殺人之共同犯意聯絡）， 致生鄭明峰死亡，陳定弘受傷之結果。故本案檢察官係對被 告6 人均起訴犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人罪及殺 人未遂罪，且認被告6 人對所犯之該2 罪，均為共同正犯。 至於就被告謝鴻銘、陳尚陽、邱茂展3 人部分之追加起訴書 證據並所犯法條欄三、部分雖記載：「被告謝鴻銘所為，係 犯刑法第271 條殺人罪嫌；被告陳尚陽、邱茂展所為，係犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌」等語，故其 關於所犯罪名法條之記載與犯罪事實欄記載不完全相符，然 本院審理之範圍應依起訴書及追加起訴書犯罪事實欄之記載 ，至於被告等人所涉犯罪名法條，則不受起訴書及追加起訴 書記載之拘束，故認追加起訴書關於所犯罪名法條之記載， 應係漏載，合先敘明。
㈡另本案被害人鄭明峰之父親鄭文偉於96年12月21日提出告訴 狀，對本案共犯向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴 ，向包含本案被告石世昌在內之共犯提出告訴，有該刑事告 訴狀附卷可稽（見97他101 卷，第1-2 頁）；被害人陳定弘 亦曾於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度偵字 第433 號案件偵辦何宗穎就同一事實所涉傷害致死案件之97 年2 月26日受軍事檢察官偵訊時，陳定弘曾稱：「（是否對 何宗穎等人對你傷害的部分提出告訴？）我要提出告訴，而 且我認為何宗穎等人是要置我於死地……。」等語，有該偵 訊筆錄在卷可憑（見96偵35099 卷，第618-619 頁）。據此 ，本案有告訴權之人業已於告訴期間內就被害事實對犯罪嫌 疑人分別以書狀或言詞向檢察官提出告訴，則依刑事訴訟法 第239 條規定，其等告訴效力應及於本案共犯即被告6 人， 亦併此敘明。
二、又被告熊浩瑋、石世昌、李權霖、邱茂展等4 人，經本院審 理後認為均應變更起訴法條而論以刑法第277 條第1 項傷害 罪（詳後述），且該部分既經有告訴權人合法提出告訴，已 如前述，則原審就該被告等4 人為不受理判決而經本院撤銷 （詳後述），依刑事訴訟法第369 條第1 項但書規定，本院 雖得將該被告等4 人部分發回原審法院審理，但本院審酌該 被告等4 人部分業於原審時為實質之調查審理，且經當事人 為充分之辯論，如本院自為判決，對於該被告等4 人訴訟權 益影響甚微，故依刑事訴訟法第369 條第1 項規定自為判決 ，以符訴訟經濟原則，亦併此敘明（最高法院27年上字第 734 號判例意旨、81年度台上字第6003號判決意旨參照）。三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼 備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所 謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要 件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審 判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行 告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項 為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之 信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決 意旨參照）。被告陳尚陽之辯護人主張：石世昌、孫曉晴、 陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云； 被告熊浩瑋之辯護人主張：林平家、楊樺璋2 人警詢筆錄， 均為審判外陳述，無證據能力云云；被告石世昌之辯護人主 張：林平家、孫曉晴、陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳 述，無證據能力云云；被告李權霖之辯護人主張：林平家、 孫曉晴、陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能 力云云；被告謝鴻銘之辯護人主張：林平家、石世昌、熊浩 瑋、孫曉晴、陳定弘等5 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無 證據能力云云。經查：
㈠證人孫曉晴關於其有無看見攻擊陳定弘之人，其於96年11月 29日警詢時係稱：謝鴻銘拿安全帽打鄭明峰，現場我有看到 ，並有陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，另陳定弘在另外 一邊被人追打，……我拉陳尚陽的衣服，不讓陳尚陽打陳定 弘，接著我看到謝鴻銘及陳文軒持隨身的彈簧刀到陳定弘旁 持刀刺陳定弘，陳尚陽雖然我抓著可是仍然徒手在毆打陳定
弘等語（見96偵35099 卷第47頁），然其於原審審理時則證 稱：我都沒看到。也不知道有幾個人攻擊陳定弘，也不認識 攻擊陳定弘之人云云（見原審98年7 月14日審判筆錄，原審 97重訴70卷二第333 、334 頁），則其警詢陳述與原審審理 時不符，其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所 必要，另孫曉晴於該次警詢時雖不具名以秘密證人A1身分接 受詢問，但其於檢察官97年10月20日偵訊時已坦認當時以A1 身分陳述（見97偵緝2280卷第56、57頁），且其於受警方詢 問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢 筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨 環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，孫曉晴 之警詢筆錄，有證據能力。
㈡林平家於本院前審審理時證稱：謝鴻銘手上沒有拿刀，我並 沒有說他拿刀，沒有看到謝鴻銘與鄭明峰打架之情形云云， 核與其於警詢時稱：謝鴻銘持刀刺鄭明峰之胸部等語不符； 另陳定弘於警詢時稱：陳尚陽拿尖刀朝我身上剌等語，而其 於本院前審審理時證稱：很多人打我，其中有人拿刀剌我， 誰拿刀我不曉得云云，則該2 人上開先後所為陳述不一，故 其等於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要， 另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形 ，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開 警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況 。依上開說明，林平家、陳定弘2 人之警詢筆錄，均有證據 能力。
㈢又石世昌關於在現場時是否看見何人攻擊鄭明峰、陳定弘2 人之事實，其於警詢時係稱：我看到陳尚陽持刀刺殺陳定弘 ，陳文軒在刺殺鄭明峰等語（見96年12月20日警詢筆錄，96 偵35099 卷第471 頁），於原審審理時則證稱：當時現場很 亂，我沒有看到誰在攻擊鄭明峰、陳定弘2 人云云（見98年 7 月14日審判筆錄，原審97重訴70卷二第265 頁），其先後 陳述不符，故其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存 否所必要，另其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規 定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其 上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別 情況。依上開說明，石世昌之警詢筆錄，有證據能力。 ㈣又楊樺璋於警詢時曾指認呂良彥及被告熊浩瑋為在場打架的 人之一（見96年11月29日警詢筆錄，警卷第144 頁背面）， 但於原審審理時則證稱：我沒有跟警方說呂良彥等人在場打 人云云（見原審98年6 月30日審判筆錄，原審97重訴70卷二 第150 頁），其先後陳述不符。故其於警詢時陳述，為證明
被告等人犯罪事實存否所必要，另其於受警方詢問時，尚查 無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有 何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件 ，應具有可信之特別情況。依上開說明，楊樺璋之警詢筆錄 ，有證據能力。
㈤又共同被告熊浩瑋關於其騎車搭載被告謝鴻銘前往現場之原 因，於警詢時稱：何宗穎打電話給我，陳尚陽接過去聽，告 知我被打的事，叫我趕去現場，我就騎車載被告謝鴻銘前往 ，到達時我問何宗穎發生什麼事，何宗穎一直重覆告訴我陳 尚陽被打等語（見97年3 月4 日警詢筆錄，警五卷第9-10頁 ），然於原審審理時則稱：於電話中陳尚陽是叫我過去載他 ，我就騎車過去云云（見原審97年11月14日準備程序筆錄， 原審97重訴70卷一第216 頁），其先後陳述不符。故其於警 詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另其於受 警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾 稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外 部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明， 熊浩瑋之警詢筆錄，有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事 人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處 分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事 人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當 事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同 意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件 者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同 意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之 效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且 無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而 為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其 效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度 台上字第3425號判決意旨參照）。被告謝鴻銘之辯護人又主 張：何宗穎、張育晟、林志豪、陳政豪等4 人警詢筆錄，為 審判外陳述，均無證據能力云云。經查，上開4 人警詢筆錄 ，被告謝鴻銘及其辯護人於原審及本院前審審理時，均已同 意作為證據（見原審98年3 月6 日準備程序筆錄，原審98重
訴4 卷一第240 頁、本院前審99年1 月25日準備程序筆錄， 本院上訴1515卷一第221 頁），且該項同意並無不適當之情 形，依上開說明，其同意仍不失效力，仍有證據能力。五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至 第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15 條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭 暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅 流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情 形。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。本件卷 附之法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101894號解剖報 告書（見96相2055卷第40-49 頁），為檢察官囑託法務部法 醫研究所所為解剖鑑定所出具之報告書，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項及同法第20 8條第1 項準用同法第206 條第1 項 之規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 100 年4 月28日準備程序筆錄，本院卷一第161-162 頁）， 均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情 況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告謝鴻銘矢口否認有何上開傷害鄭明峰、陳定弘及殺 死被害人鄭明峰之行為；被告陳尚陽固坦承其有徒手毆打被 告陳定弘之事實，然亦矢口否認有何傷害鄭明峰、持刀刺傷
陳定弘之行為；被告石世昌、熊浩瑋2 人則均矢口否認有何 傷害鄭明峰、陳定弘之行為；被告李權霖則坦承傷害陳定弘 之事實，然矢口否認有傷害鄭明峰之行為；被告邱茂展則坦 承有撲倒陳定弘之行為，但矢口否認有何傷害行為。又各該 被告辯解及其辯護人之辯護如下：
㈠被告謝鴻銘辯稱：最初我是與熊浩偉一起過去的，他當時只 有說要去找陳尚陽，沒有說要去做作何事，我只知道去那裡 可能是要唱歌而已，我在到場之前都不知道有發生衝突，到 場後我問陳尚陽發生何事，陳尚陽告訴我說有人拿槍「抵」 他，我問他是何人拿槍，他說是林平家，我問林平家，但他 說的口氣像是不太想理我，另一邊有人就拿安全帽對打起來 ，後來我發現陳定弘突然拿槍出來並扣板機，就上前去搶槍 ，才會拿安全帽丟陳定弘一下，並與陳定弘扭打，我搶到槍 後，陳定弘起身好像要將槍搶回去，陳尚陽就一拳打向陳定 弘，陳定弘就跑掉了，陳尚陽叫我趕快走，所以我就與陳定 弘往同一方向跑走，我並未毆打鄭明峰，也沒有拿刀刺他云 云（見原審98年7 月14日審判筆錄，原審97重訴70卷二第30 4-315 頁）。其辯護人為其辯護稱：被告抵達案發現場不久 後便見陳定弘掏出改造手槍，準備朝向在場之人開槍，而被 告為避免造成在場人員之傷亡，情急之下，便將安全帽丟向 陳定弘，並上前搶下該槍枝，過程中有多人一起上前搶槍， 最後由被告搶到該槍後，便立即從「好樂迪KTV 」旁邊巷子 逃走。被告不曾帶刀，如被告有帶刀，何需以安全帽丟擲陳 定弘以便搶槍，大可持刀為之，足認被告並無持刀。被告若 非心中坦蕩，斷無於犯下殺人案後，又為證明清白而自大陸 返台投案云云（見101 年4 月6 日辯護意旨狀，本院卷二第 193-196 頁）。
㈡被告陳尚陽辯稱：案發當天謝鴻銘那些人不是我找來的，是 誰找來的我不知道；我只有徒手毆打陳定弘而已，一開始因 為陳定弘拿槍出來，所以我才打他，謝鴻銘拿到槍以後就先 跑走，因陳定弘意圖要追謝鴻銘，所以我才毆打陳定弘；我 沒看到是何人拿刀刺陳定弘，我打陳定弘的時候他已經有受 傷了，但我不知道他何時受傷的，我打他時衣服有沾到他的 血才知道，後來因為我看到槍已被搶走，且打完陳定弘後， 我就離開了，我記得離開時是與陳文軒同坐一部車離開的云 云（見原審98年2 月9 日準備程序筆錄，原審97重訴70卷一 第110-115 頁）。辯護人為其辯護稱：被告坦承有徒手毆打 陳定弘之行為，但並無持刀殺害陳定弘未遂行為。陳定弘、 孫曉晴等人所為不利被告之陳述，不能採信，石世昌所為不 利於被告之陳述，亦屬臆測推論，而依現場KTV 門口監視錄
影光碟所翻拍照片顯示，被告亦無持刀之事實云云（見101 年4 月6 日審判筆錄，本院卷二第197-215 頁）。 ㈢被告石世昌之辯護人為其辯護稱：被告充其量僅係因朋友被 欺負而有意欲教訓鄭明峰、陳定弘等人，但並無置人於死地 之意思，也未攜帶兇器，亦無追打行為等語（見100 年4 月 29日辯護意旨書，本院卷一第165-166 頁）；被告李權霖之 辯護人為其辯護稱：被告當時係因看見陳定弘手上拿槍，想 要給陳定弘教訓，才過去打他幾下，對於他人毆打被害人之 原因，被告並不知悉，也不知道其他人身上有攜帶兇器之情 形。且被告係透過林平家之友人通知林志豪到場排解糾紛， 被告因與林志豪在一起，而由友人搭載前往，並非與謝鴻銘 等人同夥，故並無共同傷害或殺人之犯意聯絡。故被告為搶 槍而毆打陳定弘，應屬刑法第24條規定之緊急避難行為應不 罰云云（見100 年4 月29日辯護意旨書，本院卷一第166 頁 ）；被告熊浩瑋之辯護人為其辯護稱：被告受通知到場並非 基於教訓他人之意思，而係前往現場了解狀況，而出於護衛 、排解之意思，而無共同傷害或殺人之犯意聯絡云云（見10 0 年4 月29日辯護意旨狀，本院卷一第167-169 頁）。 ㈣被告邱茂展之辯護人為其辯護稱：被告係單獨到場，而非經 現場之人通知而到場，在新光路與中華四路口之人行道上時 也無傷害陳定弘之行為，更不知鄭明峰有遭毆打之事實，而 與他人並無傷害或殺人之犯意聯絡；被告係到現場時，係看 到陳定弘持槍指向被告陳尚陽，才會將陳定弘撲倒，後即自 己爬起來轉身離開，而無進一步之攻擊行為，故不應認為被 告有何傷害或殺人犯行云云（見本院101 年4 月6 日審判筆 錄，本院卷二第190 頁、101 年4 月9 日辯護意旨狀）。二、經查：
㈠林平家及被害人陳定弘、鄭明峰等3 人於上開事實一行為結 束後，下樓至「好樂迪KTV 」樓下，該3 人與被告陳尚陽、 何宗穎、陳文軒均停留在「好樂迪KTV 」樓下大門右轉後之 新光路與中華路交岔路口附近，被告石世昌原本走路至對面 「新光摩天大樓」拿取鑰匙，但又折返回該處，嗣有真實姓 名、年籍不詳之成年男子多人分乘機車或駕車到場，陳定弘 、鄭明峰突然在該處分別遭到到場之人圍毆，而於當時被告 謝鴻銘、熊浩瑋、李權霖、邱茂展均來到現場逗留，過程中 被告陳尚陽、李權霖有加入毆打陳定弘等之事實，分別經林 平家、陳定弘證述甚明，並經被告陳尚陽、李權霖自承屬實 ，且均為其他被告所不爭執，故此部分之事實堪以認定。 ㈡又當日陳定弘、鄭明峰除遭人毆打成傷外，另被人持刀刺傷 ，鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺外傷、腹部垂直單刃銳器穿
刺傷等傷害，倒臥在KTV 大門南向之跨越新光路西向慢車道 、快車道後之新光路與中華路交岔路口分隔島路燈旁，陳定 弘則受有低血量性休克、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5指 肌腱斷裂、頭皮撕裂傷、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多 處切割傷、右手、右膝、右足挫擦傷等傷害，倒臥在KTV 大 門南向新光路快、慢車道分隔島草地處，鄭明峰、陳定弘2 人經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺， 引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日凌晨4 時11 分不治死亡；陳定弘則經及時救治，而得免於一死等事實， 亦均為被告等人所不爭執，且有臺灣高雄地方法院檢察署法 醫驗斷書、相驗死者鄭明峰採證照片、96年11月24日證明峰 死亡解剖複驗照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961 101894號解剖鑑定報告書等件在卷可資佐證（見96相2055卷 第25-53 頁），是以此部分之事實亦堪以確認。 ㈢而當時「好樂迪KTV 」店長張靜怡於警詢時稱：當時我在一 樓接待處，他們下樓往外走時，我就聽到他們男性的聲音在 罵三字經，所以我會特別注意。然後他們在出KTV 大門右側 距大門約12公尺處之新光路與中華四路口聚集了約10分鐘左 右，然後我就聽到一名女子的尖叫聲，我就跑到大門往外看 ，看到2 名男子被打，被打男子中有一位穿白色上衣的（指