臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第120號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳忠義
選任辯護人 楊櫻花律師
被 告 吳致遠
義務辯護人 洪千琪律師
上列上訴人因被告強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度重訴字第21號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2880、2883、6164號；追
加起訴號案：同署98年度偵字第3072、5427、10456 號，98年度
毒偵字第1175、2110號），提起上訴，判決後，經最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳忠義強盜致人於死，及定執行刑；暨吳致遠部分，均撤銷。
陳忠義、吳致遠共同犯強盜故意殺人罪，陳忠義累犯，各處無期徒刑，並均褫奪公權終身。
事 實
一、陳忠義前於民國92年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度訴字第1276號各 判處有期徒刑1 年、5 月，定執行刑為有期徒刑1 年4 月確 定；再於同年因竊盜案件，經高雄地院以92年度易字第1381 號判處有期徒刑9 月確定，並與前開施用第一、二級毒品部 分，定執行刑為有期徒刑2 年確定。於94年9 月16日縮短刑 期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2 月17日，於95年5 月7 日縮刑期滿執行完畢。其復於95年間因施用毒品案件， 經高雄地院以95年度訴字第1778號判處有期徒刑8 月確定， 於96年5 月24日縮刑期滿執行完畢。
二、陳忠義、吳致遠與許興財3 人，共同意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意聯絡，先於97年12月22日凌晨5 時許前之 某時，在高雄縣彌陀鄉（現改制為高雄市彌陀區，下同）中 正東路412 號前，共同竊取易有仁所有之車牌號碼555-QL號 平板式大貨車（下稱拖板車）及200 型挖土機（即俗稱「怪 」）各1 部（陳忠義等3 人此部分竊盜犯行，業經本院上訴 審判決確定）後，由陳忠義駕駛該拖板車搭載吳致遠及所竊 得之前開挖土機，許興仁則駕駛車牌號碼UP-7122 號自用小 客車跟隨在後。同日凌晨5 時許，渠3 人同至李福欽位於高 雄市○○區○○路212 號住處前，復共同基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意聯絡，推由陳忠義駕駛上開竊得之拖板車
，吳致遠負責以鋼纜勾住李福欽所有、停放在其上開住處前 之鏟土機（俗稱「山貓」），許興財則駕駛上開竊得之挖土 機，欲以此種分工方式，將上開李福欽所有之鏟土機以鋼纜 吊至上開拖板車上而竊取之，然因鏟土機過重，致未能順利 吊至拖板車上。此時，適為在家之李福欽發現，李福欽隨即 追趕至挖土機旁欲逮捕許興財，許興財見狀即徒步由對面巷 道逃離現場，陳忠義、吳致遠見竊盜犯行敗露且李福欽追緝 甚急，即由陳忠義發動前開拖板車搭載吳致遠欲逃離現場， 致竊取李福欽所有之鏟土機未遂。李福欽隨即跳上拖板車駕 駛座後面之車頭與板車接軌處，要求陳忠義停車，並以其左 手撞擊該拖板車駕駛座旁車窗，並於打破駕駛座旁車窗後， 握住方向盤欲使陳忠義停車。而陳忠義、吳致遠2 人主觀上 雖均可預見一般人如站於高速行駛中之車輛外面，徒手伸入 車內握住方向盤而摔落地面，將可能發生撞擊地面死亡，或 遭後方疾駛之車輛撞擊或碾壓死亡之結果，而其2 人對於李 福欽可能發生上開死亡結果，並不違背其等之本意，然其等 為求脫免逮捕，竟共同基於施強暴之故意，及殺人之不確定 犯意聯絡，起意由陳忠義駕駛該拖板車以時速約70至80公里 之速度快速蛇行，且多次轉彎，冀欲甩脫站於駕駛座外面之 李福欽，計其自案發現場即高雄市○○區○○路212 號前行 駛高雄市○○路、鼎新路、金山路、鼎山路至明誠一路此段 僅約900 公尺距離之路途，即轉彎4 次，並於途中由坐於副 駕駛座之吳致遠出拳毆打站於車門外手握方向盤之李福欽， 以此強暴方式使李福欽難以抗拒，於高雄市三民區○○○路 528 號前，自前開高速行駛之拖板車上墜地，並因之受有頭 部外傷併顱骨多處骨折併嚴重腦水腫，硬腦膜下出血，蜘蛛 膜下出血及腦脫疝、胸部挫傷併右側多根肋骨骨折、四肢及 軀幹多處鈍挫傷，於送醫急救無效後宣告死亡。嗣經警循線 調查始查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）陳忠義及其辯護人爭執證人即被 告吳致遠；證人即共同被告王華興、許興財；證人陳嘉玉、 曾元龍、林宏成、鄭萬昌、黃秀惠、林和龍、吳宗翰於警詢 之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告陳忠義犯 罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。二、另被告陳忠義、吳致遠及其等之辯護人於本院準備程序時，
就卷附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘 均同意有證據能力（見本院卷第90至93頁），且於本院言詞 辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳忠義、吳致遠固坦認有於上開時地，竊取被害人 李福欽所有之鏟土機而遭李福欽發現、追趕，並於其2 人逃 離途中，李福欽自陳忠義所駕駛之上開拖板車上墜落導致死 亡之事實，惟矢口否認有何強盜殺人犯行。被告陳忠義辯稱 ：當時伊並不知道李福欽在車上，也沒有故意蛇行要甩下李 福欽，後來是李福欽自己跳下車的；被告吳致遠辯稱：當時 伊因為吸毒的關係，瑟縮在車內，拖板車是陳忠義開的，陳 忠義要怎麼開車，伊並沒有辦法掌控各等語。經查： ㈠被告陳忠義、吳致遠與證人許興財3 人，於97年12月22日凌 晨5 時許前之某時，在高雄縣彌陀鄉○○○路412 號前，共 同竊取案外人易有仁所有之車牌號碼555-QL號拖板車及200 型挖土機各1 部後，由被告陳忠義駕駛該拖板車搭載被告吳 致遠及所竊得之前開挖土機，許興仁則駕駛車牌號碼UP-712 2 號自用小客車跟隨在後。同日凌晨5 時許，渠3 人同至被 害人李福欽位於高雄市○○區○○路212 號住處前，推由被 告陳忠義駕駛上開竊得之拖板車，被告吳致遠負責以鋼纜勾 住李福欽所有、停放在其上開住處前之鏟土機，許興財則駕 駛前開竊得之挖土機，欲將上開李福欽所有之鏟土機以鋼纜 吊至拖板車上而竊取之，然適為在家之李福欽發現，因而未 能竊盜得逞。又被告陳忠義、吳致遠與許興財前開竊盜犯行 為李福欽發覺後，李福欽隨即追趕至挖土機旁欲逮捕許興財 ，許興財見狀立即徒步由對面巷道逃離現場，被告陳忠義則 駕駛上開拖板車搭載吳致遠離開現場，嗣李福欽在高雄市三 民區○○○路528 號前，自前開拖板車上墜地，因之受有頭 部外傷併顱骨多處骨折併嚴重腦水腫，硬腦膜下出血，蜘蛛 膜下出血及腦脫疝、胸部挫傷併右側多根肋骨骨折、四肢及 軀幹多處鈍挫傷，並於送醫急救無效後宣告死亡等事實，為 被告陳忠義、吳致遠所不爭執（見本院卷第93頁），且經證 人即共同被告許興財、證人曾元龍、吳宗翰分別於偵查及原 審、本院上訴審結證在卷（許興財部分見98年度偵字第3072 號卷〔下稱3072號偵卷〕293 至296 頁、原審卷第222 至22
6 頁、上訴審卷第169 頁；曾元龍部分見3072號偵卷第458 至459 頁；吳宗翰部分見3072號偵卷第428 至429 頁、原審 卷第308 至310 頁）；並有被害人李福欽墜地處（高雄市三 民區○○○路528 號前）照片、高雄市政府警察局97年12月 26日現場勘察報告暨現場採證照片、李福欽命案屍體複驗相 片、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院97年 12月24日診斷證明書、法醫參考病例摘要、法務部法醫研究 所98醫鑑字第0981100080號鑑定報告書、臺灣高雄地方法院 檢察署相驗屍體證明書等件（依次見警卷第2 冊第369 至37 2 頁、第374 至455 頁、第456 至482 頁、第170 頁，3072 號偵卷第171 頁、第49 0至494 頁、第495 頁）在卷足資佐 證。是此等部分之事實，均堪認定。
㈡被告陳忠義、吳致遠雖均否認知悉被害人李福欽斯時有跳上 前開拖板車。惟查，據被告陳忠義於警詢自陳：當時在現場 「山貓」的車主（指李福欽）跑出來，大聲喊叫「你們要幹 嘛」，（山貓）車主先衝過去怪手那裡，開門要抓許興財， 結果許興財從怪手內跑出來，（山貓）車主又要來開板車的 車門，我就將板車車門上鎖，同時間吳致遠就從「山貓」處 跑上板車來，因（山貓）車主開門打不開，我情急之下就將 板車駛離，沒想到（山貓）車主就跳上來板車，在板車後方 用他右手抓住車輛，用左手一直大力打擊我左邊駕駛座車窗 玻璃，（山貓）車主一直大喊停車，我也不敢停車，（山貓 ）車主將車窗玻璃打破後，用他左手及左腳踢進來駕駛座內 等語（見警卷第1 冊第69至70頁、第75至76頁）；被告吳致 遠於98年1 月17日檢察官偵訊時，以證人身分結證稱：前幾 天我跟陳忠義、許興財開車經過看到那邊有「山貓」，我們 3 人就講好要去偷「山貓」。到那邊後，陳忠義負責開板車 ，他都一直待在車上，許興財負責開怪手，要將「山貓」吊 上板車，我在「山貓」上綁纜線，因為太重了吊不起來，結 果有1 個人（即李福欽）沒有穿衣服就跑出來，陳忠義說有 人出來了，我就趕快跑到板車上，我沒注意對方跑到那裡去 ，是在陳忠義要把車開走時，對方一直敲打駕駛座旁的玻璃 等語（見3072號偵卷第303 頁），均明確表示其等偷竊李福 欽所有之鏟土機時被李福欽發覺，而於被告陳忠義駕該拖板 車欲離去現場時，李福欽即跳上該拖板車，並持續敲打駕駛 座旁之玻璃窗，企圖阻止其2 人離去，該情事並為其2 人所 知悉。本院復審酌被告陳忠義、吳致遠並無故為不利於己之 陳述之可能，且核之其等所言，又互相吻合，則其2 人前開 辯稱所辯：不知李福欽斯時有跳上拖板車等語，顯係事後圖 卸之詞，自無足採信。
㈢被告2 人雖又否認其等竊盜行為經李福欽發現，而欲駕駛前 開拖板車逃逸時，有高速蛇行冀求甩下李福欽之事實。然查 ：被告2 人經被害人李福欽發覺其等上開竊盜行為，而由被 告陳忠義駕車逃逸時，計其自案發現場之金鼎路沿高雄市○ ○路行駛，再依序轉彎行駛鼎新路、金山路、鼎山路、明誠 一路，此段約900 公尺之距離，即轉4 次彎；且被告陳忠義 至明誠一路時，係以時速約70至80公里之速度行駛等情，業 經被告陳忠義於警詢及原審供陳在卷（見警卷第2 冊第104 至105 頁、原審卷第217 至218 頁），並有卷附之被告陳忠 義駕車逃逸之1222專案沿送路線及監視器配置圖可資佐證（ 見警卷第2 冊第356 頁）。佐以：⒈被告吳致遠於偵查中陳 稱：「（問：你從案發現場到車主跳下車，這段路程中車子 有無停下來過？）沒有，只有遇到一個紅綠燈，其他的是遇 到紅燈就轉彎。」、「（問：陳忠義在開車過程中，在馬路 上有無蛇行？）有變換快慢車道。」等語，表示被告陳忠義 當時駕駛拖板車確有未停等紅燈，且未依正常車道行駛之情 事。⒉證人吳宗翰於偵查結證稱：97年12月22日凌晨5 點半 左右，我看到1 個未著衣服的男子站在大貨車上，大貨車是 行駛在明誠路上往民族路的方向。該名男子站在車頭與板車 接軌處的駕駛座邊，當時車速很快。（問：該名男子站在那 邊做什麼？）我只看到他有拉住車子。（問：這部大貨車當 時的車速及行駛的路線有無忽快忽慢或蛇行的情形？）車速 比較快，也有蛇行的情形。」等語，明確表示斯時被告陳忠 義所駕駛之拖板車，不僅有行車速度快速，且有蛇行之情事 。⒊證人許興財於原審結證稱：「（問：你是說：當時伸手 欲毆打陳忠義，陳忠義因為閃躲而導致車子有蛇行，有何意 見？）（提示偵六卷第295 頁並告以要旨）是，我是聽陳忠 義講的。」等語（見原審卷第225 頁），亦陳明被告陳忠義 曾告以當時所駕駛之車輛確有蛇行狀況（惟係因欲閃躲李福 欽之毆打所致）。本院審酌被告吳致遠與被告陳忠義係朋友 關係，其2 人甚且多次共同行竊，有本院98年上易字第1013 號判決在卷可按，顯見其2 人情誼非淺，且其本案若為被告 陳忠義不利之證述，客觀上其自身亦同受不利；而證人許興 財與被告陳忠義係表兄弟關係，此業經被告陳忠義自陳在卷 （見警卷第1 冊第66頁），其亦與被告陳忠義、吳致遠多次 共同行竊，亦有上開本院98年上易字第1013號判決在卷可憑 ，足認其3 人情誼甚深；另證人吳宗翰則與被告陳忠義、吳 致遠素昧平生，僅係因目擊李福欽站在陳忠義駕駛之拖板車 上經過，始至法院為證。故衡情其等絕無故為被告陳忠義或 吳致遠不利證述之可能。則以之佐證前開被告陳忠義所述逃
離竊盜現場情節，足徵被告陳忠義當時駕駛拖板車確有快速 蛇行且多次轉彎之情事，至為灼然。又由被告陳忠義當時駕 車逃離現場之原因，係為逃避被害人李福欽之追緝，且其明 知李福欽自竊盜案發現場即跳上其所駕駛之前開拖板車車頭 與板車接軌處（即被告陳忠義前開所稱之板車後方），其仍 以時速約70至80公里之速度於市區蛇行，且多次轉彎，則其 斯時之目的，係為甩落李福欽以脫免逮捕，殆無疑義。至被 告陳忠義嗣於偵查中改稱：伊當時時速約5 、60公里（見30 72號偵卷第299 頁）；復於原審再改稱：我當時車速4 、50 公里而已（見原審卷第221 頁）各等語。而被告吳致遠於偵 查中亦陳稱：陳忠義當時車速大概60幾公里（見3072號偵卷 第304 頁）；於原審證稱：陳忠義開拖板車的車速約4 、50 公里（見原審卷第207 頁）各等語。惟斯時該拖板車係被告 陳忠義所駕駛，且據被告吳致遠供陳：當時伊因吸毒的關係 ，瑟縮在車內等語（見本院卷第146 頁正面），苟如此，則 被告吳致遠如何能得知被告陳忠義車速為何？況被告吳致遠 當時係坐於副駕駛座，並無法看到車內時速表，自應以駕駛 人即被告陳忠義所述較為真實，而依被告陳忠義犯後一再否 認犯行之態度以觀，其實無故為不利於己之陳述之可能，故 其既於警詢陳述對自身最為不利之「車速70至80公里」，堪 認應係最符合真實。是以，斯時被告陳忠義駕車時速係約70 至80公里，茲堪認定。至警卷第2 冊第356 頁監視器配置圖 雖記載，陳忠義逃逸時間為5 時38分，李福欽墜車時間為5 時40分，時約2 分鐘，如陳忠義以每小時70至80公里速度行 駛，當不僅行駛約900 公尺。惟該等監視器之時間並未全部 互為時間校正，故該配置圖所載5 時38分及5 時40分乃係約 略時間，併此敘明。
㈣被告吳致遠固辯稱：當時車子是陳忠義開的，伊因為吸毒品 的緣故，所以瑟縮在車上，伊並沒有辦法掌控陳忠義開車等 語。惟查：本件案發後，被告吳致遠曾向王華興陳稱，竊盜 時死者未著衣褲就跑出來，有抓住拖板車的方向盤要求陳忠 義停車及下車。嗣因死者不放手，所以吳致遠有出拳打死者 ，死者最後才跌落地面之情，業經證人王華興於偵查中陳述 甚明（見3072號偵卷第451 頁），而被告吳致遠亦坦承曾向 證人王華興為此陳述（見原審卷第207 頁）。雖被告吳致遠 辯以：因為渠等有欠王華興錢，怕回去會被罵，所以故意將 事情講的嚴重一點云云（見原審卷第208 頁）。惟被告吳致 遠於行竊失風後，於高速行駛之車輛中，出手毆打被害人， 導致被害人摔落地面，可能導致被害人受傷或死亡，衡諸常 情，被告吳致遠實無故為此種不實陳述，而徒留日後有證人
足以指證其涉有被害人受傷或死亡所生刑事責任之可能，故 被告吳致遠此部分所辯，誠與常理有違，自無可採。又被告 吳致遠於本案發生時，確實有受傷之情形，業據被告陳忠義 於警詢供稱：「吳致遠是當時555-QL板車車窗被車主打破時 ，被玻璃割傷的」等語（見警卷第1 冊第104 頁）；復於原 審證稱：「（問：你之前說吳致遠有被玻璃割傷，你剛剛又 說沒有，且又說當時車速是70到80（公里），又與你剛剛所 述不同，有何意見？）那不是割傷，那是刺傷。吳致遠沒有 受傷。（問：你剛剛說有刺傷，又說沒有受傷，到底有無受 傷？有。」等語（見原審卷第220 頁），雖就被告吳致遠究 係遭「割傷」或「刺傷」所述或有不同，然就吳致遠所受之 傷確係遭李福欽擊破之陳忠義駕駛側之車門玻璃所造成，則 屬一致。而衡諸常情，苟被告吳致遠當日並未受傷，被告陳 忠義實無向編撰此種不利被告吳致遠及其自身之情節之必要 ，是以被告吳致遠當日確有因李福欽擊破之玻璃造成受傷， 足堪認定。再者，當日被告陳忠義、吳致遠駕車逃逸時，係 由被告陳忠義駕車，被告吳致遠則坐於副駕駛座之情，業經 認明如上，且為被告2 人所不否認，復有內政部警政署刑事 警察局98年1 月9 日刑紋字第0980002936號鑑驗書在卷可佐 （見警卷第2 冊第395 至396 頁）。而被告吳致遠斯時既係 坐於副駕駛座，而遭李福欽擊破車玻璃車窗，係駕駛座旁之 車窗，又經被告陳忠義自陳在卷（見警卷第1 冊第69至70頁 ），並有前開高雄市政府警察局97年12月26日現場勘察報告 暨現場採證照片在卷可憑（見警卷第2 冊第451 至452 頁） ，則若非被告吳致遠斯時有趨身至駕駛座旁之玻璃窗，其當 無因李福欽擊破駕駛座旁之玻璃窗而受傷之可能，且其亦無 事後謊稱其未受傷之必要。是以，被告吳致遠當時係為使握 住方向盤之李福欽放手，出拳毆打斯時站立駕駛座玻璃窗外 之李福欽，因而碰觸破裂之玻璃窗因而受傷之情，亦可認定 。
㈤被告2 人雖又辯稱：當時李福欽是自己跳下車的云云；被告 吳致遠復進而於原審辯稱：李福欽是我們在停紅燈時，自己 跳下車的等語。惟李福欽掉落地點之高雄市○○○路528 號 並非十字路口（見警卷第2 冊第356 頁、第369 至372 頁） ，且李福欽於發覺被告陳忠義等人竊取其所有之鏟土機時， 即不顧自身安全跳上陳忠義所駕駛之拖板車車頭與板車接軌 處，甚且於車輛行進當中擊破車窗，要求停車，揆諸常情， 其欲緝捕被告陳忠義、吳致遠之決心相當強烈，斷無於中途 無故放棄之可能。況且，當時被告陳忠義不僅行車時速高達 70至80公里，更有蛇行及多次轉彎之情，李福欽係一智識成
熟之成年人，當無不知冒然自該高速蛇行且多次轉彎之拖板 車跳下，將有導致受有嚴重傷害甚或危及生命之可能，衡之 常理，其實無遽然躍下之可能。復參以被告2 人不僅由被告 陳忠義駕車高速蛇行、多次轉彎，被告吳致遠復於該拖板車 高速蛇行之情形下，出拳毆打當時站立於車窗外之李福欽， 則李福欽斯時應有無法平穩站立之情形；且被告李福欽自拖 板車掉落地面，頭部右側撞擊地面，背腰部右側有大型刷地 痕，致顱骨右側粉碎性骨折、腦髓嚴重破碎壞死及多處右側 肋骨後弓骨折等傷害，亦經法務部法醫研究所98醫鑑字第09 81100080號鑑定報告書載述甚明（見3072號偵卷第490 至49 4 頁），如李福欽係自行跳下車，自必採取保護自己之安全 措施減輕自己受傷之程度，而由上開李福欽受傷部位觀之， 益足徵李福欽係於行駛中之車輛非自主性掉落地面，其始有 可能受有如上所述之傷勢，故李福欽確係於被告陳忠義駕車 高速蛇行，且多次轉彎，致其無法平穩站立之情形下，復遭 被告吳致遠出拳毆打，乃致重心不穩摔落地面，足堪認定。 且由被告陳忠義與吳致遠2 人當時行為情狀以觀，亦可徵其 2 人就所為必有犯意之聯絡，僅行為各有分擔無訛。 ㈥按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條定有明文。本 件依諸卷存證據資料，雖無積極證據足以證明被告陳忠義、 吳致遠駕車高速蛇行、多次轉彎，且出拳毆打李福欽時，有 使發生李福欽死亡之直接故意。惟據被告陳忠義於警詢自陳 ：當時因為李福欽跳上車又打破車窗玻璃，我很緊張害怕， 所以才會這樣做，我清楚車輛在高速行駛且蛇行時，致人摔 落地面，會使摔落的人有遭後面車輛追撞碾壓並且致命之危 險等語（見警卷第1 冊第77至78頁）；前開事項復係一般人 所知之常理，被告吳致遠係智識成熟之成年人，又非短於社 會歷練，就之亦無不知之理，乃其2 人主觀上得預見李福欽 自高速行駛中之前開拖板車，非自主性掉落地面，將有致命 之可能，乃其2 人仍由被告陳忠義駕車高速蛇行、多次轉彎 ，再由被告吳致遠出拳毆打斯時並無法平穩站立車外之李福 欽，欲使李福欽掉落以利渠等免於被查獲，則其2 人就李福 欽所生死亡之結果，顯不違背其等之本意甚明。 ㈦被告吳致遠於97年12月22日11時49分47秒至52分8 秒，固曾 以門號0000000000號行動電話與王華興所持用之門號000000 0000號行動電話通聯，告以：「牽太久，人家車主衝出來， 之後我們就跟他打起來，財仔（即許興財）有跑掉，我就跟 車主扭打，全身都傷」等語，及伊與陳忠義有至博正醫院就
醫之情（此有該電話譯文在卷可稽，見警卷第1 冊第266 至 267 頁）。惟經檢察官向博正醫院調閱被告2 人就診資料， 並無其2 人於97年12月22日當日至博正醫院就醫之紀錄，有 博正醫院98年3 月6 日98博人字第012 號函在卷可稽（見30 72號偵卷第455 至456 頁）；又經原審勘驗高雄市○○路12 2 號前錄影光碟及全部路線光碟，顯示：「【金鼎路122 號 前錄影光碟勘驗結果】33：30秒時有不明人士自畫面右側跑 出，此時畫面上方的拖板車就往前駛離現場。該人士穿越畫 面到對向車道。【全部路線光碟勘驗結果】在鼎山明誠路口 發現拖板車，但無法辦法看出其行駛狀況。」，有該勘驗筆 錄在卷可稽（見原審卷第150 至151 頁），而均無法證明被 告2 人曾有與李福欽發生扭打之情事，故難認被告吳致遠於 前開於電話中向證人王華興表示伊曾與車主李福欽發生扭打 之事，係屬事實。惟被告2 人既有前揭高速駕車蛇行、多次 轉彎，且出拳毆打李福欽，致其掉落地面而死亡之情事，自 難憑據前情即為被告2 人於逃離竊盜現場期間，無對李福欽 施以強暴之認定。
㈧綜上，被告陳忠義、吳致遠前揭所辯，均係事後圖飾卸責之 詞，不足採信。本件事證明確，其2 人上開犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、按所謂強盜故意殺人犯行，係指殺人行為，以在強盜所實施 者而言，即時發覺之現行犯，「於追捕中」因脫免逮捕擊殺 追捕之人，亦應成立本罪；易言之，所犯準強盜罪，以強暴 脅迫行為而殺人者，亦論以強盜故意殺人罪。核被告陳忠義 、吳致遠與案外人許興財結夥三人以上竊盜未遂後，被告陳 忠義、吳致遠2 人為脫免逮捕而當場施以強暴，係犯刑法第 329 條準強盜罪，應論以刑法第328 條第1 項之強盜罪。又 被告陳忠義、吳致遠於被害人李福欽追捕中所施強暴，即係 殺人行為，應成立刑法第332 條第1 項犯強盜罪而故意殺人 結合犯（院字第2455號、院字2736號解釋、最高法院30年上 字第2011號判例參照）。是被告陳忠義、吳致遠所為，應論 以刑法第332 條第1 項之強盜故意殺人罪。被告2 人就上開 犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告陳忠 義有如事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第 47條第1 項規定，論以累犯（惟因刑法第332 條第1 項強盜 故意殺人之法定本刑為死刑或無期徒刑，故依法不得加重其 刑）。
三、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見。惟查：被告2 人所
為，應論以刑法第332 條第1 項之強盜故意殺人罪，原判決 就被告陳忠義部分，論以刑法第328 條第3 項之強盜致人於 死罪；就被告吳致遠部分，論以同法第321 條第2 項、第1 項第4 款之加重竊盜未遂罪，容有未合。被告陳忠義上訴意 旨指摘原判決此部分量刑過重，固無理由，然檢察官上訴意 旨指摘原判決此部分有如上所述之違誤，則非無據，自應由 本院將之撤銷改判。爰審酌被告陳忠義、吳致遠正值青壯年 ，不思以正當途徑獲取財物，竟下手行竊被害人李福欽所有 之前開鏟土機，所為已有不該，復於行竊失風而為被害人發 覺後，以前開強暴方式冀求脫免逮捕，不僅致使李福欽無故 喪失寶貴生命，亦造成被害人家屬心靈難以抹滅之傷痛，犯 後復僅坦認竊盜部分之犯行，而就準強盜及殺人部分則一再 飾詞圖卸，難認有真誠悔改之意；並審酌本件原係竊盜，被 告2 人經被害人李福欽發覺其等之竊盜行為時，為圖逃匿， 竟起意為前開強暴行為，顯見其自私為己，然究竟事出突然 ，被告2 人行為雖惡，惟與一般強盜殺人兇殘之輩仍有所間 ；復考量被告2 人前雖已與李福欽配偶陳沛靚（原名陳嘉玉 ）達成民事和解，雙方協議由被告2 人共賠償新臺幣（下同 ）300 萬元（由被告2 人各給付150 萬元，並按月給付5,00 0 元），然被告陳忠義部分，迄僅給付共5 萬5,000 元，即 未再依約給付，被告吳致遠部分，亦未依和解條件履行（此 業經被告陳忠義之辯護人及陳沛靚、被告陳忠義、吳致遠陳 明在卷，見本院卷第146 頁反面至第147 反面）之和解履行 情形等一切情狀，各量處被告陳忠義、吳致遠無期徒刑，並 依刑法第37條第1 項規定，諭知褫奪其等之公權終身。叁、共同被告許興財、王華興部分，及被告陳忠義其餘所犯施用 毒品部分，業分別經原審及本院上訴審為有罪或無罪判決確 定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第332 條第1 項、47條第1 項、第37條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第332 條》
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。