臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第382號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柳信弘
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上 訴 人
即 被 告 宋本壯
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易
字第2297號中華民國100 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第900 、901 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於柳信弘部分撤銷。
柳信弘共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯未指定犯人誣告罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
宋本壯緩刑參年，並應向國庫支付新台幣陸萬元。 事 實
一、柳信弘於民國（下同）81年12月4 日，因李政恭、黃家興等 友人涉犯賭博罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄 地檢署）檢察官訊問後，准以總金額新臺幣（下同）40萬元 具保，乃找宋本壯、李明信出名及以自己名義共3 人擔任保 證人，分別繳交如附表所示金額之保證金，宋本壯、李明信 並將取得之保證金收據均交由柳信弘保管，嗣李政恭等涉犯 賭博罪案件，於82年2 月8 日判決確定，柳信弘、宋本壯、 李明信即分別於同年6 月2 日、4 月9 日、4 月8 日、6 月 16日，各以保證金收據遺失為由，攜帶身分證件至高雄地檢 署領取各該保證金，經該署會計室承辦人員依序製發如附表 所示面額、票號之國庫支票交予柳信弘、李明信、宋本壯， 由其等持向如附表所示銀行提示交換兌現後存入如附表所示 渠等之帳戶內。詎柳信弘與宋本壯竟共同基於意圖為自己不 法所有、基於詐欺取財之犯意聯絡，於97年7 月21日（起訴 書誤載為6 月4 日），與李明信（所涉詐欺取財未遂犯行， 已另經檢察官為不起訴處分）共同前往高雄地檢署，各持保 證金收據，重複向該署聲請發還各該保證金，傳達各該保證 金均未領回之不實訊息，藉以向高雄地檢署詐取40萬元，幸
經承辦檢察官調閱相關卷證確認附表所示保證金業經渠等聲 請而發還完畢，致渠等詐欺取財未得逞。
二、柳信弘明知其於82年6 月2 日，已至高雄地檢署領取如附表 編號1 所示之保證金20萬元，而非他人冒用其姓名、年籍等 資料領取，竟基於誣告不特定人之犯意，於98年4 月13日上 午10時28分許，向有偵查犯罪權限之高雄地檢署檢察事務官 陳文偉言詞提出告訴，誣指附表編號1 所示之保證金於82年 間遭不詳之人冒用其姓名、年籍等資料領取，未指定犯人， 而誣告他人涉犯偽造文書罪嫌。
三、案經高雄地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該 傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（ 見本院卷第55頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據 ，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時 之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以 證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反 其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無 遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過 低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）柳信弘、宋本壯固均供承柳 信宏找宋本壯、李明信出名於事實欄所載時間至高雄地檢署 擔任保證人繳交如附表所示之保證金，且保證金收據均交由 柳信宏保管，柳信宏於97年7 月21日找宋本壯、李明信一同 持上開保證金收據，前往高雄地檢署聲請發還如附表所示金 額之各該保證金等事實，惟均矢口否認有何詐欺取財未遂之 犯行，柳信弘另否認有何未指定犯人誣告犯行，除均辯稱： 渠等確實未曾分別於82年6 月2 日、82年4 月8 日、82年6
月16日領回附表編號1 、3 、4 所示之保證金外，另分別提 出下列辯解：
㈠被告柳信弘之辯解略以：伊於97年間才找到附表所示之保證 金收據，伊至高雄地檢署聲請辦理退還附表所示之保證金時 ，承辦人員說時間已久，該保證金已經繳庫了，當時伊以為 不能領回，準備要離開時，承辦人員又說伊可以重新聲請重 走流程，在辦理伊聲請發還附表保證金過程中，承辦人員受 理後，並沒有告訴渠等附表的保證金早已經有領回了，還說 辦理手續約要二個禮拜之久，嗣後檢察官才告訴渠等82年間 保證金已領走了，但該案件所宣告的徒刑，於92年5 月24日 才易科罰金執行完畢，證人李明信於92年4 月9 日、共同被 告宋本壯於92年4 月8 日卻已將保證金領回，為何尚未繳納 易科罰金，尚未執行完畢，就可以先領回保證金，根據法務 部所頒定的辦理發還保證金之要點規定，收據遺失要聲請發 還保證金者必須附具印鑑證明，但本案卷宗內未看到82年間 以收據遺失聲請發還附表所示保證金時有提出印鑑證明，發 還程序顯然違反相關規定，所以附表之保證金係被他人領走 的，絕非伊領的，又地檢署於82年5 月31日所發通知函，通 知伊於文到7 日內辦理，是以平信寄出，第二天即82年6 月 1 日郵差不可能送達給伊，況如真能於82年6 月1 日送達給 伊，亦已是當日下午了，伊如何能於同日下年既到高雄地檢 署領取附表編號1 之國庫支票，又能於當日下午3 點半以前 ，趕到銀行將支票存入提示，另新加坡星展銀行覆函表示附 表編號1 之國庫支票係於82年6 月2 日提示兌現存入伊在高 雄第十信用合作社伊的帳戶內，但依該銀行所提供之該帳戶 往來明細查詢報表所示，82年6 月2 日並無20萬元金錢存入 之紀錄，反而僅有82年6 月1 日有20萬元之存入紀錄，顯與 支票提示須於翌日以後才能兌現之實際情形不符，故附表編 號1 之保證金非伊所領，又本案既經伊告發，為何檢察官未 將82年間之系爭執行卷宗扣押，致卷宗逾保存期限被銷燬， 如此一來要如何鑑定82年間在領回保證金收據上所簽名之筆 跡，無法鑑定筆跡之不利益，不應歸其承受，本案伊無詐欺 及誣告之故意云云。
㈡被告柳信弘之辯護人提出辯護意旨略以：系爭賭博案件於82 年5 月24日始易科罰金執行完畢，附表編號2 、3 之保證金 ，於82年4 月9 日、82年4 月8 日即以收據遺失為由發還； 又附表編號1 之保證金收據共有2 張（82年度刑保字第6105 6 、61057 號），金額各10萬元，並未分別各以面額10萬元 之國庫支票發還，而係合併以1 紙支票面額20萬元發還；附 表之保證金82年間係以保證金收據遺失為由聲請發請，並未
附印鑑證明；高雄地檢署領回保證金之通知，係於82年5 月 31日所發，內載收到通知7 日後繳納，理應於被告收到通知 後7 日始辦理程序，且其內亦載發還金額超過10萬元須有印 鑑證明，但卷內均無附印鑑證明；本件高雄地檢署82年間以 保證金收據遺失為由所辦理發還附表保證金之手續（程序） ，既有上開明顯未依當時法務部所規定作業準則進行之情事 ，則無從擔保當時領取附表保證金之人確為被告，依罪疑為 輕之原則，在無法排除82年間係被告以外之人前往高雄地檢 署以保證金收據遺失為由聲請發還，則被告柳信弘於97年7 月21日，在不知情之情況下，前往辦理保證金發還之手續， 主觀上自無詐欺之故意，繼而於98年4 月13日向高雄地檢署 檢察事務官請求查明何人犯罪，自無誣告之故意。依證人林 叔儀之證述，保證金收據上所書寫之「收據遺失」，確為聲 請人應自行填寫及簽名，上開簽名與被告之筆跡明顯不符， 且其上印章亦非被告所蓋用之印鑑章，被告柳信弘已努力尋 覓提供相關筆跡供鑑定比對，惟因82年間在發還保證金收據 上簽名之原本已經銷燬，鑑定機關以無原本而認無法鑑定比 對，此無法鑑定比對之不利益不應歸被告承擔。本件請領保 證金須經一定之流程，且須經層層審核，又必留有請領過程 之相關資料，應為客觀上所不爭之事實，被告之行為，客觀 上絕無可能致使高雄地檢署陷於錯誤之可能，故被告於97年 間聲請發還保證金之行為，並不符刑法詐欺罪之詐術要件等 語。
㈢被告宋本壯之辯解略以：如果伊於82年間有領過這筆保證金 ，就不可能重複去聲請要再領取，目前詐騙集團非常猖獗， 一般人只要聽到法院就失去判斷，伊怎麼可能詐騙有公權力 的檢察署，如果證據顯示出來伊有領過這筆款項，伊可以向 李明信一樣承認就好了，就是因為檢察官提示很多證據內有 很多漏洞疑問，無法證明伊確已有領過這筆保證金，所以伊 才沒有承認，伊並非意圖矇騙檢察官。原審判決認定如果伊 有來領錢，伊一定會有印象，就如證人李明信所說，當初柳 信弘有保證金收據正本，伊與李明信相信柳信弘，所以才一 起來聲請，先前有無領過伊本人沒有印象，所以伊想請檢察 官幫忙查明，這也是伊的權利，伊來聲請發還保證金時，受 理的出納人員也沒有告知伊保證金早已被領取，嗣後收到檢 察官的開庭通知，才知道此情，伊沒有重覆詐領這筆保證金 之不法意圖，如果有，當初檢察官傳訊時伊，伊一知道早已 領了，就會承認說領過忘記了，如果有領過了但因誤認尚未 領取，再來聲請並無詐領之故意云云。
二、經查：
㈠被告柳信弘於81年12月4 日，因李政恭、黃家興等友人涉犯 賭博罪嫌，經高雄地檢署檢察官訊問後，准以總金額40萬元 具保，乃找宋本壯、李明信出名及以自己名義共3 人擔任保 證人，分別繳交如附表所示各筆金額之保證金，宋本壯、李 明信並將取得之保證金收據均交由柳信弘保管，嗣李政恭等 人所涉犯賭博罪案件，於82年2 月8 日判決確定等各節，為 被告柳信弘、宋本壯所不爭執，並據證人即李明信證述明確 ，復有臺灣高雄地方法院檢察署刑保字第0615054 號至第00 00000 號刑事保證金收據影本及李政恭等人徒刑執行案件進 行簿節錄影本及臺灣高等法院全國前案簡列表等附卷可稽（ 見97年度執聲他字第3818號卷，下稱執聲卷，第5 、7 、9 、12 ～13、17～20頁），是此部分之事實，均堪以認定。 ㈡次查，以被告柳信弘、宋本壯及證人李明信名義擔任保證人 所繳納如附表所示之各筆保證金，分別依序於82年6 月1 日 、同年4 月9 日、同年4 月8 日、同年6 月16日，以被告柳 信弘、證人李明信、被告宋本壯等人名義，向高雄地檢署聲 請發還，並分別由領取人親自在各該發還刑事保證金領款收 據第三聯送會計室製票發還聯上簽寫有「柳信弘」、「李明 信」、「宋本壯」等人之名字及蓋章，並均在其上由領取人 註記保證金「收據遺失」字樣，經該署會計室依序製發如附 表各編號所示之國庫支票予以發還等事實，已據證人即82年 間在高雄地檢署出納室任職有幫忙處理本件保證金發還事宜 之李叔儀具結後明確證稱：「（提示執行卷附保證金收據影 本）（82年間）宋本壯領回保證金的其中一件，及其他二件 （即被告柳信弘及證人李明信聲請發還保證金部分），是我 處理的…當年本署發還保證金的作業流程：當事人要帶身分 證正本、印章、收據及執行科的通知書函。當事人攜帶上開 資料來，先確認其是否為本人…若不是本人來領，要填寫委 託書…若當事人未帶保證金收據，我們會先確認是否本人， 並要求提出身分證正本及印章，印章未帶可以蓋手印，也會 請他們在保證金領款收據上填寫「收據遺失」並簽名，若非 本人，要先有委託書，同時提出保證人及受任人的身分證正 本，同時請受任人在保證金領款收據上填寫「收據遺失」並 簽名…我們不會代領款人在保證金領款收據上填寫「收據遺 失」，才請領款人簽名，都是由領款人親自書寫…本案的「 收據遺失」並簽名，均係由領款人自行書寫，就算是受任人 來領款，也是由受任人在保證金領款收據上寫上「收據遺失 」並簽受任人的名字…本案發給當事人保證金票據，都是台 銀的國庫支票，也有劃線及禁止背書轉讓」等語（見99年度 偵字900 號卷第13-14 頁），核與證人李明信於偵訊及本院
審理中具結後證稱上開發還刑事保證金領款收據第三聯送會 計室製票發還聯上簽寫「李明信」名字並註記保證金「收據 遺失」字樣，係其所簽寫等語相符（見執聲卷第62~64 頁、 本院卷第206 ~208頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署保證 金之領取登記簿、附表所示各筆保證金發還刑事保證金領款 收據第三聯送會計室製票發還聯影本及附表所示之各張國庫 支票等附卷可佐（見執聲卷第44～53頁、本院卷第158 號信 封袋內）。
㈢被告柳信弘、宋本壯雖均否認有分別於82年6 月1 日、同年 4 月8 日、同年6 月16日，領回保證金如附表編號1 、3 、 4 所示之各張國庫支票云云，惟查，高雄地檢署於82年6 月 1 日、同年4 月8 日、同年4 月9 日、同年6 月16日為發還 上開保證金所據以簽發劃線、指名、禁止背書轉讓之如附表 編號1 、2 、3 、4 所示國庫支票4 張（編號1 之指名受款 人為柳信弘、編號2之 指名受款人為李明信、編號3 、4 之 指名受款人為宋本壯），經將附表之各張國庫支票分別交付 予在上開發還刑事保證金領款收據第三聯送會計室製票發還 聯上親自簽寫「柳信弘」、「李明信」、「宋本壯」等名字 之人後，附表編號1 之國庫支票蓋用「柳信弘」印章背書後 ，於92年6 月1 日存入高雄市第十信用合作社被告柳信弘第 00000000000000號帳戶內，於翌日提示兌現；附表編號2 之 國庫支票經證人李明信背書後，於92年4 月9 日存入台灣銀 行高雄分行證人李明信第000000000000號帳戶內，於翌日提 示兌現；附表編號、3 、4 之國庫支票簽寫「宋本壯」名字 背書後，分別於92年4 月8 日、同年6 月16日分別存入高雄 企銀鹽埕分行被告宋本壯第0000000000000 號帳戶內，均經 提示兌現；以上各節事實，已據證人李明信供承附表編號2 之國庫支票係其背書存入台灣銀行高雄分行證人李明信第00 0000000000號帳戶內提示兌領不諱（見執聲卷第62~64 頁、 本院卷第206~208 頁），並分別有新加坡星展銀行98年8 月 5 日星展莒發字第78號函暨檢附之存款憑條與往來明細查詢 表及100 年6 月7 日星銀（100 ）字第31號函暨附件高雄第 十信用合作社存款憑條影本（以上係附表編號一之國庫支票 部分）；臺灣銀行高雄分行98年6 月12日高雄營字第098500 18751 號函暨檢附之存入憑條、98年7 月28日高雄營字第09 900032941 號函暨檢附之國庫專戶存款支票影本、存入憑條 （以上係附表編號2 之國庫支票部分）；臺灣銀行高雄分行 99年3 月24日高雄營字第09950007591 號函檢送之各該國庫 支票影本及玉山銀行七賢分行99年5 月20日玉山七賢字第09 90520003號函（以上係附表編號3 、4 之國庫支票部分）；
及臺灣銀行高雄分行100 年10月28日高雄營字第1000005709 1 號函檢送之附表編] 號1 、3 、4 之各該國庫支票正本等 附卷可資佐證（見98年度他字第4093號卷，下稱他字4093號 卷，第35～37、6 ～7 頁；99年度偵字第900 號卷，第18～ 20 、53 ～55頁、本院卷第155 、158頁 ）。 ㈣依上揭如附表所示4 張國庫支票之正本及影本觀之，高雄地 檢署為發還附表所示之各筆保證金所據以簽發之附表編號1 至4 國庫支票4 張，均係劃線、分別指名為柳信弘、李明信 、宋本壯且禁止背書轉讓之支票，按劃線、具體指名受款人 為柳信弘、李明信、宋本壯及禁止背書轉讓之支票，依法只 能由被指名之受款人柳信弘、李明信、宋本壯背書後，存入 受款人柳信弘、李明信、宋本壯本人設於金融機構之存款帳 戶內，由各該銀行代為提示支票，經兌現後將票面金額存入 受款人各該金融存款帳戶內，不得以現金兌現。本件附表編 號1 、2 、3 、4 之國庫支票之受款人既分別為柳信弘、李 明信、及宋本壯，並均有「劃線」及「禁止背書轉讓」之記 載，故各該國庫支票僅有被告柳信弘、宋本壯及證人李明信 等人可以提示，且必須分別存人渠等之金融機構所設之帳戶 內，透過各該金融機構之提示，付款人始會付款，且實際上 亦確係存入被告柳信弘、宋本壯及證人李明信等人上揭金融 機構帳戶內提示兌領，凡此事證，益見附表編號1 、2 、3 、4 之保證金國庫支票確係被告柳信弘、宋本壯及證人李明 信所領無訛，此觀證人李明信於偵訊及本院接受詰問時均為 肯定之證述即足證明（見本院卷第206 ~208頁）。否則，倘 如被告柳信弘、宋本壯所辯附表編號1 、3 、4 之國庫支票 非其等所領取，渠等亦未在該支票上背書存入渠等之金融帳 戶提示兌領，則焉有冒領之第三人，已領得各該國庫支票， 竟又自投羅網、自動歸還，而在各該支票上偽造被告柳信弘 、宋本壯等人之背書，存入被告柳信弘、宋本壯等人設於金 融機構內之帳戶內，由各該銀行提示兌領後，存入被告柳信 弘、宋本壯等人之帳戶內，使各該支票金額歸由被告被告柳 信弘、宋本壯等人取得之理？被告柳信弘、宋本壯否認有領 取附表編號1 、3 、4 之國庫支票，且表示渠等未背書及未 存入渠等之金融帳戶內提示兌領云云，與上揭客觀之具體事 證不符，所辯殊不足採。
㈤附表編號1 至4 所示之保證金均已於82年間發還予柳信宏、 李明信、宋本壯，已如前述。又被告柳信宏仍於97年7 月21 日，持附表編號1 所示保證金收據至高雄地檢署聲請發還附 表編號1 所示保證金，此有該刑事請求發還保證金狀上之臺 灣高雄地方法院檢察署收文章可憑（見執聲卷，第1 頁），
且被告柳信宏亦將附表編號2 至4 所示之保證金收據各交付 予宋本壯、李明信，並陪同其等2 人至高雄地檢署聲請發還 附表編號2 至4 所示保證金乙情，亦據被告柳信宏、宋本壯 及證人李明信各供述在卷（見偵字900 號卷，第35頁；偵字 900 號卷，第35頁；他字4093號卷，第65頁）。衡以附表所 示保證金之金額不小，且領回保證金對一般人而言，係極罕 見、特殊的經驗，記憶勢必深刻且歷久禰新，更無柳信宏、 宋本壯、李明信同時遺忘之可能，足徵被告柳信宏、宋本壯 重複向高雄地檢署聲請發還保證金之際，顯係基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，向高雄地檢署傳達各該保證金均未 發還之不實訊息，藉以詐取40萬元，灼然甚明。本件被告柳 信弘、宋本壯於82年間已領取附表編號1 、3 、4 之保證金 ，其等於97年間再向高雄地檢署重覆聲請欲領回附表所示之 保證金，如非經檢察官詳予追查、比對，非無可能因此被矇 蔽，而陷於錯誤，因而同意准予領取，故被告柳信弘之辯護 人主張被告柳信弘之行為，非詐術亦不可能使檢察官陷於錯 誤，故不該當於詐欺取財之犯罪構成要件云云，要非的論， 而不足取。再者，被告柳信宏確於82年6 月1 日領取附表編 號1 所示保證金，業經認定如前，其竟於98年4 月13日向臺 灣高雄地方法院檢察署陳文偉檢察事務官誣指：有人冒用其 名義領走附表編號1 所示保證金云云，並對該冒名者提出偽 造文書之告訴，有臺灣高雄地方法院檢察署申告案件登記簿 及當日之詢問筆錄於卷足憑（見98年度他字第3233號卷，第 1 ～4 頁），係未指定犯人而向有偵查犯罪權限之公務員誣 告他人犯偽造文書罪嫌，殆無疑義。
㈥被告柳信弘以新加坡星展銀行所檢附之交易明細記載附表編 號1 所示伊之金融帳戶內，係82年6 月1 日有存入一筆20萬 元，然附表編號1 之支票如有存入伊帳戶內，應該於翌日即 82 年6月2 日始能提示兌現，然交易明細顯示82年6 月2 日 並無20萬元之存入，而據以抗辯主張附表編號1 之支票，並 未存入伊上開帳戶內提示兌領，故該支票非伊所領取云云， 然經本院向新加坡星展銀行查詢，據覆稱附表所示之被告柳 信弘帳戶交易明細確有附表編1 之國庫支票於82年6 月1 日 存入，因係「次交票」即次日交換票據，所以登載為82年6 月1 日存入20萬元，該支票實際係翌日6 月2 日始提出交換 入帳，其先前之函覆並無矛盾，以上有該銀行100 年6 月7 日星銀（100 ）字第31號函暨附件高雄第十信用合作社存款 憑條影本在卷可憑（見同上引註），故被告柳信弘此部分之 辯解，容有誤會，而不可採。另被告柳信弘及其辯護人另以 82年發還保證金卷內未見以收據遺失為由之領取人提出印鑑
證明，主張該次發還保證金程序違反法務部所頒之規定，據 以辯稱該次領取附表編號1 所示保證金支票之人非伊本人云 云，然證人李叔儀已明確證稱伊辦理該次發還保證金事件時 ，係核對身分證以確認是否為保證人本人，確認係保證人本 人後，即要求在保證金領回收據上簽名蓋印，並書寫收據遺 失字樣等語（見同上引註），未見證人李叔儀表示有要求當 時之領取人提出印鑑證明，此觀證人李明信坦承該次係其前 往領取附表編號2 之保證金國庫支票，亦未見有附上李明信 之印鑑證明於卷內之情形，即足確認證人李叔儀前開證稱該 次辦理發還附表所示之保證金時，核對身分證件認係保證人 本人來聲請，即僅要求渠等簽名、蓋印及書寫收據遺失字樣 乙節，應堪採信，上開證人李叔儀發還附表所示之保證金時 ，既已核對身分證認係保證人本人親自來領取，因而未要求 領取人提出印鑑證明，則其程序縱有違反規定，然尚不得倒 果為因，單憑有程序之違反，即推測當時來領取之人非被告 柳信弘本人，被告及其辯護人此部分之辯解，亦非可採。 ㈦被告柳信弘及其辯護人以上開賭博案件於82年5 月24日始易 科罰金執行完畢，然附表編號2 、3 之保證金，竟於82年4 月9 日、82年4 月8 日即以收據遺失為由發還，認本件82年 間之發還，顯有違反程序及作業準則，據以辯稱被告柳信弘 未於當時前往領取附表之保證金云云，然案外人李政恭、黃 家興等人之賭博案件，被告非僅一人，其等判決確定之時間 、經檢察官通知渠等到場執行之時間、發交執行之時間及各 人執行完畢之日期，顯然不可能全部齊一，而一致地在同一 日期，部分被告先確定，先執行完畢，而先發還保證金，均 係可能發生且事實上存在之情況，故被告柳信弘及其辯護人 上開辯解，並非的論，而不可採。至於被告柳信弘以高雄地 檢署係於82年5 月31日以平信寄發通知給伊，伊不可能於翌 日即6 月1 日收到，況縱於6 月1 日下午收到，於同1 日而 言，時空間上急迫，伊不可能於6 月1 日下午到高雄地檢署 領取附表編號1 之國庫支票，又能趕在下午3 點半前到銀行 存入該支票，故該支票非伊所領云云，然附表編號1 之支票 係被告柳信弘所領並存入附表編號1 所示之金融機構帳戶內 提示兌領，已如前述，況被告柳信弘亦承認本院寄發之通知 書，其曾於翌日即收到過之情形，則高雄地檢署亦設於高雄 市區內，其寄發之通知書，自亦有可能於翌日郵差即送達至 被告住所，是被告柳信弘以上開理由，聲請本院向高雄地檢 署及郵政機構函查高雄地檢署何時、何方式寄發通知單，郵 政機構能否於翌日即送達至被告住處，核均無再調查之必要 及實益，所據此以抗辯稱附表編號1 之支票，不可能係伊於
82年6 月1 日收到通知後前去領取云云，自非可採。 ㈧再者，本件原來高雄地檢署執行徒刑及發還保證金等之執行 卷宗，固有因逾保存期限而依法銷燬，致於82年間領取附表 所示各筆保證金之國庫支票之人所簽名之原本不存在，而無 從進行筆跡鑑定是否與被告柳信弘及宋本壯之筆錄相符之情 事（詳卷附之刑事警察局覆函），然本案因事證已臻明確， 已足堪認定附表編號1 、3 、4 之國庫支票，係分別由被告 柳信弘、宋本壯所領取並背書後存入附表各該編號所示渠等 之金融帳戶內提示兌領，故筆跡之鑑定，已非本案唯一可證 明被告柳信弘、宋本壯有無領取附表編號1 、3 、4 支票之 無可取代的調查證據方法，故無所謂無法進行筆跡鑑定所生 之不利益，不應歸於被告柳信弘、宋本壯之問題，況檢察官 在未銷燬前，亦曾調取上開執行卷宗，加予影印附卷調查， 難謂檢察官有故意不加調查及保存證據之情事，被告柳信弘 及其辯護人之主張，非有理由。另被告宋本壯聲請傳訊證人 李明信以證明其無詐欺故意乙節，惟證人李明信於本院接受 詰問時已明確證稱伊見檢察官提示領取附表編號2 之保證金 國庫支票時，發現係其簽名領取者，且有存入伊之金融帳戶 內兌領，乃不理會被告柳信弘之要求及主張，而決定要走自 己路，向檢察官承認82年間係伊領取該支票存入自己帳戶兌 領無訛（見本院卷第206 ~208頁），反觀被告宋本壯就檢察 官提示附表編號3 、4 之國庫支票，既否認係其簽名，更就 該2 張劃線、指名、禁背支票有存入其帳戶內之具體客觀明 確之事實，竟仍持否認之態度，已難認其無詐欺之不法意圖 ，故證人李明信之情形與被告宋本壯顯有不同，自不得比附 援引，而為相同之認定，認被告宋本壯亦無詐欺之不法意圖 。本件事證已明，被告宋本壯聲請對其測謊乙節，核無必要 ，附此敘明。
㈨綜上各節所述，被告柳信宏、宋本壯前揭所辯，均不足採信 ，本件事證明確，被告柳信宏、宋本壯共同詐欺未遂之犯行 及被告柳信宏未指定犯人誣告之犯行，均堪以認定。三、論罪方面
核被告柳信弘、宋本壯所為，均係犯刑法第339 條第3 項、 第1 項之詐欺取財未遂罪，被告柳信宏另犯刑法第171 條第 1 項之未指定犯人誣告罪。其等就上開詐欺取財未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告柳信宏所 犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。其等已 著手於詐欺取財之實行，惟因檢察官調閱相關卷宗確認附表 所示保證金已領取而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項規定，減輕其刑。
四、原判決就被告柳信弘所為詐欺未遂及未指定犯人誣告等犯行 部分，認為罪證明確，據以論處被告柳信弘罪刑，固非無見 ；惟查，被告柳信弘明知就附表所示之各筆保證金，早已領 取，竟因手中仍持有保證金收據，即試圖矇混再次邀集證人 李明信、被告宋本壯一同持向高雄地檢署聲請欲領回，其主 觀之不法意圖，已昭然若揭，然其於檢察官查出前已有領取 之事實並提示前所領取簽名之紀錄資料時，竟仍心存僥倖， 繼續否認，尤其證人李明信在發現82年間領取保證金收據上 之簽名係其親簽無訛，且檢察官所調取之保證金支票確有存 入渠等之金融帳戶內提示兌領時，證人李明信已向檢察官坦 承82年間已有領取之事實，被告柳信弘竟仍堅不吐實，就附 表編號1 之保證金國庫支票確有存入其帳戶內提示兌領，其 帳戶有該筆20萬元金額之存入，此一具體、明確之客觀事證 ，竟仍否認再三，顯見其主觀惡性非輕，尤有甚者，為自圓 其說，竟又向檢察事務官提出遭人冒領之告訴，而犯未指定 犯人之誣告罪，所破壞之法益非輕，實有加重非難之必要， 原審就被告柳信弘所犯上開二罪，僅分別量處有期徒刑四月 ，並定應執行有期徒刑7 月，難謂符合罪刑相當原則及比例 原則，原審之量刑裁量，顯有不當。被告柳信弘上訴意旨否 認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨，就被告柳信弘部分 ，同上揭理由，指摘原判決之量刑及定刑過輕而不當，則有 理由，自應由本院將原判決關於被告柳信弘部分撤銷改判。 爰審酌被告柳信弘明知附表所示保證金均已發還，竟企圖魚 目混珠持各該保證金收據向有偵查犯罪權限之高雄地檢署詐 領同額保證金，被告柳信宏並誣指遭人偽造文書冒領保證金 ，嚴重藐視該地檢署之威信，且於檢察官調取相關資料確認 該保證金確已發還後，並附表編號1 之國庫支票係存入其在 金融機構所開立之帳戶內提示兌領，竟仍否認領取保證金， 毫無悔改之心，並考量其圖取之金額、手段、目的、詐欺未 遂、所生危害及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀， 再參酌檢察官於本院審理中具體求刑為詐欺未遂罪部分，求 處有期徒刑6 月，未指定犯人誣告罪部分，求處有期徒刑5 月，求為定應執行刑為有期徒刑10月等各情（見本院卷第22 8 頁），而量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折 算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，如 主文第二項所示。（按被告柳信宏行為後，刑法第41條於98 年12月30日修正公布，並自該日施行，刑法施行法第10條第 2 項定有明文。次按修正前刑法第41條第2 項規定「前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」， 亦即數罪併罰所定之應執行刑超過6 月者，即不得易科罰金
，修正後刑法第41條第8 項規定「第一項至第四項及第七項 之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動， 其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，亦即數罪併罰所定 之應執行刑超過6 月者，仍得易科罰金。故比較修正前後刑 法第41條規定，以修正後之規定對被告有利，依刑法第2 條 第1 項規定，自應適用修正後刑法第41條第8 項之規定）。五、原判決就被告宋本壯部分，認被告罪證明確，因而適用刑法 第28條、第339條第3項、第1項、第41條第1項前段、刑法施 行法第1條之1等規定，審酌被告宋本壯明知附表所示保證金 均已發還，竟於受共同被告柳信弘邀約時，不加予拒絕，仍 出於詐騙之不法意圖，共同持該保證金收據向有偵查犯罪權 限之高雄地檢署詐領同額保證金，且於檢察官調取相關資料 確認該保證金確已發還後，其猶否認領取保證金，及其圖取 之金額、手段、目的、未遂、素行、智識程度及生活狀況等 一切情狀，量處處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。核原判決此部分之認事用法，尚無不 合，量刑亦屬允當。被告宋本壯上訴意旨，否認犯罪，指摘 原判決不當，非有理由；被告宋本壯係受被告柳信弘之託及 指揮，始為本件犯行，行為及角色，均非居於主要之地位及 主動之角色，且未獲任何利益，主觀惡性及犯罪情節未如被 告柳信弘之重大，故無從重量刑之必要，檢察官徒以被告宋 本壯犯後否認，無悔改之意，指摘原審量刑過輕而不當云云 ，為無理由。被告宋本壯及檢察官此部分之上訴均無理由應 予駁回。
六、末查，被告宋本壯未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高 等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，此次因受共犯柳信弘 之邀約，始一時失查及失慮，而觸刑章，其經此論罪科刑之 教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年。本院另衡酌被告宋本 壯所為本案犯行，造成司法機關為此耗費資源進行偵審等訴 追程序及被告有正當工作收入等，爰併依刑法第74條第2 項 第4 款規定，命被告應向國庫支付6 萬元，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第171 條第1 項、第339 條第3 項、第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 邱麗莉
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第171條第1項
（未指定犯人誣告罪）
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
附表：
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