臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第250號
100年度上訴字第251號
上 訴 人
即 被 告 謝秋木
選任辯護人 林國泰律師
上 訴 人
即 被 告 胡駿翔
選任辯護人 蔡文欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第35號、100年度訴字第77號中華民國100年9月8
日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字
第4250號、第4937號、5830號；追加起訴及移送併案審理案號：
100年度偵字第790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝秋木犯如附表一編號1至編號4、編號17、編號21至編號27所示之罪，各處如附表一編號1至編號4、編號17、編號21至編號27所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為叁拾陸點肆玖公克、零點壹柒公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘合計毛重捌點捌柒公克），均沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案因販賣第一級、第二級毒品所得財物合計新臺幣捌拾貳萬捌仟伍佰元，其中新臺幣叁拾貳萬伍仟元應與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與真實姓名年籍不詳之成年男子財產連帶抵償之；其中新臺幣柒萬伍仟元應與胡駿翔、施德鴻連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與胡駿翔、施德鴻財產連帶抵償之；其中新臺幣肆萬柒仟元應與施德鴻連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與施德鴻財產連帶抵償之；其中叁拾捌萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
胡駿翔犯如附表一編號4至編號20、編號22及如附表二所示之罪，各處如附表一編號4至編號20、編號22及如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾陸年。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案因販賣第一級、第二級毒品所得財物合計新臺幣貳拾貳萬柒仟元，其中新臺幣柒萬伍仟元部分與謝秋木、施德鴻連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與謝秋木、施德鴻財產連帶抵償之；其中新臺幣貳萬元部分與吳沅鴻連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與吳沅鴻財產連帶抵償之；其中新臺幣拾叁萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、謝秋木（綽號大仔）曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣 高等法院以81年度上訴字第5388號判決，就違反肅清煙毒條 例施用毒品罪部分判處有期徒刑3年6月，就違反麻醉藥品管 理條例非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分判處有期徒刑4月 ，應執行有期徒刑3年8月確定；又因違反肅清煙毒條例等案 件，經同法院以82年度上訴字第2791號判決，就違反麻醉藥 品管理條例非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分判處有期徒刑 5月，就違反肅清煙毒條例施用毒品罪部分判處有期徒刑3年 8月確定；就違反肅清煙毒條例販賣毒品罪，並經同法院以 82年度上更（一）字第679號判處有期徒刑10年確定。嗣經 臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3598號裁定應執行有期 徒刑11年。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地 方法院以90年度易字第2265號判決判處有期徒刑1年6月；另 因偽造文書等案件，經同法院以90年度易字第2801號判決， 就公共危險部分判處有期徒刑3月，就行使變造私文書部分 判處有期徒刑5月，前開各罪嗣經臺灣桃園地方法院以96年 度聲減字第3598號裁定應執行有期徒刑1年，接續執行，於 民國97年5月18日縮短刑期執行完畢。
二、胡駿翔（綽號黑仔）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣花蓮地方法院以92年度訴字第24號就連續施用第一級毒品 罪部分判處有期徒刑8月，就連續施用第二級毒品罪部分判 處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年確定，於93年12月17日 縮短刑期假釋出監，於94年9月7日假釋期滿，在有期徒刑所 餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（不致 使本件構成累犯）。
三、謝秋木、胡駿翔、施德鴻（綽號大胖，業經臺灣花蓮地方法 院以100年度訴字第35號判決判處應執行有期徒刑18年6月確 定）、吳沅鴻（綽號上揚，經本院判處應執行有期徒刑4年2 月）均明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 規定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦經中央衛生 主管機關依藥事法規定明令公告禁止使用之禁藥，均不得販 賣、轉讓及持有，竟意圖營利，由謝秋木自其上手鄭淵鍬、 賴文生等人，以第一級毒品海洛因（下稱海洛因）每錢（ 3.6公克）新臺幣（下同）約1萬6千元、第二級毒品甲基安 非他命（下稱甲基安非他命）每兩（35公克）約3萬5千元不 等之代價，購得大量海洛因及甲基安非他命後，由謝秋木、 胡駿翔單獨，或由前開2人共同，或分別與真實姓名年籍不 詳之成年男子、賴文生、施德鴻、吳沅鴻等人基於販賣第一 級、第二級毒品犯意之聯絡，於如附表一編號1至編號25、 附表二編號1、編號3所示時間、地點、方式、價金，分別販
賣海洛因、甲基安非他命予林建安、葉佳忠、夏建發、劉明 治、楊介元、吳信呈、吳沅鴻、李家裕、施顯昭、洪運佑、 胡駿翔、施德鴻、真實姓名不詳綽號「姐仔」之成年女子、 真實年籍姓名不詳綽號「秘雕」之成年男子等人（詳如附表 一編號1至編號25、附表二編號1、編號3所示）。另謝秋木 基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號26所示 之時間、地點，轉讓如附表一編號26所示數量之甲基安非他 命予施德鴻；基於轉讓海洛因之犯意，於如附表一編號27所 示之時間、地點，轉讓如附表一編號27所示數量之海洛因予 施德鴻。胡駿翔則基於轉讓海洛因之犯意，於如附表二編號 2所示之時間、地點，轉讓如附表二編號2所示數量之海洛因 予吳沅鴻。
四、花蓮縣警察局因接獲線報，向臺灣花蓮地方法院（下稱原法 院）聲請對謝秋木、胡駿翔等人所持用之行動電話門號進行 通訊監察，為警循線於99年8月27日22時許持臺灣花蓮地方 法院檢察署檢察官核發之拘票及原法院核發之搜索票，在桃 園縣觀音鄉○○村○○路126巷19弄4號4樓，拘提謝秋木並 實施搜索，在上址扣得謝秋木所持有之海洛因2包（其中1包 驗餘淨重36.49公克，空包裝重0.52公克，純度69.98%，純 質淨重25.58公克；另1包驗餘淨重0.17公克，空包裝重0.17 公克）、甲基安非他命10包（驗前合計毛重8.99公克，包裝 袋重2.20公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘毛重8.87公克， 純度約97%，總純質淨重約6.58公克）、謝秋木所有如附表 三所示之物；復於99年12月8日在桃園縣大園鄉○○○路254 號拘提胡駿翔到案，而查知上情。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察 官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說 明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定 其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（ 最高法院101年度臺上字第167號判決意旨參照）。本件被告 謝秋木、胡駿翔及其辯護人並未釋明證人林建安、夏建發、 劉明治、楊介元、李家裕、施顯昭、洪運佑、證人即共同被
告謝秋木、胡駿翔、施德鴻、吳沅鴻於偵查中向檢察官所為 之陳述有何「顯有不可信之情況」，復未抗辯前開陳述無證 據能力，按之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即應有 證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定 有明文。查證人楊介元、施顯昭業經原法院合法傳喚，未於 審理期日到庭，並經原法院命警拘提，但因其所在不明，經 拘提無著而未能到庭陳述，有傳票回證及拘票附於原審卷可 稽，已合於上揭條文所定「所在不明、傳喚不到」之情形。 而證人楊介元仍在通緝中等情，亦有臺灣高等法院通緝紀錄 表乙份在卷可憑。本院審酌證人楊介元、施顯昭警詢筆錄， 並無證據認該製作筆錄人員有訊問不當之情事，客觀上具有 特別可信之情形，且為證明上開犯罪事實所必要之證據，依 刑事訴訟法第159條之3第3款，認有證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條 之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人 進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當 事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求 下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬 制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當 事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證 據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審 判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命 法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行 為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬 制同意之要件（最高法院100年度臺上字第5154號、96年度
臺上字第7364號判決意旨參照）。經查：其餘供述證據，被 告或其辯護人對於前開證據之證據能力，表示沒有意見或不 爭執，前開證據資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況 ，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證 據，揆諸前開規定及見解，均有證據能力。
四、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第1069號判 決、99年度臺上字第4399號判決意旨參照)。本件員警對卷 附行動電話實施通訊監察，已依法取得原法院核發之通訊監 察書，有臺灣花蓮地方法院99年聲監字第000137號通訊監察 書附卷可稽，被告及其辯護人對於通訊監察譯文之真實性及 證據能力，均不爭執，經本院於審判期日踐行調查程序，向 當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告 及辯護人均表示對通訊監察譯文內容沒有意見等語，上揭通 訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告謝秋木對於如附表一編號1至編號4、編號17、編號 21至編號27所示販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓 第一級毒品之事實，被告胡駿翔對於如附表一編號4至編號 20、編號22及如附表二所示販賣第一級、第二級毒品、轉讓
第一級毒品之事實，於警詢、檢察官偵查、原審審理、本院 審理中均坦白承認，互核相符，且與共同被告吳沅鴻、施德 鴻於警詢、檢察官偵查及原審審理中所述情節一致，亦與證 人林建安、劉明治、李家裕、施顯昭、夏建發、楊介元、洪 運佑、楊介元等人於警詢或偵查中或本院審理時所證述之情 節大致相符。此外並有臺灣花蓮地方法院99年聲監字第0001 37號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文、等件在卷可稽 ，海洛因2包（其中1包驗餘淨重36.49公克，空包裝重0.52 公克，純度69.98%，純質淨重25.58公克；另1包驗餘淨重 0.17公克，空包裝重0.17公克）、甲基安非他命10包（驗前 合計毛重8.99公克，包裝袋重2.20公克，取0.12公克鑑定用 罄，驗餘毛重8.87公克，純度約97%，總純質淨重約6.58公 克）及如附表三所示之物扣案可資佐證。足徵被告謝秋木、 胡駿翔任意性自白與事實相符。按販賣毒品罪之所謂「意圖 」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最 高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。又按毒品價 格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然 為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理 。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及 風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝 時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純 度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販 入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確 計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度臺上 字第1193號判決意旨參照）。次按販賣海洛因係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增 減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然 無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利， 除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實 情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無 從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售 ，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將 造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理 之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重 罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另 基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣
犯行之追訴（最高法院100年度台上字第6324號判決意旨參 照）。被告謝秋木自上手鄭淵鍬、賴文生等人販入大量海洛 因及甲基安非他命，且純度均甚高，復肯甘冒風險，將海洛 因、甲基安非他命予以出售，倘無從中賺取差價、抽取部分 海洛因施用、圖得上手、購毒之人或共同販賣之人所提供之 毒品等利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且 交易毒品過程，均以暗語談論毒品及其價格、數量之情形， 被告謝秋木、胡駿翔主觀上有營利之意圖，應堪認定。本件 事證明確，被告謝秋木、胡駿翔犯行均洵堪認定，應依法論 科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不能販賣、 轉讓及持有。核被告謝秋木如附表一編號1、編號2、編號22 、編號24、編號25之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；如附表一編號 3、編號4、編號17、編號21之所為，均係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號23之所為，係犯同條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號27之所為， 係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。核被告胡駿翔 如附表一編號22之所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之 販賣第一級、第二級毒品罪；如附表一編號4至編號14、編 號16至19及如附表二編號1、編號3，係犯同條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；如附表一編號15、編號20之所為，係 犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號2 之所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告 謝秋木、胡駿翔販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因前 持有海洛因、甲基安非他命之行為，均應為販賣、轉讓之高 度行為所吸收，皆不另論罪。又轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條 例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日 修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準；依該標準第2條第1 項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其 刑至二分之一。本件被告謝秋木如附表一編號26所示轉讓第 二級毒品甲基安非他命1次之犯行，其價金僅2,500元，並無 證據足資證明所轉讓甲基安非他命重量淨重已逾10公克，並 未達上開加重其刑之標準。又甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持 有、轉讓。而甲基安非他命亦為藥事法第22條第2項第1款規 定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。故被告謝秋木明 知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2
項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項 之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優 於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。93年4月21日修正之 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有 期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除轉讓之第 二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年 人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定 加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定 本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷（最高法院101年度臺上字第292號判 決意旨參照），從而被告謝秋木如附表一編號26之所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告謝秋木轉讓禁藥 甲基安非他命後而持有之，其持有之低度行為應為寄藏之高 度行為吸收，亦不另論罪。又毒品危害防制條例第4條所稱 之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入 國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且 不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又 該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言 ，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入 後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送 毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪 （最高法院100年度臺上字第7132號、97年度台上字第1249 號判決意旨參照）。起訴書附表編號4（即本判決附表一編 號4）、18（即本件判決附表一編號17）、24（即本判決附 表一編號22）雖記載被告胡駿翔係運輸毒品，惟被告胡駿翔 係意圖營利，基於販賣毒品之意思而為，應已包含於販賣行 為之內，僅成立販賣毒品罪，起訴書附表之記載，容有誤會 。被告謝秋木與真實姓名年籍不詳之成年男子就如附表一編 號1所示犯行，與賴文生（綽號「小烏龜」）就如附表一編 號3所示犯行，被告謝秋木、胡駿翔及施德鴻就如附表一編 號4、22所示犯行，被告胡駿翔、吳沅鴻就如附表一編號7、 8、9所示犯行，被告謝秋木、胡駿翔就如附表一編號17所示 犯行，被告謝秋木、施德鴻就附表一編號23、24所示犯行， 均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告謝秋 木如附表一編號1、2、22、24、25所示，被告胡駿翔如附表 一編號22所示犯行，均係以一販賣海洛因及甲基安非他命行
為，同時販賣第一級及第二級毒品，係想像競合犯，應從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告謝秋木所犯如附表一編 號1至編號4、編號17、編號21至編號27所示各罪，被告胡駿 翔所犯如附表一編號4至編號20、編號22及如附表二所示各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告謝秋木曾因 違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字 第5388號判決，就違反肅清煙毒條例施用毒品罪部分判處有 期徒刑3年6月，就違反麻醉藥品管理條例非法吸用化學合成 麻醉藥品罪部分判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑3年8月 確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經同法院以82年度上 訴字第2791號判決，就違反麻醉藥品管理條例非法吸用化學 合成麻醉藥品罪部分判處有期徒刑5月，就違反肅清煙毒條 例施用毒品罪部分判處有期徒刑3年8月確定；就違反肅清煙 毒條例販賣毒品罪，並經同法院以82年度上更(一)字第679 號判處有期徒刑10年確定。嗣經臺灣桃園地方法院以96年度 聲減字第3598號裁定應執行有期徒刑11年。再因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第2265 號判決判處有期徒刑1年6月；另因偽造文書等案件，經同法 院以90年度易字第2801號判決，就公共危險部分判處有期徒 刑3月，就行使變造私文書部分判處有期徒刑5月，前開各罪 嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3598號裁定應執行 有期徒刑1年，接續執行，於97年5月18日縮短刑期執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，除所犯之罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑 。再者，被告謝秋木就其所犯如附表一編號1至編號4、編號 17、編號21至25、編號27所示販賣第一級、第二級毒品及轉 讓第一級毒品罪；被告胡駿翔就其所犯如附表一編號4至編 號20、編號22及如附表二所示販賣第一級、第二級毒品及轉 讓第一級毒品罪，於偵查中、原審審理及本院審理中均自白 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至於被 告謝秋木如附表一編號26所示轉讓甲基安非他命部分，因法 規競合而優先適用藥事法第83條第1項之規定，基於法律整 體適用原則，被告謝秋木雖於偵、審中自白犯行，亦無割裂 適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之 餘地（最高法院101年度臺上字第1414號判決意旨參照）。 又被告謝秋木、胡駿翔於偵查中均供出第二級毒品來源為鄭 淵鍬，警方因而查獲鄭淵鍬，拘提鄭淵鍬到案後，為鄭淵鍬 坦承不諱，並移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦此有鄭淵鍬
之警詢筆錄、原法院公務電話紀錄、花蓮縣警察局100年12 月9日花警刑字第1000058417號、花警刑字第1000058418號 函各乙份在卷可稽（見原審卷二第252頁及其後彌封袋內筆 錄、本院卷2第7頁、第28頁），堪認本案關於販賣第二級毒 品部分，確已因被告謝秋木、胡駿翔供出甲基安非他命來源 ，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，就被告謝秋木、胡駿翔涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品部分，均減輕其刑。至於被告謝秋木 認為其已於偵查中另供出其甲基安非他命來源為杜廣敏，惟 經警調查結果，認被告謝秋木於99年8月到案時，於警詢筆 錄中並未供稱毒品來源為杜廣敏，且花蓮縣警察局未有杜廣 敏販賣毒品事證，致未偵查，另杜廣敏於99年6月遭逮捕拘 禁其中一項罪名即為販賣第二級毒品，應可認並未因被告謝 秋木供出甲基安非他命來源為杜廣敏，因而查獲其他正犯之 情形。另就被告謝秋木、胡駿翔販賣第一級毒品部分，被告 謝秋木、胡駿翔亦均已供稱其等第一級毒品來源為綽號「小 烏龜」之賴文生，經警對賴文生、謝秋木、胡駿翔、施德鴻 與林建安製作警詢筆錄，有花蓮縣警察局101年4月12日花警 刑字第1010018095號函及所附之警詢筆錄（見本院卷3第140 頁至218頁）及本院公務電話查詢紀錄表乙份附卷可參，足 認本案關於第一級毒品部分，確已因被告謝秋木供出海洛因 來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第 1項，就被告謝秋木涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品、第8條第1項轉讓第一級毒品部分，均減輕其刑 。賴文生雖供稱並無販賣海洛因18公克予胡駿翔等情（見前 開本院公務電話查詢紀錄表），惟按毒品危害防制條例第17 條第1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓 勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案， 並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕 毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品 無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他 毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源， 自無上開減刑規定之適用。又鑑於該規定早日破獲、落實追 查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之 公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯 罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認 已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是 否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待 進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因 此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第1699號判決意
旨參照）。經查：被告胡駿翔於100年1月7日警詢中業已供 稱被告謝秋木的上線是綽號「小烏龜」之男子等語。於101 年2月17日警詢中復稱：如附表一編號15及20所列販賣的海 洛因，是伊於99年5月底某日22時許，當時賴文生帶淨重36 公克海洛因至桃園縣觀音鄉○○村○○路126巷19弄4號4樓 要賣給謝秋木，因伊要趕回宜蘭，就先以現金8萬元價格， 向賴文生購買其中18公克海洛因，當時在場有伊、賴文生、 謝秋木及簡麗芬4人，伊只有向賴文生購買這1次部分等語。 此部分供述與被告謝秋木於101年2月14日警詢中所述情節相 符（見本院卷3第159頁），足徵被告胡駿翔所述確屬有據。 而賴文生固稱不認識被告胡駿翔，有無販賣海洛因給謝秋木 等人已經忘記，但仍證稱販賣地點在桃園縣觀音鄉某一棟大 樓4樓住處等情。此亦有可能因賴文生記憶已經模糊所致， 仍待後續偵查補充行之，揆諸前開見解，仍應認被告胡駿翔 供出其海洛因上手為賴文生，符合毒品危害防制條例第17條 第1項之要件，爰依前開規定，就被告胡駿翔涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第8條第1項轉讓第一 級毒品部分，亦均減輕其刑，並依法就被告謝秋木部分先加 重後遞減之，被告胡駿翔部分遞減之。另本案被告謝秋木、 胡駿翔部分販賣毒品次數均多、重量均非輕，且係集團主要 成員，經依毒品危害防制條例第17條減輕其刑後，尚難認有 何在客觀上足以引起一般之同情，情輕法重，認為確可憫恕 之情形，爰均不再依刑法第59條遞減輕其刑。三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然查：（一）被告謝秋木及胡駿翔於偵查中及本院審理中均已供出其海 洛因來源，因而查獲其他正犯賴文生，就販賣、轉讓第一 級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑，已如前述，原審未及斟酌上情，僅就如附表一編號1 、2、22、24、25部分，因其等販賣海洛因行為同時觸犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，且已供 出甲基安非他命來源，併予減輕其刑，其餘部分則未依同 條例第17條第1項減輕其刑，尚有未合。
（二）原審判決有關被告謝秋木之主文雖諭知扣案之第二級毒品 甲基安非他命10包（合計毛重10.3公克）均沒收銷毀之。 惟前開扣案之物經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）鑑定結果，認均為淡黃色晶體，外觀型態均相似， 驗前總毛重8.99公克（包裝塑膠袋重約2.20公克），抽取 其中1包0.12公克用罄，檢出甲基安非他命成分，純度97% ，依據抽測純度值，推估驗前純質淨重6.58公克，有刑事 警察局99年12月9日刑鑑字第0990169033號鑑定書乙紙在
卷可憑（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第4937號 偵查卷第96頁），從而原審判決主文所諭知之甲基安非他 命容有錯誤。
（三）再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於 犯人與否，應予諭知沒收銷毀之物，係以查獲之毒品及專 供製造或施用毒品之器具為限。此所稱「查獲」，係指被 查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而 言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事 實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之；又所 稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之 毒品（最高法院100年度臺上字第2446號、99年度臺上字 第7473號判決意旨參照）。經查：原審判決有關被告胡駿 翔主文項下雖諭知扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重分 別為36.49公克、0.17公克）、第二級毒品甲基安非他命 10包（合計毛重10.3公克）均沒收銷毀之，惟前開扣案之 海洛因及甲基安非他命係為警於99年8月27日持原法院核 發之搜索票至謝秋木位於桃園縣觀音鄉○○村○○路126 巷19弄4號4樓住處實施搜索時所扣得，有花蓮縣警察局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各乙紙附 卷可參。而依謝秋木於99年8月28日警詢中所述，前開扣 案之海洛因是綽號「總仔」在99年8月27日17時許拿來寄 放，在等待有人要來試用毒品純度；另前開扣案之甲基安 非他命為綽號「阿明」之成年男子於98年8月25日因要購 買毒品，而轉向綽號「總仔」之成年男子所調購者，當時 綽號「阿明」之成年男子是以2萬元購得17.5公克的安非 他命等語。依其於同日檢察官偵訊中復稱前開扣案之海洛 因及甲基安非他命為其所有；因有朋友想買海洛因，伊向 上手「總仔」看看是否有純度比較好，等別人試過若純度 好成交，伊就可以從中賺一些海洛因來（見臺灣花蓮地方 法院檢察署99年度偵字第4250號卷第15頁起）。從而前開 扣案之海洛因及甲基安非他命固為被告謝秋木所持有，且 預備販賣海洛因及甲基安非他命所用之物，惟無證據顯示 前開扣案之毒品與被告胡駿翔有何關聯性，且無證據顯示 被告謝秋木欲與被告胡駿翔共同預備販賣前開扣案之海洛 因及甲基安非他命，足徵扣案之海洛因2包與甲基安非他 命10包顯與被告胡駿翔之犯罪事實無關，原審判決就被告 胡駿翔主文項下亦諭知扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨 重分別為36.49公克、0.17公克）、第二級毒品甲基安非 他命10包（合計毛重10.3公克）均沒收銷毀之，自有未合 。
（四）如附表三編號7所示之行動電話1具為共同正犯施德鴻所有 之物，業據被告謝秋木及施德鴻於原審審理中供述明確（ 見原審卷三第23頁），原判決誤以為屬被告謝秋木所有， 亦有未洽。
原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告謝秋木、胡駿翔分別有如事實欄一、二所示前科 紀錄，素行不佳，被告謝秋木甚且有販賣毒品前科紀錄，又 再次犯下本案，且販賣毒品之重量非輕，次數非少，被告謝 秋木為胡駿翔之舅舅，不思為人表率，竟帶同被告胡駿翔共 同販賣毒品，且係立於主導地位，惡性較重；又所為販賣毒 品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重 則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之 侵害頗深，兼衡被告謝秋木、胡駿翔犯罪手段、次數、販賣 對象、每次販賣之金額、數量、犯罪所得、轉讓海洛因、甲 基安非他命之數量，及自警詢以迄本院審理中始終坦承犯行 ，更能及早供出來源，俾利警方查獲其他正犯鄭淵鍬及賴文 生等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其 應執行之刑分別為有期徒刑26年及有期徒刑16年。五、被告謝秋木所持有之海洛因2包（其中1包驗餘淨重36.49公 克，空包裝重0.52公克，純度69.98%，純質淨重25.58公克