臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第26號
上 訴 人 吳月帶曹天德之繼.
曹嘉惠曹天德之繼.
曹志榮曹天德之繼.
曹愛玲曹天德之繼.
曹錦坤曹天德之繼.
呂國安
呂雯鎮
郭榮輝
曹清煌
呂春轉
共 同
訴訟代理人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
被上訴人 王乃雀
訴訟代理人 林維信律師
複 代理人 林郁菁
被上訴人 謝崇海
號
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99
年3月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第12號
）提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院民事執行處於97年11月26日所製作分配表（原執行分配表），應再更正為如附件甲所示： 一、原執行分配表表1次序15、債權人黃博群債權金額新台幣1 7,000,000元，應改列如附件甲，表1次序13，其分配金額 為新台幣4,673,082元。
二、原執行分配表表1次序17、債權人謝雅芳債權金額新台幣9 ,500,000元，應改列附件甲，表1次序14，其分配金額為 新台幣2,611,429元。
三、原執行分配表表1次序18、債權人謝崇亮債權金額新台幣5 ,500,000元，應改附件甲，表1次序15，其分配金額為新 台幣1,511,880元。
四、原執行分配表表1次序20、債權人吳湟德債權金額新台幣8 ,500,000元，應改列附件甲，表1次序16，其分配金額為 新台幣2,336,541元。
五、原執行分配表表1次序21、假扣押債權人上訴人吳月帶、 曹嘉惠、曹志榮、曹愛玲、曹錦坤等五人即曹天德之承受 訴訟人之假扣押債權新台幣8,259,524元，應改列附件甲 ，表1次序17，其分配金額為新台幣2,270,437元。 六、原執行分配表表1次序22、假扣押債權人即上訴人吳月帶 、曹嘉惠、曹志榮、曹愛玲、曹錦坤等五人即曹天德之承 受訴訟人之假扣押債權新台幣3,200,000元，應改列附件 甲，表1次序18、分配金額為新台幣879,639元。 七、原執行分配表表1次序23、假扣押債權人即上訴人呂國安 之假扣押債權新台幣1,600,000元，應改列附件甲，表1次 序19、分配金額為新台幣439,820元。 八、原執行分配表表1次序24、假扣押債權人即上訴人呂雯鎮 之假扣押債權新台幣900,000元，應改列附件甲，表1次序 20、分配金額為新台幣247,398元。
九、原執行分配表表1次序25、假扣押債權人即上訴人郭榮輝 之假扣押債權新台幣400,000元，應改列附件甲，表1次序 21、分配金額為新台幣109,955元。
十、原執行分配表表1次序26假扣押債權人即上訴人曹清煌之 假扣押債權新台幣690,000元，應改列附件甲，表1次序22 、分配金額為新台幣189,672元。
、原執行分配表表1次序27、假扣押債權人即上訴人呂春轉 之假扣押債權新台幣330,000元，應改列附件甲，表1次序 23、分配金額為新台幣90,713元。
、原執行分配表表1次序6、19、債權人即被上訴人王乃雀債 權金額執行費新台幣312,000元及票款新台幣39,000,000 元均剔除。
第一審及第二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人王乃雀負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝崇海經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張略以：
㈠、坐落台南市○○區○○段14-1地號土地（下稱系爭土地） 原為債務人謝崇海、蘇俊銘二人分別共有，各有所有權應 有部分10,000分之5,715及10,000分之4,285，原審法院民 事執行處於拍賣系爭土地全部持分，拍賣價金為新台幣（ 下同）94,588,888元。於作成原執行分配表時，依謝崇海 、蘇俊銘二人之應有部分比例，將土地之拍賣總價金分為 54,057,5508元及40,531,338元，並分別作成表1及表2予
以分配。惟系爭土地原登記為債務人謝崇海、張新發二人 所有，各有所有權範圍10,000分之5,715及10,000分之4,2 85，於80年間，謝崇海、張新發二人以系爭土地所有權全 部設定第一順位抵押權予債權人中國信託商業銀行，作為 借款之擔保，嗣後張新發將其所有系爭土地應有部分10,0 00分之4,285移轉登記為蘇俊銘所有，依民法抵押權效力 之規定，系爭第一順位中國信託商業銀行之抵押權追及於 蘇俊銘所持有之系爭10,000分之4,285土地持分上，嗣蘇 俊銘再以其應有部分10,000分之4,285設定第二順位抵押 權3,000萬元予原審共同被告徐秀美，亦即債務人蘇俊銘 所有之系爭萬分之4,285之土地第一順位抵押權人為中國 信託商業銀行，第二順位之抵押權人始為徐秀美（徐秀美 對謝崇海應有部分10,000分之5,715無抵押權）。則對於 系爭土地全部之土地增值稅、地價稅、第一順位抵押權人 中國信託商業銀行之執行費、第一順位抵押權人中國信託 商業銀行之抵押債權等債務，自應依債務人謝崇海、蘇俊 銘二人之應有部分比例分擔。原執行分配表未依抵押物價 值及各債權比例計算其應分擔之金額，此等分配方法於法 未合，且對債務人謝崇海之其他債權人，亦失公平。 ㈡、原執行分配表表1次序10項債權人徐秀美之執行費24萬元 部分，因徐秀美為分配表2蘇俊銘之第二順位抵押債權人 而非分配表一謝崇海之債權人，其執行費自應於分配表表 2。原審共同被告蔡梅蘭、被上訴人王乃雀係於本件執行 中提出本票裁定強制執行主張票款債權聲請併案執行，上 訴人否認其等與被上訴人謝崇海間確有債權債務存在，其 等之債權（即原執行分配表表1次序第15、18項所列）均 應予以剔除不予以分配。
㈢、被上訴人王乃雀雖抗辯其取得訴外人林明搌交付，由被上 訴人謝崇海於94年6月28日簽發，面額各2,000萬元、1,90 0萬元之本票（下稱系爭二紙本票），係因其向林明搌購 買系爭土地謝崇海之應有部分10,000分之5,715，遭查封 無法履約作為損害賠償之用云云。但王乃雀與林明搌間並 無買賣關係。且由謝崇海書立之協議書所載，簽發系爭本 票之目的係為透過林明搌持之參與分配，謝崇海與林明搌 亦無真正票據債權債務關係存在。王乃雀取得系爭本票， 係其與謝崇海、林明搌合謀製作虛偽票據債權，被上訴人 王乃雀係以無對價取得系爭本票，不得請求票款。退而言 之，縱認王乃雀與林明搌間存有土地買賣關係，王乃雀依 法不得享有優於前手即林明搌權利，王乃雀主張票據債權 3,900萬元參與分配，自無理由，依法應予剔除。又縱認
被上訴人王乃雀主張購買系爭土地已支出3,033餘萬元， 確實受有損害，惟其已自訴外人張新發取得價值3,787萬 餘元土地，雖嗣後系爭土地連同張新發土地部分經法院強 制執行，然事後已由登記名義人即原審共同被告徐秀美領 回分配款143,768,877元，王乃雀實際損失不過1,500餘萬 元，竟主張高達3,900萬元之違約金，顯然過高應予酌減 ，始為公平。（原判決就原執行分配表1次序10徐秀美之 執行費240,000元應改列在表2次序3；原執行分配表表1次 序12第一順位抵押權人中國信託商業銀行股份有限公司之 本金、利息、違約金債權共計59,813,226元，應依表1、 表2之應有部分比例，在表1次序11分配34,183,259元，另 在表2次序4分配25,629,967元。並將原執行分配表表1次 序15黃博群、16蔡梅蘭、17謝雅芳、18謝崇亮、20吳湟德 之債權全部剔除＜詳如原判決附件＞。黃博群、謝雅芳、 謝崇亮、吳湟德就其敗訴部分提起上訴後，上訴人吳月帶 等人撤回對黃博群、謝雅芳、謝崇亮、吳湟德之訴，即仍 應依原執行分配表將渠四人之債權列入分配。另蔡梅蘭上 訴不合法經駁回確定，即蔡梅蘭票款債權確定不得分配。 徐秀美亦撤回上訴而告確定。至於原判決附件表1增值稅 及關於表1、表2中第一順位抵押權人中國信託商業銀行股 份有限公司之分配金額兩造均未聲明不服。是本件應審酌 者僅上訴人上訴部分即被上訴人王乃雀得否以3,900萬元 票款債權及其執行費312,000元列入分配） ㈣、聲明：
⒈原判決除已確定部分外均廢棄。
⒉廢棄部分，即原執行分配表表1應再更正如本院卷㈢25 頁所附附件＜即關於黃博群、謝雅芳、謝崇亮、吳湟德 之債權列入分配、及將王乃雀、蔡梅蘭之債權剔除後， 上訴人等應分配之金額詳如該附件所示＞
三、被上訴人王乃雀抗辯略以：
㈠、被上訴人王乃雀執有謝崇海簽發之本票，取得本票債權准 予強制執行之裁定參與分配，經執行處列入本件分配表， 係行使票據債權，自無庸就取得票據之原因關係負舉證責 任。上訴人主張應剔除其票款權利，自應就上訴人有何應 剔除之事由，負舉證責任。
㈡、被上訴人王乃雀之夫蘇俊銘與林明搌訂立買賣契約，購買 系爭土地所有權全部，並約定其中謝崇海應有部分10,000 分之5,175直接移轉登記予王乃雀。故被上訴人王乃雀自 始未曾與土地登記名義人謝崇海接洽。惟因系爭土地之糾 紛頗眾，除有設定抵押權外，亦遭其他債權人聲請假扣押
並遭法院查封，伊為順利取得產權，由蘇俊銘陸續向賣方 即訴外人林明搌支付價金外，甚至出資供謝崇海塗銷上開 假扣押以利辦理移轉登記。並於96年12月28日完納土地增 值稅捐。然因系爭土地之買賣紛爭甚多，且有設定抵押權 並已遭查封，且需事前給付相當之金額支付土地買賣之價 金、塗銷他人假扣押之費用等，故被上訴人為保障自身權 益，於進行交易之初即商請訴外人林明搌處理，訴外人林 明搌表示賣方即謝崇海可開立本票為擔保交易之順行。然 系爭土地嗣因訴外人張新發與謝崇海間之糾葛，經法院判 決回復所有權、由謝崇海回復為登記名義人，故訴外人林 明搌再次向謝崇海洽談購地事宜，洽談模式為謝崇海直接 將上開土地持分移轉登記予王乃雀，而購地進度已達申請 繳納土地增值稅。納稅義務人為謝崇海、承受人即為王乃 雀。然最終因訴外人即第一順位抵押權人實行抵押權致給 付不能，被上訴人王乃雀遂向訴外人林明搌商談給付不能 後之賠償事宜，訴外人林明搌遂向謝崇海聯繫，最終達成 由王乃雀取得謝崇海已事前開立、作為本次土地交易擔保 之票號CH317496、CH317497，面額共計3900萬元之本票2 紙，以作為清償本件因給付不能而生之債務不履行損害賠 償責任。由上，王乃雀係對林明搌有基於買賣契約而發生 之債務不履行損害賠償請求權，而林明搌亦對謝崇海有基 於買賣契約而發生之債務不履行損害賠償請求權，則訴外 人林明搌將謝崇海之擔保票交由謝崇海書寫受款人為王乃 雀後，再由訴外人林明搌將系爭票據交付王乃雀，用以清 償林明搌對王乃雀所負之債務不履行損害賠償責任（包括 所受損害及所失利益），該金額非違約金亦無從酌減等語 。
㈢、聲明：上訴駁回。
四、被上訴人謝崇海部分：
謝崇海未於最後言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀陳稱： 王乃雀持有伊所簽發之系爭本票二紙，係透過林明搌脅迫之 方式逼迫取得，並非伊自願開立。伊未收取林明搌任何價金 。並聲明上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠、原審法院97年度執字第42074號強制執行案件所拍賣系爭 土地，拍賣前為被上訴人謝崇海及訴外人蘇俊銘二人分別 共有，各有所有權應有部分10,000分之5715及10,000分之 4,285。系爭土地拍定價款為94,588,888元，民事執行處 依共有人謝崇海、蘇俊銘二人之應有部分比例將土地之拍 賣價金94,588,888元分為54,057,550元及40,531,338元，
並分別作成表1及表2予以分配。
㈡、系爭土地原登記為債務人謝崇海、張新發二人所有，各有 所有權範圍萬分之5715及萬分之4,285，於80年間謝崇海、 張新發二人以系爭土地所有權全部設定第一順位抵押權予 債權人中國信託商業銀行作為借款之擔保，嗣後張新發將 其所有系爭土地應有部分萬分之4,285移轉登記為蘇俊銘所 有。嗣蘇俊銘再以其應有部分萬分之4,285設定第二順位抵 押權3,000萬元予徐秀美（即蘇俊銘之兄蘇俊榮之配偶） ，亦即系爭土地共有人蘇俊銘所有之10,000分之4,285應有 部分之土地第一順位抵押權人為中國信託商業銀行，第二 順位之抵押權人始為徐秀美。
㈢、97年度執字第42074號強制執行事件，除債權人（第一順 位抵押權人）中國信託商業銀行股份有限公司外，上訴人 、被上訴人王乃雀及原審共同被告徐秀美各以下列債權參 與分配：
⒈上訴人吳月帶、曹嘉惠、曹志榮、曹愛玲、曹錦坤等五人 之被繼承人曹天德與上訴人呂國安、呂雯鎮、郭榮輝、曹 清煌、呂春轉及訴外人陳鋏勢、陳宏祐等共計八人先以96 年度裁全字第9533號假扣押裁定聲請准予假扣押後，再聲 請以97年度執全字第142號假扣押系爭土地在案。該假扣 押執行卷亦經原審法院97年度執字第42074號強制執行事 件引用並進行拍賣。
⒉原審共同被告徐秀美係該強制執行事件中債務人蘇俊銘所 有系爭土地應有部分10,000分之4,285登記第二順位抵押 權人，以抵押債權3,000萬元實行抵押權，於原判決附表 表2列應受分14,376,877元確定後，並已領取完畢。又蘇 俊銘應有部分10,000分之4,285部分，在原所有權人張新 發名下尚於95年10月14日登記有另一債權人陳准之最高限 額1,000萬元抵押權，惟該抵押權已因清償而於97年6月6 日塗銷登記。
⒊被上訴人王乃雀參與分配之案號為97年度執字第79149號 ，所持執行名義為原審法院97年度司票字第2589號本票許 可強制執行之裁定暨確定證明，而王乃雀所憑原審法院97 年度司票字第2589號裁定，所憑藉者為二紙以債務人謝崇 海所簽發之本票。
㈣、原審法院民事執行處坤股在系爭不動產拍定並繳足價金後 ，於97年11月26日製作分配表，並於該日以南院龍97執坤 字第42074號發函所有關係人表示意見後，債務人謝崇海 及其他債權人均有對該分配表提出異議。而上訴人等人提 出異議，經執行處通知應限期提起訴訟，上訴人等人因而
提起本件訴訟（嗣於本院撤回對黃博群、謝雅芳、謝崇亮 、吳湟德之訴，另原審共同被告徐秀美及蔡梅蘭部分亦已 確定）。
六、兩造爭執事項為：被上訴人王乃雀之3,900萬元票款債權及 執行費312,000元是否列入分配？本院判斷如下： ㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務 人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前 段分別定有明文，職是，分配表異議之訴乃為解決未終結 之異議而提起之訴，其一方有阻止受異議債權依原定分配 表實行分配之效力，他方可因該訴之提起而達請求更正分 配表之目的，若其訴為有理由者，應判決更正原分配表。 故判決須表明被告應剔除之分配額及原告應增加之分配額 ，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表。是以 ，債權人或債務人如認執行法院製作之分配表有程序上之 瑕疵，固僅得依強制執行法第12條之規定聲請或聲明異議 。惟債權人或債務人除有程序上不服之事由外，如同時對 於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意之實體 上不服之事由，即對於各債權人債權之存否、債權金額之 範圍以及債權之優先次序等實體之事項，得不依聲請或聲 明異議而依對於實體上不服之方法對分配表提起異議之訴 ，請求救濟（最高法院98年台上字第375號、97年度台上 字第1460號判決參照）。
㈡、次按票據為文義證券，票據上之權利義務，必須依票據上 記載之文義為準。又本票應記載受款人之姓名或商號。未 載受款人者，以執票人為受款人，票據法第120條第1項第 2款、第3項定有明文。再按票據法第13條前段規定票據債 務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事 由，對抗執票人。則如票據債務人以自己與執票人間所存 抗辯之事由，對抗執票人，仍為法之所許（參照最高法院 47年台上字第1621號判例）。又按「支票固為無因證券， 票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之 抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人 間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之 反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存 在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極 事實，負舉證責任。」（最高法院87年度台上字第1601 號判決供參）
㈢、經查被上訴人王乃雀持被上訴人謝崇海所簽發，發票日均 為94年6月28日、到期日均為95年2月28日，票號CH317496 、CH317497，面額各1,900萬、2,000萬元，【受款人】均 明載為【王乃雀】之本票2紙，向原審法院聲請本票強制 執行，經原法院以97年度司票字第2589號裁定准予強制執 行後，被上訴人執該裁定暨確定證明書為執行名義，聲請 併案強制執行，為兩造所不爭執之事實。則被上訴人王乃 雀既為系爭二張本票所明載之受款人，並由伊持之行使票 據權利，則王乃雀與發票人謝崇海間自為票據之直接關係 人，依票據法第13條前段規定之反面解釋，票據債務人謝 崇海得以其與王乃雀間之事由為直接抗辯。又王乃雀取得 系爭本票既非受讓自林明搌，則無所謂謝崇海不得以對抗 林明搌之事由，對抗王乃雀，則被上訴人王乃雀為此抗辯 ，自無可取。
㈣、上訴人主張謝崇海與林明搌無真正票據債權債務關係存在 。王乃雀取得系爭本票，係與謝崇海、林明搌合謀製作虛 偽票據債權，被上訴人王乃雀係以無對價取得系爭本票等 情。經查：
⒈系爭二紙本票確為謝崇海簽發，為兩造不爭之事實。謝崇 海於原審抗辯王乃雀持有之系爭二紙本票係透過林明搌以 強暴脅迫之方式逼迫取得，非伊自願開立云云。然為王乃 雀所否認，而林明搌另案遭通緝，有通緝書附卷可參（見 本院卷㈡第136頁），無法通知其到庭為證。謝崇海於99 年6月29日復出具證明書予王乃雀，證明原判決第33頁第9 行至34頁第14行所載為真實，有被上訴人王乃雀提出之證 明書附卷可參（見本院卷㈡第8-9頁），謝崇海卻又於100 年2月15日提出陳報狀陳稱其係受林明搌脅迫而簽立本票 （見本院卷㈡第104頁），於本院101年3月6日言詞辯論時 則僅稱我不知道怎麼說等語。（見本院卷㈢第20頁背面） 。謝崇海說詞反覆，其及上訴人亦均無法證明有遭林明搌 強暴脅迫簽發系爭二紙本票，上訴人此部分之抗辯尚不足 取。
⒉次查謝崇海與林明搌係於97年1月14日簽立土地買賣契約 書，謝崇海將其所有系爭土地所有權應有部分10,000分之 5,715以每坪12萬元，總價48,108,000元出賣與林明搌。 價款約定：第一次：第一順位中國信託銀行貸款(含利息) ，由乙（林明搌）方代甲方（謝崇海）先行清償。第二次 ：於稅捐機關核發稅單後，乙方再代甲方繳納增值稅單。 第三次：過戶完成後，乙方付甲方尾款一次付清。但乙方 如需辦理銀行貸款作為尾款之支付，同意乙方貸款完成後
交付。同年月17日謝崇海、林明搌又簽立協議書，載明： 立協議書人謝崇海於94年6月28日簽訂票二張（詳如附件 ，即系爭二紙本票）予另立協議書人林明搌（乙方），作 為本票裁定並法院參與分配之用，乙方須以法院參與分配 清償第一順位抵押權中國信託銀行之貸款，本案處理完成 後乙方承諾支付甲方50萬元等語。有買賣契約書及協議書 附卷可稽（見本院卷㈡第105-109頁），而核該契約書、 協議書林明搌之印文及簽名與被上訴人王乃雀所提出其與 林明搌簽立之買賣契約書（見本院卷第78-79頁）及林明 搌簽收支票款（見本院卷㈡第80頁背面）之印文、簽名相 比對，完全吻合，被上訴人王乃雀亦未否認謝崇海、林明 搌間前開買賣契約書及協議書之真正，僅抗辯謝崇海與林 明搌之交易細節，非伊所能知等語，則上訴人主張謝崇海 與林明搌間有前開協議，自屬可信。再由林明搌購買謝崇 海系爭土地之前揭約定付款條件第一次付款係清償中國信 託銀行抵押借款，而系爭抵押借款並無清償情事，業經中 國信託銀行聲請為本件強制執行，則益顯謝崇海抗辯林明 搌未付伊任何土地價款等情非虛。由林明搌未付任何土地 價款予謝崇海，其又與謝崇海為前開協議，足見上訴人主 張謝崇海簽發系爭二紙本票之目的與動機係為作為本票裁 定並法院參與分配之用，應屬有據。
⒊再按簽發本票之發票行為，原始創設票據關係之行為，票 據行為性質上為單獨行為，且以交付為生效要件，為目前 實務之通說（參閱最高法院67年6月6日67年度6次民庭總 會決議㈡、最高法院72年度台上字第2569號判決）。本件 系爭二紙本票為謝崇海簽發，受款人為王乃雀，雖係經由 林明搌交付予王乃雀，就票據法律關係而言，係發票人簽 發系爭二紙本票，亦已向票載受款人為交付，票據法律關 係僅存在於謝崇海、王乃雀而已。又通謀而為虛偽意思表 示，以表意人與相對人間意思聯絡為要件，又無對價關係 不等同於通謀虛偽意思表示。而謝崇海就系爭二紙本票之 爭單獨之發票行為以及交付行為，均未與王乃雀有何聯繫 ，無法僅憑其與王乃雀無對價關係，即認謝崇海、王乃雀 間有何通謀虛偽之意思聯絡，上訴人主張被上訴人、謝崇 海通謀虛偽意思表示，亦非可採。
⒋被上訴人王乃雀固抗辯伊之配偶蘇俊銘向林明搌購買系爭 土地所有權全部，已支付3,033餘萬元，並約定謝崇海所 有應有部分5,715/10,000，直接移轉登記予王乃雀，因無 法履行始交付系爭二紙本票作為損害賠償，並非無相當之 對價取得系爭二紙本票云云。然查：訴外人林明搌與訴外
人蘇俊銘（即王乃雀之夫）之代理人蘇俊榮（即蘇俊銘之 兄）於96年8月24日簽立系爭土地買賣契約書，由蘇俊銘 以每坪126,000元，總價88,387,740元，向林明搌購買系 爭土地所有權全部。於契約第3條約定：價款依照左列約 定辦法給付甲方（林明搌）清楚。㈠第一次：於民國96年 8月24日，乙方（蘇俊銘）付甲方200萬元整。㈡第二次於 稅捐機關核發稅單後，乙方付甲方700萬元整(含土地增值 稅款)。㈢第三次：待謝崇海拍賣完後，乙方再付甲方尾 款…。並於其他特約事項約定：⒈謝崇海拍賣之價金約5, 861萬元整（拍賣由乙方出具標售人，拍賣償金先由乙方 支付，再由買賣總價金扣除。)⒉如與許利雄約定好辦理 塗銷禁止處分時，就無需經過拍賣程序方可直接過戶。… ⒋張新發持分4,285/10,000於1個月內過戶，拍賣部分持 分5,715/10,000於3個月內完成。再由上訴人王乃雀所提 出之蘇俊銘之付款明細表（見本院卷㈡第165頁）及與該 明細相對應之支票5張（影本），匯款單3張、增值稅繳款 2張及退稅款存摺影本在卷稽（見本院卷第166-175頁）， 核與證人蘇俊榮所證交付土地價款之情節相符，並經證人 即系爭土地假處分債權人許利雄之財務會計林明順於本院 結證其與林明搌協議為塗銷禁止處分收款500萬支票之經 過始末（見本院卷㈡第250-253頁），並有林明順提出之 協議書、匯款單、同意書在卷可憑（見本院卷㈡第255-25 8頁、267-268頁），足見被上訴人主張蘇俊銘向林明搌購 買系爭土地已支出之價款為30,331,310元等情屬實。然蘇 俊銘亦已取得張新發移轉登記予伊之應有部分4,285/10,00 0（該部分約300.59坪，以每坪126,000計，約3,787萬元 ），雖該部分亦遭抵押權人之拍賣，但蘇俊銘之債權人即 其嫂嫂徐秀美獲分配得款14,376,877元，上訴人固否認抵 押債權不實，但不論該債權之真實性為何，蘇俊銘或減少 該金額之債務或取得該金額利益，均已填補其部分損失， 其損失約1,596萬元。然蘇俊銘與林明搌間之買賣契約， 因林明搌有債務不履行受損害之情事，亦僅蘇俊銘對林明 搌有債務不履行損害賠償請求權，王乃雀雖為蘇俊銘之妻 及買賣時欲將謝崇海應有部分登記予伊，但不因而取得對 林明搌之債務不履行損害賠償請求權，雖被上訴人王乃雀 又主張其受讓蘇俊銘之債務不履行損害賠償債權。亦僅其 得向林明搌請求賠償而已。至於王乃雀對謝崇海則為系爭 二紙本票之直接票據關係人，所謂票據原因關係之有無， 則取決於發票人謝崇海與受款人王乃雀，與林明搌無關。 王乃雀既係對謝崇海行使票據權利，其與謝崇海並無任何
對價原因關係，前已詳述，上訴人及謝崇海為票據抗辯， 主張被上訴人王乃雀不得享有系爭二紙本票票據權利即屬 有據。又被上訴人王乃雀既不得行使票據債權，其票款債 權3,900萬元自不得列入分配。且其以該票款債權而支出 之執行費312,000元，係為自己利益而支出之費用，並非 為其他債權人共同利益而支出之費用，自亦無法予以分配 。
七、綜上所述，被上訴人王乃雀既不得行使系爭票據債權，則 原分配表將其票款債權39,000,000元及執行費312,000元列 入分配即有未合，原判決為上訴人敗訴之判決，容有未洽 ；上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應廢 棄改判。又原判決依上訴人之請求，將黃博群、謝雅芳、謝 崇亮、吳湟德之債權不列入分配，上訴人於本院撤回對黃博 群、謝雅芳、謝崇亮、吳湟德之訴且原審共同被告徐秀美及 蔡梅蘭部分亦已確定，及本院認王乃雀之債權不應列入分配 而廢棄原判決，凡此均影響上訴人之次序及應分配額，爰判 決如主文第二項所示（有關黃博群、謝雅芳、謝崇亮、吳湟 德部分，因原判決不將之列入分配，上訴人撤回對渠等之訴 後，即應再依原分配表列入分配，但其等受分配金額，因王 乃雀部分之改判及徐秀美、蔡梅蘭部分之確定，又與原執行 分配表表1次序及金額不同，故以主文第二項編號一至四之 方式表示之，各該部分並非廢棄原判決而為改判，併予敘明 ）。
八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本 判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。