臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上國易字第3號
上 訴 人 曾仁德即玄祐診所
兼 訴 訟
代 理 人 劉泓志
被 上訴人 雲林縣政府
法定代理人 蘇治芬
被 上訴人 行政院衛生署
法定代理人 邱文達
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國100
年12月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度國字第2號）
提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起 逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立 時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第10 條第1 項、第11條第1 項，分別定有明文。又本件國家賠償訴訟， 依國家賠償法第12條適用民事訴訟法第2條第1項後段、第15 條第1項、第20 條規定，即本件侵權行為地與被上訴人機關 所在地之臺灣雲林地方法院、臺灣士林地方法院均有管轄權 。則上訴人於民國（下同）100年6月03日，分別向被上訴人 請求國家賠償，經被上訴人雲林縣政府以100年7月04日府衛 醫字第1000014491號函，及行政院衛生署以100年7月07日衛 署法字第1000012943號函，各檢附拒絕賠償理由書拒絕賠償 後，向臺灣雲林地方法院提起本件國家賠償訴訟，於程序上 核無不合，應予准許。
二、次按於言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當 事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條 第1 項前段定有明文。本件被上訴人經合法通知，無正當理 由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰准依上訴人聲請，由其對之而為一造辯論判決 ，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：依司法院大法官會議解釋字第545 號、行政罰 法第15條、及護理人員法第37條規定，容留密藥師非屬被上 訴人行政院衛生署懲戒範疇。然被上訴人行政院衛生署卻以
99年03月19日衛署醫字第0990202993號函釋：「本案該診所 （玄祐診所）…容留不具有藥事人員亦非具有醫事人員之資 格者調劑，核已違反醫師法第25條規定，屬業務上之不正當 行為，應由醫師公會或其主管機關移付懲戒。」並以100年5 月30日衛署醫字第1000200918號書函，對上訴人劉泓志重申 斯旨，為公務員登載不實。另被上訴人雲林縣政府不依公務 人員服務法第2條、第3條，及行政罰法第11條規定，拒絕適 用被上訴人行政院衛生署之錯誤函釋，仍以99年04月21日府 衛醫字第0993000364號函將上訴人曾仁德移付懲戒，並故意 遺漏上訴人曾仁德所主張容留非藥師調劑，非屬被上訴人行 政院衛生署得懲戒範疇之抗辯，違反公務員服務法第6 條、 第7 條，致行政院衛生署醫師懲戒委員會（下稱醫師懲戒委 員會）於99年12月24日作成衛署醫字第1000260888號決議書 ，決議上訴人曾仁德應停業1 個月並接受18小時之醫學倫理 與法律繼續教育課程。按上訴人曾仁德係醫學系畢業，領有 醫師執照，具相當社會地位，因被上訴人違法行政、枉法懲 戒、官僚自大，造成全鄉、縣聽聞其事議論紛紛，使上訴人 曾仁德名譽遭受重大損害，更造成上訴人曾仁德憂鬱傾向。 另上訴人劉泓志係玄祐診所之支援醫師，因上訴人曾仁德受 懲戒要停業1 個月，備感失業壓力，亦受有損害。爰依國家 賠償法第2條第2項，民法第195條第1項規定，提起本件國家 賠償訴訟，請求被上訴人共同給付上訴人曾仁德新臺幣（下 同）50萬元、劉泓志 1萬元等語。（原審判決上訴人敗訴， 上訴人不服提起上訴。）併於本院上訴聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應共同給付上訴人曾仁德50萬元、劉泓志 1萬元 。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人雖均未到庭陳述，惟被上訴人雲林縣政府則具狀以 ：上訴人曾仁德因不服醫師懲戒委員會所為停業1 個月及命 接受額外18小時之醫學倫理與法律繼續教育課程處分，已申 請覆審，並經伊於100年5月13日以府衛醫字第1000011162號 函檢陳意見書及相關資料送被上訴人行政院衛生署，該函已 將上訴人曾仁德之請求覆審理由書全卷併送，並無故意遺漏 情事。又上訴人曾仁德係玄祐診所負責人，該診所容留未具 藥事人員資格之林金桃，在診所調劑處分裝藥品，經伊所屬 衛生局於98年3月2日查獲，除對林金桃依違反藥師法第24條 規定科處6萬元罰鍰外，並依被上訴人行政院衛生署99年3月 19日衛署醫字第0990202993號函釋，將上訴人曾仁德依違反 醫師法第25條第5 款規定，移付醫師懲戒委員會懲戒。且高
雄高等行政法院98 年度簡字第156號確定終局判決，已就98 年3月2日伊所屬衛生局查獲玄祐診所由未具藥事人員資格之 林金桃，在診所調劑處方藥品之事實認定事證明確，民事或 刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定。況賠償 請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅 ，上訴人對於98年3月2日之稽查行為，提出國家賠償之請求 已逾2 年之消滅時效等語，資為抗辯。併於本院對上訴人之 上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
另被上訴人行政院衛生署雖未到庭陳述。惟具狀表示伊提供 適用特定法律之依據，屬合法行使權利之範圍，非不法行為 等語，資為抗辯。併於本院對於上訴人之上訴，答辯聲明求 為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查被上訴人雲林縣政府所屬衛生局，於98年3月2日在上訴 人曾仁德經營之玄祐診所，查獲容留無藥師資格之林金桃從 事調劑，認違反醫療法第57條規定，由被上訴人雲林縣政府 依該法第103條規定，於98年03月13日以府衛醫字第0983000 172號處分書處以罰鍰5萬元。嗣上訴人曾仁德提起訴願決定 維持原處分，惟經高雄高等行政法院以98 年度簡字第156號 判決撤銷該訴願決定及處分。被上訴人雲林縣政府繼依被上 訴人行政院衛生署99年03月19日衛署醫字第0990202993號函 釋，改以上訴人曾仁德違反醫師法第25 條第5款規定，於99 年04月21日將上訴人曾仁德移付懲戒，並經醫師懲戒委員會 於99年12月24日作成衛署醫字第1000260888號決議書，決議 上訴人曾仁德應停業1 個月並接受18小時之醫學倫理與法律 繼續教育課程，經上訴人曾仁德提起覆審後，目前尚未確定 。另當時查獲在現場調劑之林金桃，經被上訴人雲林縣政府 處分科處6 萬元罰鍰，經訴願決定維持原處分，嗣提起行政 訴訟，亦經高雄高等行政法院以98 年度簡字第156號判決駁 回其訴，及最高行政法院以99 年度裁字第805號裁定駁回上 訴而告確定等情。既為兩造所不爭執，並有各該往來函文、 移付懲戒卷證資料、處分書、決定書、判決書等件各影本存 卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張被上訴人行政院衛生署於 99年03月19日以衛署醫字第0990202993號函釋，說明本件上 訴人曾仁德違反醫師法第25條規定，係濫罰醫師，為公務員 登載不實；另被上訴人雲林縣政府未拒絕適用被上訴人行政 院衛生署之錯誤函釋，仍將上訴人曾仁德移付懲戒，並故意
遺漏本件非屬被上訴人機關得懲戒範疇之抗辯，致上訴人曾 仁德受醫師懲戒委員會懲戒，名譽遭受重大損害，及上訴人 劉泓志因上訴人曾仁德受懲戒要停業1 個月，備感失業壓力 ，亦受有損害，得請求國家賠償乙節，既為被上訴人所否認 ，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為醫療機構容 留未具藥事人員資格者執行藥品調劑行為，是否違反醫師法 第25條規定，屬業務上之不正當行為，應由醫師公會或其主 管機關移付懲戒？被上訴人行政院衛生署99年03月19日衛署 醫字第0990202993號函釋，是否不當誤解醫師法第25條規定 意旨？被上訴人雲林縣政府依該函釋，對上訴人曾仁德移付 懲戒處分是否不法？被上訴人雲林縣政府將上訴人曾仁德移 付懲戒時，有無故意遺漏上訴人曾仁德有關本件非屬醫師懲 戒範疇之抗辯？如有是否應依國家賠償法第2條第2項規定， 與被上訴人行政院衛生署共同對上訴人曾仁德負國家損害賠 償責任？及上訴人劉泓志得否請求國家賠償？各情。四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項固定有明文。惟依該規定人民之自由或權利須因公 務員之「不法行為」致受損害，始得依各該規定請求國家損 害賠償，如因公務員之適法行為而遭受損害者，自無國家賠 償法規定之適用。次按醫師法第25條第5 款規定：醫師有（ 前4款及第28條之4各款以外）業務上不正當行為者，由醫師 公會或主管機關移付懲戒。司法院大法官解釋字第545 號解 釋：「…所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖 未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求， 而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭…不正當行為無 從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其 涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及 社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與 法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無 牴觸。首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權 主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上 …不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象 暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫 師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲 法第23條規定之意旨無違。」同院第407 號解釋亦謂：「主 管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示， 以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」另 醫師法所稱之主管機關，在中央為行政院衛生署，在直轄市
為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，復為醫師法第 7條之3所定明。
五、卷查上訴人曾仁德於98年3月2日，為被上訴人雲林縣政府所 屬衛生局，查獲在玄祐診所容留無藥師資格之林金桃從事調 劑，經被上訴人雲林縣政府以其違反醫療法第57條規定，依 該法第103條於98年3月13日以府衛醫字第0983000172號處分 書處以罰鍰 5萬元，嗣經訴願決定維持原處分，惟經高雄高 等行政法院以98 年度簡字第156號判決，撤銷該訴願決定及 處分。嗣被上訴人雲林縣政府以99年01月15日府衛醫字第09 90000569號函詢被上訴人行政院衛生署應如何處理，經被上 訴人行政院衛生署以99年03月19日衛署醫字第0990202993號 函復載明：「…二、查醫療法第18條規定，醫療機構應置負 責醫師一人，對其機構醫療業務負督導責任。私立醫療機構 ，並以其申請人為負責醫師。三、本案該診所雖為本署公告 ，列屬藥事法第102 條所規定，為無藥事人員執業之偏遠地 區，惟該醫療機構負責醫師卻未督導所屬醫師自行調劑，而 容留不具有藥事人員亦非具有醫事人員之資格者調劑，核已 違反醫師法第25條規定，屬業務上之不正當行為，應由醫師 公會或其主管機關移付懲戒。」等語。被上訴人雲林縣政府 遂依該函釋及醫師法第25條第5款規定，以99年4月21日府衛 醫字第0993000364號函，將上訴人曾仁德移付懲戒，並經醫 師懲戒委員會於99年12月24日以衛署醫字第1000260888號決 議，被上訴人曾仁德停業1 個月及命接受額外18小時之醫學 倫理與法律繼續教育課程等情，既有各該行政處分書、聲請 訴願書、訴願決定書、行政訴訟起訴狀、判決書、及往來函 文各影本在卷足稽。則被上訴人行政院衛生署，依醫師法對 於被上訴人雲林縣政府所為上揭99年3月19日衛署醫字第099 0202993號函釋，即為行政程序法第159條第2項第2款所稱為 協助下級機關統一解釋法令、認定事實之解釋性行政規則， 係屬主管機關基於職權因執行特定法律之規定，為供下級機 關所屬公務員行使職權時之依據，所得為之必要之釋示，屬 合法行使公權力之範圍，並非不法行為。是上訴人曾仁德主 張被上訴人行政院衛生署，所為上揭99年03月19日衛署醫字 第0990202993號函釋，有故意或過失不法侵害其權利情事， 應負國家賠償責任云者，已非有據。又上訴人曾仁德既在雲 林縣轄內執行醫療業務，為被上訴人雲林縣政府查獲容留不 具有藥事人員亦非具有醫事人員之資格者調劑，被上訴人雲 林縣政府自屬其所涉醫師法之主管機關，被上訴人雲林縣政 府依被上訴人行政院衛生署上揭函釋及醫師法第25 條第5款 規定，將上訴人曾仁德移付醫師懲戒委員懲戒之處分，亦屬
適法之行使公權力行為，並無不法可言。至上訴人曾仁德是 否因而受懲戒處分，及受何種懲戒處分，係屬懲戒委員會依 法決議之結果，且懲戒委員會既係本於其自身法律所規定之 權限行使懲戒權，自不受移送機關即被上訴人雲林縣政府或 被移付懲戒人即上訴人曾仁德所持法律見解之拘束。況「醫 師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並 限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會 陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕 行決議。」醫師法第25條之2第2項亦定有明文，上訴人曾仁 德既已於上揭懲戒程序中提出答辯，而有該行政懲戒答辯狀 在卷足憑（見原審卷一第204-205 頁），則上訴人曾仁德有 何法律上之主張，當可自行以書狀或於指定期日到場表示意 見，尚難以被上訴人雲林縣政府所持法律見解與原法意旨有 何不合，或有無將上訴人曾仁德所主張容留密藥師調劑是否 屬醫師懲戒範疇之主張，一併移送懲戒委員會，即認被上訴 人雲林縣政府有何不法侵害上訴人之權益。故上訴人曾仁德 主張被上訴人雲林縣政府將其移付懲戒，並於移付懲戒時故 意遺漏其所主張被查獲情節非屬醫師懲戒範疇，而認被上訴 人雲林縣政府有故意或過失不法侵害其權利情事，應負國家 賠償責任云者，亦非有據。
六、至上訴人劉泓志主張伊為玄祐診所支援醫師，因醫師懲戒委 員會決議將上訴人曾仁德停業1 個月處分，致伊備感失業壓 力，伊亦得請求國家賠償乙節。因上訴人劉泓志並非該懲戒 事件之被移付懲戒人，其得否向被上訴人請求國家賠償，已 非無疑，且被上訴人所為上揭函釋及移送懲戒行為，並無故 意或過失不法侵害上訴人曾仁德之情事，復有如上述，則上 訴人劉泓志以其係玄祐診所支援醫師，因醫師懲戒委員會決 議將上訴人曾仁德停業1 個月處分，致其備感失業壓力，其 亦得請求被上訴人國家賠償云者，同非有據。
丙、綜上所述，被上訴人所為函釋及移送懲戒之行為，既均屬適 法公權力之行使，而非故意或過失不法侵害上訴人權利之不 法行為，要與國家賠償法第2條第2項之賠償有件有間，而不 負國家賠償責任。上訴人依國家賠償法第2條第2項，及民法 第195條第1項規定，請求被上訴人應共同給付上訴人曾仁德 50萬元、劉泓志1 萬元，洵屬無據，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， ，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第385條第1
項前段、第463條、第449條第1項、第78條、第85條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 岑 玢