臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第27號
上 訴 人 陳木村
李敏仲
共 同
訴訟代理人 林芳榮 律師
被 上 訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 何岳儒 律師
複 代 理人 何建宏 律師
訴訟代理人 黃志豪
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國100年11月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第
368號）提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有 明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例 參照）。本件被上訴人主張其為上訴人陳木村之債權人，然 上訴人陳木村卻將其所有坐落嘉義縣六腳鄉○○○段竹嘉小 段一五九七地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總額 新臺幣（下同）五百萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權） 予上訴人李敏仲；而兩造對於系爭抵押權及其擔保之債權是 否有效存在，尚有爭執；且該抵押權及其擔保之債權之存否 ，攸關被上訴人之債權，將來能否自上訴人陳木村所有之系 爭土地拍賣取償，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險。 是被上訴人訴請確認該抵押權及所擔保之債權不存在，以除 去其不安之狀態，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
二、被上訴人之法定代理人原為蔡榮棟，於上訴本院後變更為鍾 隆毓，經其於民國（下同）一０一年三月十三日提出相關資
料具狀聲明承受訴訟（見本院卷第47、48頁），核無不合， 應予准許。
乙、實體事項：
壹、被上訴人於原審起訴主張：緣訴外人松川塑膠股份有限公司 （下稱松川公司）邀上訴人陳木村為連帶保證人，於民國（ 下同）九十四年四月十九日向被上訴人貸款二百四十萬元， 惟松川公司繳納數期後，自九十五年十月十九日即未清償， 訴外人松川公司並於九十五年十二月十二日變更法定代理人 為上訴人陳木村名義。嗣經原審法院以九十六年度執助字第 四九二號強制執行後，上開貸款仍有五十五萬三千二百一十 八元未受清償。詎上訴人陳木村竟於將受強制執行之際，為 避免其所有之系爭土地遭拍賣，於九十五年十一月十四日將 系爭土地設定五百萬元之系爭抵押權予上訴人李敏仲，意圖 阻礙被上訴人債權之求償。而系爭抵押債權五百萬元，其中 僅一百八十三萬元係上訴人陳木村向上訴人李敏仲借貸者， 至其餘三百十七萬元未見上訴人二人有何債權債務關係存在 ，實有通謀虛偽意思表示而無效之情形。爰依民法第八十七 條及同法第二百四十二條規定之法律關係，求為判決：⑴確 認上訴人李敏仲就上訴人陳木村所有之系爭土地，以嘉義縣 朴子地政事務所，於九十五年十一月十三日收件，收件字號 朴登普字第○八五五九○號，於九十五年十一月十四日登記 之五百萬元抵押權所擔保之債權，於逾一百八十三萬元部分 不存在。⑵上訴人陳木村就系爭土地所為之設定五百萬元抵 押權設定所擔保之債權，於逾一百八十三萬元部分應予塗銷 之判決等語（原審為被上訴人上開⑴部分勝訴判決，而駁回 ⑵部分之請求；上訴人等對其敗訴部分，提起上訴；故被上 訴人答辯聲明：上訴駁回）。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人李敏仲是因上訴人陳木村前債未還，又要借新債二百 萬元，才要求上訴人陳木村於九十四年十一月十四日辦理系 爭抵押權之設定；上訴人李敏仲不知上訴人陳木村之財產將 於九十五年十二月十五日遭受強制執行查封，純屬時間上之 巧合；原審不應以未到來之事項，來推定一個月以前之事項 。上訴人李敏仲於陳木村再借款時，因系爭土地無遭查封之 記載，上訴人李敏仲為保障其債權，乃要求辦理抵押權設定 登記，上訴人陳木村也不知被上訴人會於一個月後對其財產 向法院聲請強制執行，為求能再借到二百萬元，所以也就同 意辦理系爭抵押權設定登記，上訴人間並無通謀虛偽之意思 表示。如上訴人間有通謀虛偽之意思表示，可重新簽發更高
金額且有效之支票，辦理設定高額之抵押權。
二、又原借款支票未載日期，係因當時沒有確定償還日期，所以 其中一張支票，於簽發時在寫上九十五年後，因要求不要寫 日期，而另一張就完全沒有日期。所以才會兩張支票均呈不 完全支票（但如授權填上發票日仍為有效票）。三、系爭土地於九十六年間即遭被上訴人聲請由原審法院以九十 六年度執助字第四九二號為假扣押查封，該時被上訴人即已 知系爭土地有上訴人間之抵押權存在，被上訴人復於寶華商 業銀行聲請就系爭土地為拍賣時，以併案債權人之身分參與 強制執行，經原審法院以拍賣無實益，於九十八年七月六日 以嘉院和執助字第四九二號，核發債權憑證，該時被上訴人 即已知系爭土地有上訴人間之抵押權存在，迄本件起訴，均 已超過一年，被上訴人之撤銷訴權，已逾一年除斥期間而消 滅；故本件上訴人間，無論抵押權設定是否真實，被上訴人 之撤銷訴權，已逾一年除斥期間而消滅，上訴人在原審已提 出抗辯，原審漏未調查，顯有應調查之事項未調查之違法。四、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分 廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人松川公司邀上訴人陳木村為連帶保證人，於九十四 年四月十九日向被上訴人貸款二百四十萬元。惟松川公司 自九十五年十月十九日起即未清償本息，嗣經被上訴人聲 請由原審法院以九十六年度執助字第四九二號強制執行後 ，仍有五十五萬三千二百十八元未受清償。
㈡上訴人陳木村於九十五年十一月十四日將系爭土地設定擔 保債權總金額為五百萬元之第一順位抵押權予上訴人李敏 仲，並經嘉義縣朴子地政事務所以九十五年朴登普字第０ 八五五九０號於九十五年十一月十四日登記設定系爭抵押 權完畢。
㈢系爭抵押債權五百萬元，其中一百八十三萬元確實係上訴 人陳木村向上訴人李敏仲所借貸者。
二、兩造爭執之事項：
上訴人等就系爭土地所設定之系爭抵押權登記所擔保之抵押 債權，除上開一百八十三萬元外，其餘三百十七萬元是否確 有該債權存在？即是否有通謀虛偽意思表示而無效之情形？肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張訴外人松川公司邀上訴人陳木村為連帶保證人 ，於九十四年四月十九日向被上訴人貸款二百四十萬元，惟 松川公司自九十五年十月十九日起即未清償本息，經原審法
院以九十六年度執助字第四九二號強制執行後，仍有五十五 萬三千二百十八元未受清償。上訴人陳木村並於九十五年十 一月十四日將系爭土地設定擔保總金額為五百萬元之系爭抵 押權予上訴人李敏仲，而其中僅一百八十三萬元確係上訴人 陳木村向上訴人李敏仲所借貸等情，業據被上訴人提出系爭 土地之土地登記第二類謄本、異動索引、本票、經濟部九十 五年十二月十二日經授中字第09534004250號函、原審法院 九十八年七月十六日嘉院和九十六執助吉字第四九二號債權 憑證，及上訴人李敏仲臺南區中小企業銀行鹽水分行活期儲 蓄存款存摺內頁、京城銀行匯款委託書、授信合約書等影本 為證（原審卷第7-10、12-18、58-60、69-78頁），並經原 審法院依職權調取該院九十五年度執全助字第三一四號、九 十七年度執字第一三九八七號民事卷宗，及依職權函詢嘉義 縣朴子地政事務所查詢屬實，有嘉義縣朴子地政事務所一百 年八月一日朴地登字第1000005722號函後附系爭土地於九十 五年十一月十三日收件朴登普字第085590號抵押權設定登記 申請書影本等在卷可按（見原審卷第30-36頁），並為兩造 所不爭執，自堪信為真實。
二、關於本件上訴人等就系爭土地所設定之系爭抵押權登記所擔 保之抵押債權，除上開一百八十三萬元外，其餘三百十七萬 元是否確有該債權存在；即是否有通謀虛偽意思表示而無效 之情形部分。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費 借貸；民法第四百七十四條定有明文。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百 七十七條亦有明定。次按民事訴訟如係由原告（即被上訴 人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人 ）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認 原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於 其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例 參照）。再按金錢交付之原因甚多，當事人主張有金錢借 貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸
意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付 而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關 係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。 ㈡查本件被上訴人既堅決否認上訴人陳木村於八十九年十月 十六日、同年十一月六日及九十年三月五日有向上訴人李 敏仲各借款一百萬元，金額共三百萬元之事實，揆諸前揭 規定及判例意旨，自應先由上訴人二人就上開三百萬元之 債權債務確屬存在，渠等間確已成立消費借貸契約，即確 有借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責。經原審質之 上訴人二人，渠等雖均陳稱前揭時、日確有三百萬元借貸 之情（原審卷第104-108頁），並提出經上訴人陳木村背 書之系爭支票影本二紙及上訴人李敏仲臺南區中小企業銀 行鹽水分行活期儲蓄存款存摺內頁影本為證（原審卷第53 -57頁）。惟按，經本院核閱上訴人等提出之上開系爭支 票二張，其上未記載發票日，並非有效之支票，已難逕認 該系爭支票二紙為上訴人陳木村向上訴人李敏仲借款之憑 證；退而言之，因票據屬無因證券，如系爭支票二紙已依 法登載票據上應登記之事項而為有效票據，然票據權利係 依支票文義而發生，不以其原因關係存在為前提，亦難因 上訴人李敏仲執有系爭支票二紙，即謂可證明上訴人等所 主張之借貸關係存在，亦即尚不能逕為有利於上訴人二人 之認定。雖上訴人李敏仲之帳戶於八十九年十月十六日、 同年十一月六日及九十年三月五日，有各提款一百萬元之 紀錄，然上開情形，僅能證明上訴人李敏仲曾自其帳戶有 提領上開款項之事實，但未能提出有匯款或轉帳三百萬元 入上訴人陳木村帳戶之情形，亦難逕認該三百萬元確係借 貸並交付予上訴人陳木村，即上訴人二人間就上開三百萬 元之借貸事實，迄仍無法提出明確之證據，以證明其主張 為可採。況上開款項縱由上訴人李敏仲交付予上訴人陳木 村，惟交付款項之原因甚多，非必為消費借貸，且衡諸一 般社會常情，民間多有借票、匯款或借帳戶匯款等情形， 並非一方交付金錢給他方，即可認為其間有消費借貸關係 。
㈢按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，系 爭抵押權係一般抵押權，於設定抵押權之時，應有主債權 發生；但上訴人等僅證明上訴人陳木村於九十五年十一月 十三日、十四日分別向上訴人李敏仲借款八十六萬元、九 十七萬元，合計一百八十三萬元之事實，則為系爭抵押權 設立登記時，應僅能為該一百八十三萬元之主債權金額為 抵押權設定登記，不得將當時未發生之其他借款金額一併
列入抵押權範圍內，究與最高限額之抵押權有所不同。又 上訴人李敏仲若先前基於私人情誼，不要求上訴人陳木村 對其貸款債權為任何之保障或抵押，何以遲至五、六年後 之九十五年十一月十四日，於上訴人陳木村將受強制執行 之際，始要求上訴人陳木村設定系爭抵押權？顯與常情相 違，而於法不合。從而，實難因上開有瑕疵之系爭支票二 紙及上訴人李敏仲之前開提款紀錄，即逕認上訴人二人間 借貸意思表示已互相一致，且有借貸關係存在；且益徵上 訴人二人間就系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權，係為辦 理該抵押權設定本於通謀虛偽意思表示而為。至系爭抵押 債權五百萬元中之十七萬元，係上訴人李敏仲並未實際交 付予上訴人陳木村之利息乙情，為上訴人二人自承在卷， 則該十七萬元既未實際交付，自難謂係上訴人陳木村向李 敏仲所借貸之款項至明；準此，被上訴人主張系爭抵押權 及其擔保之債權五百萬元中，其中三百十七萬元均屬虛偽 而不存在等情，應非無稽。
㈣另上訴人陳木村於九十五年十一月十四日辦理系爭抵押權 設定時，附有上訴人陳木村於同年十月二十五日所簽發票 號CH389484、面額五百萬元之本票作為債權之證明，固據 上訴人陳木村提出上開本票影本一紙為證（原審卷第118 頁），惟上訴人二人間就上開三百萬元，已難證明其等間 有借貸合意及消費借貸關係存在，已如前述，是上訴人陳 木村縱於辦理系爭抵押權設定前，有簽發上開本票予上訴 人李敏仲，亦難資為有利於上訴人等之認定。
㈤再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號 判例參照）。本件被上訴人主張上訴人二人間之系爭抵押 權設定，係出於通謀虛偽意思表示，原應負舉證責任；惟 查，上訴人二人間就渠等間確有三百十七萬元借貸關係乙 情，既未能舉證證明；另上訴人陳木村係於九十四年四月 十九日受訴外人松川公司之邀，任訴外人松川公司向被上 訴人借款之連帶保證人，而松川公司自九十五年十月十九 日起即未清償本息，經原審法院以九十六年度執助字第四 九二號強制執行後，仍有五十五萬三千二百十八元未受清 償，前已述明，據此，上訴人陳木村僅於九十五年十一月 十三日、十四日向上訴人李敏仲借款八十六萬元、九十七 萬元，合計一百八十三萬元之情況下，旋於九十五年十一 月十四日將系爭土地設定五百萬元之系爭抵押權予上訴人 李敏仲，應認被上訴人所稱上訴人二人間就九十五年十一 月十四日所為系爭抵押權設定，其中三百十七萬元部分係
出於通謀虛偽意思表示，堪可採信。則被上訴人主張系爭 債權五百萬元中之三百十七萬元部分，係屬通謀虛偽意思 表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，並據以 請求確認系爭債權中三百十七萬元部分不存在，於法洵屬 有據。
三、至上訴人等另辯稱：系爭土地於九十六年間即遭被上訴人為 假扣押查封，於第三人寶華商業銀行聲請就系爭土地為拍賣 時，以併案債權人之身分參與分配，嗣經原審法院以拍賣無 實益於九十八年七月六日核發債權憑證予被上訴人；被上訴 人在當時即已知悉系爭抵押權存在，迄本件起訴時，已超過 一年，其撤銷訴權，因逾一年除斥期間而消滅等語。惟被上 訴人已辯稱：其提起本件訴訟，原先有先位聲明及備位聲明 ，先位聲明係依據民法第八十七條通謀虛偽表示無效規定為 主張，備位聲明則是依據民法第二百四十四條第二項有償行 為提出之撤銷訴權，而上訴人所指被上訴人逾越一年除斥期 間規定云云，係被上訴人於主張備位聲明時，才有民法第二 百四十五條一年除斥期間之適用。而被上訴人於一百年九月 一日已具狀撤回上開備位聲明，並經對造同意在案，故上訴 人等主張被上訴人知悉系爭抵押權存在，迄起訴時已逾一年 除斥期間，因其原主張之備位聲明已經撤回，即無續行討論 之必要等語（本院卷第42頁）。而經本院核閱原審卷證，確 有此事（見原審卷第80、102頁），又查本件被上訴人主張 系爭債權五百萬元中之三百十七萬元部分，係屬通謀虛偽意 思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，而據以 請求確認系爭債權中三百十七萬元部分不存在，此部分並非 以民法第二百四十四條之規定為其法律上主張，自無民法第 二百四十五條一年除斥期間之適用；上訴人等此之抗辯，尚 有誤會，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人二人上開三百十七萬元之債 權屬虛偽債權，渠等所為該部分所設定之抵押權，係通謀虛 偽意思表示所設定等情，既可採信，則系爭抵押權上開部分 之設定行為依法即屬無效。從而，被上訴人訴請確認上訴人 李敏仲就上訴人陳木村所有系爭土地，以嘉義縣朴子地政事 務所，於九十五年十一月十三日收件，收件字號朴登普字第 ○八五五九○號，於九十五年十一月十四日登記之五百萬元 抵押權所擔保之債權，於逾一百八十三萬元部分不存在，為 有理由；原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，本院經核 並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，請 求改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後
，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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