臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第70號
上 訴 人 吳明里
訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師
林信宏 律師
被 上 訴人 周振陽
訴訟代理人 丁士哲 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國100年9月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第
179號）提起上訴，本院於100年4月17日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造為夫妻關係，嗣被上訴 人母親周陳金枝於民國（下同）85年1月13日過世後，因其 母親生前於82、83年度贈與稅案經財政部高雄市國稅局（下 稱高雄市國稅局）核定繳納之贈與稅稅額應由繼承人及受贈 人為納稅義務人予以分擔，並經被上訴人申請按法定應繼分 分擔稅額核准在案；被上訴人即於87年6月7日申請以其所有 坐落高雄市○○區○○段二小段946、947、948地號等三筆 土地（被上訴人應有部分各5分之2）設定抵押權，作為被上 訴人不服高雄市國稅局核課贈與稅提起訴願繳納應繼分半數 稅額之納稅擔保；訴願後，被上訴人以繼承人為納稅義務人 部分應課徵繳納之稅額，於92年10月20日已全部繳清，其餘 以受贈人為納稅義務人課徵之稅額部分應由受贈人繳納則尚 未繳清；而高雄市國稅局竟以受贈人為納稅義務人應課徵稅 額之部分仍尚未繳清為由，不准被上訴人請求塗銷前揭三筆 土地之抵押權登記，被上訴人雖非受贈人卻仍須繼續擔保其 餘稅款之繳納，高雄市國稅局如此之認定，顯然侵害被上訴 人之權益；故為避免國稅局向被上訴人無限擴大不當追加應 供擔保之財產（用來擔保應由受贈人為納稅義務人繳納之稅 款），造成被上訴人權益之損害，遂經上訴人同意於94年2 月間由被上訴人將其所有之坐落高雄市楠梓區○○○段011 號（權利範圍10,000分之3,561）、高雄市○○區○○段 0149地號全部、同段154、155地號（權利範圍各為2分之1） 地號（下稱系爭土地）及另一筆高雄市○○區○○段44地號 土地（已出售），暫時借用上訴人名義登記為所有權人，待 日後終止借名登記契約後再行移轉登記回被上訴人名下。今
因高雄市國稅局已將前揭設定抵押之三筆土地塗銷抵押登記 ，被上訴人遂要求上訴人應將系爭土地移轉登記回被上訴人 名義，詎上訴人皆置之不理，被上訴人迫於無奈，祇得依法 提起本件訴訟，並以本起訴狀繕本送達之日視為終止兩造之 借名登記契約之意思表示，請求上訴人應將系爭土地所有權 移轉登記予被上訴人所有。又被上訴人將上開土地暫時借用 上訴人名義登記為所有權人之後，迄今地價稅皆由被上訴人 繳納，其中高雄市○○區○○段149、154、155地號土地之 租賃合約亦係以被上訴人為出租人，上訴人為代理人，而承 租人給付租金之支票亦皆以被上訴人名義兌領；至高雄市○ ○區○○段44地號土地出售後所得價金，大部分亦用於支付 被上訴人之保險金，足證系爭土地確為被上訴人所有，僅是 借名登記在上訴人名下。被上訴人本於借名登記契約終止後 回復原狀、類推適用委任之法律關係，自得請求上訴人將系 爭土地返還被上訴人。縱認本件不成立借名登記契約，亦應 認本件兩造間並無夫妻贈與關係，上訴人無法律上原因而受 有移轉為系爭土地所有人之利益，使被上訴人受有損害，被 上訴人亦得依不當得利之法律關係請求上訴人將系爭土地移 轉登記予被上訴人；若上訴人主張兩造間有贈與之法律上原 因受有利益，則應由上訴人負舉證責任。再者，若法院認為 本件尚難成立借名登記或不當得利之法律關係，亦應認為兩 造間之贈與與移轉登記行為應屬通謀虛偽意思表示，債權行 為與物權行為皆無效。爰本於所有權、不當得利或通謀虛偽 意思表示等所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為 判命：先位聲明：上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被 上訴人所有。備位聲明：上訴人應將系爭土地，於94年3 月 16日以夫妻贈與為原因所為之移轉所有權登記應予塗銷，並 回復登記予被上訴人所有之判決等語（原審為被上訴人勝訴 之判決，命上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴 人所有；嗣上訴人聲明不服提起上訴，故被上訴人答辯聲明 ，求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人婚後一直忙於工作及事業，家庭事務及二名女兒之 照顧教養幾乎完全由上訴人承擔。依被上訴人於92年在成大 醫訊所發表之「團隊合作的重要性」一文中，已敘述其人生 旅程在追求個人及團隊發展之過程中「心裡覺得最愧疚的大 概就是很少有時間來陪伴太太及二個女兒的成長，因此在文 章的最後，感謝她們的支持及諒解」，而文章後亦附有兩造 全家和樂融融的全家福照片，由上述被上訴人於92年自己吐
露之心聲及照片可知，被上訴人當時確實很感謝上訴人與其 成婚以來一直對伊及家庭、女兒無怨無悔的付出，因此被上 訴人在稍後將系爭土地贈與上訴人，實屬合乎常情。二、兩造本屬夫妻，在被上訴人贈與系爭土地給上訴人時兩造已 結婚二十年，且感情甚篤，而兩造育有二名女兒，不論土地 在兩造何人名下，日後均會由兩名女兒繼承，一樣可達成傳 承給子女之目的。正因如此，社會上許多育有子女的夫妻根 本不計較財產在何人名下，夫妻間財產互相贈與轉移之情形 亦十分普遍，因此，原審以系爭土地應有傳承意義即謂被上 訴人應不會將土地贈與上訴人之觀點，實有違常理。三、按夫妻若甫新婚，由於雙方尚不知婚姻是否能持久，因此不 敢將產業贈與登記給對方之情形較為常見，然而結婚時間長 久、感情又佳，且又育有子女之夫妻間財產互相贈與之情形 即甚為普遍，此係因雙方已有深厚感情及信賴基礎，已確認 彼此將會攜手共度一生，且雙方已有子女，不論財產在何人 名下，日後大概都會留給子女，彼此無須計較，因此愈是年 長之夫妻，愈可能互相贈與移轉財產；原審竟稱被上訴人二 十年未將土地移給上訴人，似謂夫妻間若結婚後十數年未曾 贈與財產給他方，日後即不可能將財產贈與他方，此種見解 顯然與社會常情不合，嚴重違反經驗論理法則。且夫妻一方 越是有經濟能力，越是可能將財產贈與他方，此乃吾人社會 中一般常情，乃原審判決竟稱被上訴人經濟條件良好，短期 內並無資金需求，似謂因此被上訴人即不會將土地贈與上訴 人，此種見解亦嚴重違反經驗論理法則。
四、原判決認定本件移轉究為夫妻贈與或借名登記之觀念係以： 「若上訴人係自始未負責管理、處分而將該不動產之管理、 使用、處分悉由被上訴人自行為之，兩造間應為借名登記契 約；若上訴人受讓不動產後，自行管理使用處分、被上訴人 不再過問不動產，則兩造間為贈與契約」（見判決理由第33 頁所載）、「不動產之借名登記契約與贈與契約最大之不同 ，在於最終所有權之利益歸何人享有，如果是贈與契約，贈 與人贈與財產之後即脫離該財產之使用收益處分，不再過問 」（見判決理由第41頁所載）等語。惟上訴人出售高雄市○ ○區○○段44地號土地價金新臺幣（下同）6,800餘萬元係 匯入上訴人帳戶，上訴人可完全自由支配；且一切所有權狀 、印鑑、存摺、保險契約、投資憑證正本均由上訴人保管， 與一般借名之情形不同，則原審自應認定兩造間並非借名契 約。詎原審一方面認為借名契約之管理使用處分應悉由出讓 人自行為之，另一方面竟置本件出售土地之價金均存入上訴 人之帳戶由上訴人自由管理使用處分，被上訴人反而不能管
理使用處分之事實於不顧，顯有前後矛盾之違背法令。五、依上，上訴聲明求為判決：原判決廢棄並駁回被上訴人在第 一審之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造係夫妻關係，現婚姻關係仍存續中。
二、被上訴人於94年3月16日將其所有坐落高雄市楠梓區○○○ 段第11地號應有部分10,000分之3,561、高雄市○○區○○ 段第149地號全部、同段154地號應有部分2分之1、同段155 地號應有部分2分之1，及高昌段44地號全部，於94年2月25 日以贈與為由，移轉登記為上訴人名義。
三、系爭高雄市○○區○○段第149、154、155地號土地於移轉 登記予上訴人名義後，於96年8月9日以被上訴人之名義，由 上訴人擔任代理人出租予第三人，而給付租金之支票係以被 上訴人為受款人，並由被上訴人提示兌領。
四、高雄市○○區○○段第44地號土地於95年12月31日由登記名 義人即上訴人出賣予第三人莊南詠，於96年2月8日完成所有 權移轉登記，出售之總價金為68,209,967元。肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人主張其將系爭土地所有權移轉登記為上訴人名義， 乃基於借名登記契約，是否有理由（先位之訴）？二、被上訴人主張終止系爭土地之借名登記契約或依不當得利規 定，請求上訴人返還系爭土地，於法是否有據？三、被上訴人主張兩造間就系爭土地之贈與契約乃通謀虛偽意思 表示，並據以請求回復登記，是否有理由（備位聲明）？伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實 者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負 舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人） 對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對 其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭 執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之 裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按 主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實， 應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任 之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證， 始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待 證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷， 與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形
成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實 回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之 一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院 93年度台上字第2058號判決參照）。
二、本件被上訴人主張（即先位之訴）其於94年3月16日將其所 有坐落高雄市楠梓區○○○段第11地號（應有部分10000分 之3561）、高雄市○○區○○段第149地號、同段154地號（ 應有部分2分之1）、同段155地號（應部分2分之1）及高昌 段44地號等土地，以已於94年2月25日贈與為由，移轉登記 予上訴人名義，惟兩造間隱藏之法律行為實係借名登記契約 ，並提出土地登記簿謄本四紙、高雄市○○區○○段第44地 號土地異動索引影本為證（見原審卷㈢第11-16頁）；上訴 人固不否認如附表所示系爭土地以贈與為由，自被上訴人處 受讓系爭土地及高昌段第44地號土地之所有權，惟辯稱：被 上訴人之本意即是將上揭土地贈與上訴人，兩造間並無借名 登記契約等語。是本件被上訴人主張如附表所示之系爭土地 係借名登記為上訴人名義，既為上訴人否認，則被上訴人自 應就移轉如附表所示系爭土地係借名登記之有利於己事實， 先負舉證之責任，合先敘明。
三、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定， 適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號 判決參照）。次按借名登記契約中被借名之一方，及贈與契 約之受贈人，在形式上均係登記為不動產之所有人，但倘權 利人僅以其所有之不動產，名義上登記於他人名下，該他人 自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分 悉由權利人自行為之，此係借名登記契約；若受讓人受讓不 動產後，自行管理、使用、處分，原權利人不再過問不動產 ，此即為贈與契約。
四、查被上訴人主張其母周陳金枝於85年1月13日過世，被上訴 人於87年5月19日函高雄市國稅局，以其母周陳金枝生前82 、83年度之贈與稅案，經高雄市國稅局核定應納贈與稅額為 50,718,165元，申請按法定應繼分分擔，稅額為10,143,633 元，經高雄市國稅局核准在案。嗣被上訴人於87年6月7日申 請以其所有坐落高雄市○○區○○段二小段946、947、948
地號等三筆土地（被上訴人應有部分各5分之2）設定金額52 0萬元之抵押權，作為其不服高雄市國稅局核課贈與稅，提 起訴願繳納應繼分半數稅額之納稅擔保。被上訴人提起訴願 後，財政部即以訴願決定撤銷系爭贈與稅案之復查決定，將 原核定額50,718,156元中超過被上訴人（即繼承人）繼承遺 產價11,132,976元之部分撤銷，改以受贈人周元極、周成鍠 為納稅義務人；嗣被上訴人於92年10月20日將其為納稅義務 人部分之稅額11,132,976元繳清，其餘改課受贈人周元極、 周成鍠為納稅義務人部分（稅額39,585,189元）則尚未繳清 。惟被上訴人於92年10月30日以其贈與稅已繳清為由，申請 塗銷上開三筆土地之抵押權設定，竟經高雄市國稅局函覆否 准其塗銷抵押權設定之申請。被上訴人不服，提起訴願，亦 遭決定駁回，遂提起行政訴訟。惟高雄高等行政法院於93年 12月21日以93年度訴字第669號判決駁回被上訴人之訴，其 判決理由謂：「惟查受贈人周元極、周成鍠就該部分贈與稅 尚未繳納完畢，業經被告（即財政部高雄市國稅局）陳明在 卷，且為原告（即本件被上訴人周振陽）所不否認，則贈與 人周陳金枝之繳納義務自仍尚未免除，而贈與人雖於85年1 月13日業已死亡，惟原告既係贈與人周陳金枝之繼承人，揆 諸前開規定及說明，其仍應繼承贈與人周陳金枝於受贈人完 繳贈與稅前所負之義務。是原告訴稱其已無繳納之義務云云 ，委不足採。再者，原告既尚未免除繳納系爭贈與稅之義務 ，則原告為擔保本件贈與稅之系爭抵押權，自仍有存在之必 要，則被告否准原告塗銷系爭抵押權之申請，即無不合」等 情；至高雄市國稅局迄96年9月10日始以財高國稅徵字第096 0054179號函通知被上訴人，同意塗銷上開三筆土地抵押權 登記之事實，業據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷， 並提出高雄高等行政法院93年度訴字第669號判決及高雄市 國稅局上開函文在卷足憑（見原審卷㈠第66-76、80頁）。 而依前開高雄高等行政法院判決之理由觀之，被上訴人於繳 清其本人為受贈人之贈與稅額11,132,976元後，如受贈人周 元極、周成鍠無法繳清所欠稅額39,585,189元，該筆贈與稅 應由贈與人周陳金枝繳納，惟周陳金枝已過世，被上訴人為 周陳金枝繼承人，依法應繼承該筆39,585,189元之贈與稅額 ，應可認定。又被上訴人所有之系爭不動產及高雄市○○區 ○○段第44地號土地，為被上訴人繼承自家族之土地，被上 訴人對該土地自然保有濃厚之情感，該土地有家族傳承之意 義存在；而兩造結婚二十餘年，被上訴人也未曾將上開土地 移轉予上訴人所有，但在被上訴人收受前開高雄高等行政法 院判決後，約兩個月之期間，即將上開土地全部移轉予上訴
人，則衡諸常情，被上訴人主張其因國稅局追繳前揭稅款， 遂萌生將其名下之系爭不動產及高雄市○○區○○段第44地 號等土地移轉到上訴人名下之動機，並非全然無據，且無違 一般之經驗法則。
五、又當初受兩造委託將附表所示及高雄市○○區○○段第44地 號等土地以贈與為由，辦理所有權移轉登記之代書陳建名於 原審到庭證稱：「（提示系爭藍田東段11地號、高昌段149 、154、155、44地號土地所有權移轉登記資料影本，問：當 時是否辦理上開土地所有權移轉登記？）是我做的。（問： 當初是何人委託你的？）是原告（即被上訴人）打電話委託 我辦理，而後來拿資料給我應該是原告太太，但我不確定， 有可能是原告的姊姊或姊夫。…（問：原告為何辦理所有權 移轉登記？）因為原告好像有提起，他在國稅局有一些稅金 上的問題，原告的姊姊也有辦理登記，移轉給配偶。因為原 告家繼承登記的事情是我在處理，我自己想他應該是因為遺 產稅的問題才做所有權移轉登記。（問：所有權移轉人及受 贈人是否約定如果遺產稅的問題解決後，就要再移轉回來？ ）原告沒有這樣說，但是我認為應該沒有贈與的意思，這是 我作代書的直覺。（問：他們是否有這樣的約定？）他們都 沒有提過，他們都指定我怎麼做，我就做了，沒有告訴我背 後的原因。（問：嗣後國稅局贈與稅問題解決後，原告的姊 姊所贈與的不動產是否辦回登記？）有。（提示原告99年12 月9日民事準備一狀原證九，問：這是否你作移轉登記的？ ）應該是。…問：原告委託當時，是否有說稅務問題解決後 要再登記回來？）沒有。（問：他們有說是因為怕稅的問題 才這樣辦的？）他大概意思是說辦到太太的名下比較好。（ 問：原告姊姊是否提及過也是因為稅務關係才移到姊夫名下 ，以後要再辦回來？）原告姊姊在辦的過程中有說過，稅務 問題處理後要再辦回來，這是在處理的過程中聊天時談到的 。（問：原告與其姊找你辦理時，是否都因稅務的問題？） 應該是。一開始是原告打電話交待我辦理周雪麗的移轉案件 ，周雪麗的資料是她自己拿來的，但是原告的資料有可能是 周雪麗或其夫幫忙拿來的，我什麼事大部分都會找周雪麗。 （問：原告委託辦理時，是否同時委託他個人及其姊的案件 ？）是同時。（問：是否確定原告的資料是何人拿來的？有 無可能是他的太太？）我不確定。」等語在卷（見原審卷㈠ 第92至93頁）；由證人陳建名從事代書的經驗判斷與對於被 上訴人家族之瞭解，被上訴人係因稅務問題才將系爭土地移 轉登記在上訴人名下，而當時因為遺產稅務問題，與被上訴 人處境相同的被上訴人姊姊周雪麗於94年3月31日亦委託證
人陳建名將其名下土地辦理夫妻贈與，辦理過程中並表明待 稅務問題處理後要再移轉回來，而稅務問題解決後，被上訴 人姊姊周雪麗以贈與為由登記給姊夫王志立之不動產已確實 於99年3月間再移轉登記予周雪麗名下，此有被上訴人提出 之財政部高雄市國稅局函、土地贈與所有權移轉契約書、高 雄市楠梓地政事務所異動索引資料及土地登記謄本等在卷足 證(見原審卷㈠第73-88頁）；據此，本件被上訴人主張其與 周雪麗相同，都因為國稅局之追繳稅款，而將名下土地等移 轉至配偶名下應可認定為真實。至證人陳建名在辦理系爭土 地之移轉過程中，雖未見聞兩造曾約定待國稅局之稅務問題 解決後，要將系爭土地移轉返還被上訴人，而與周雪麗在辦 理過程中曾向證人表明，待稅務問處理完後要再辦理回來容 有不同；惟不論是借名登記或贈與契約，都足使系爭土地之 所有權形式上發生變動，而達到逃避國稅局追繳稅捐之結果 ，故被上訴人為避稅而移轉系爭土地之所有權予上訴人，以 借名登記或贈與契約之方式均有可能，證人陳建名之上開證 詞雖不足以證明兩造間之系爭土地所有權移轉為借名登記契 約，惟仍無法證明兩造間之系爭土地所有權移轉確有贈與之 事實，是證人陳建名之上開證詞仍不能為上訴人有利之認定 。
六、茲被上訴人為避免國稅局追繳前開39,585,189元之贈與稅款 ，而萌生將附表所示及高雄市○○區○○段第44地號等土地 ，移轉登記為上訴人名義之動機，究以借名登記或贈與契約 之方式為之均有可能，已如前述。而借名登記契約及贈與契 約之差別，僅在於對系爭土地等實際上之管理、使用及處分 權究竟在何人手中？若上訴人係自始未負責管理、處分，而 將該不動產之管理、使用、處分悉由被上訴人自行為之，兩 造間應為借名登記契約；若上訴人受讓不動產後，自行管理 使用處分，被上訴人不再過問不動產，則兩造間為贈與契約 。經查：
㈠被上訴人於94年3月16日將系爭高雄市○○區○○段149、15 4、155地號土地移轉登記予上訴人，後上開土地於96年8月9 日出租予德民商行合夥事業時，係以被上訴人為出租人、上 訴人為代理人訂立租賃契約，承租人給付租金之支票亦皆以 被上訴人為受款人，由被上訴人名義提示兌領，此有被上訴 人提出之租賃契約書影本一份、支票十二紙影本在卷可憑（ 見原法院卷㈢第21-34頁）。按上開土地自86年間起即出租 予承租人德民商行，當時租賃契約即是以出租人周振陽代理 人吳明里之方式簽約，然兩造於94年間以贈與為由移轉土地 所有權後，仍維持原租約，即由被上訴人擔任出租人並收取
租金，可證上訴人對上開土地未負責管理，上開不動產之管 理、使用、處分悉由被上訴人自行為之，並無不再過問不動 產情事；反是上訴人自始即未負管理、處分之責，可見兩造 間之關係應為借名登記契約甚明。
㈡又系爭高昌段第44地號土地於95年12月31日登記名義人即上 訴人吳明里出賣予第三人莊南詠，並於96年2月8日完成所有 權移轉登記，出售之總價金68,209,967元，有不動產買賣契 約書在卷足憑（見原審卷㈠第279-285頁）。而上開土地有 關決定價金、尋找買受人、辦理過戶之買賣經過，業據證人 林晉生於原審到庭證稱：「（問：上開地號土地買賣是否知 情？）是，是原告（即被上訴人）委託我處理的，叫我幫他 賣。（問：知道土地登記何人名字？）一開始都是原告的名 字，還有用原告的名義租給別人，因為我就住附近，所以那 時出租我都知道，要賣的時候我不曉得土地是登記在誰的名 下，但是原告拜託我找人來買。（問：買賣經過情形為何？ ）因我的目標價格訂得比較高，所以一年多都沒有成交，後 來我找到買家，就由代書郭寶燕幫他們辦理過戶。（問：買 賣土地的交易價格如何決定？與你聯絡的人是誰？）我都是 與原告聯絡，在這中間我都未與被告（即上訴人）聯絡過， 後來我通知原告價格合適後，要簽契約時，才知道土地已經 登記在被告名下。（問：是否知道土地登記在被名名下的因 由？賣得土地的價金如何處理？）賣得的價金如何處理我不 知道，為何登記在被告名下可能是因為稅的問題，因為我們 是親戚，原告的母親是我舅媽，有稅金問題的就是我舅媽， 我有聽原告姐姐說跟國稅局有問題，很頭痛。」等語在卷（ 見原審卷㈠第255頁）。依證人林晉生之證詞，系爭高雄市 ○○區○○段44地號土地係由被上訴人委託證人出售，土地 之交易價格與相關事宜亦皆係由被上訴人與證人聯絡處理， 上訴人未曾參與且未曾與證人聯絡甚明。故被上訴人雖非系 爭土地登記名義人，但對該土地仍積極委託介紹人找尋買主 、決定買賣價金之多寡，且並無證據足資證明被上訴人是受 上訴人之委託才代理出面出售上開土地，被上訴人對該土地 顯有處分之權甚明。此外，上訴人就此亦未能舉證以證明被 上訴人出售上開土地時係由其委託代理出面出售上開土地情 事，則上訴人就此部分僅以空言爭執，尚不足採。 ㈢又證人郭寶燕於原審亦到庭證稱：「（提示高雄市政府地政 局楠梓地政事務所100年3月3日函所附移轉登記資料，問： 該不動產移轉登記是否妳辦理？）我是介紹人兼出賣人的代 書，買方也有請代書，去做登記的時候是由買方的代書黃水 南辦理的，但用印時我都在現場。…（問：實際買賣價格？
付款條件？付款方式？）每坪25萬，先付一筆訂金，接下來 是第一期款，再來是用印款，過戶完後三日內付清，所以除 頭期款後，剩下的是分2到3個月付清。付款應該是開支票。 我們的契約訂得很清楚，如果私契還在，就可以了解。（問 ：買賣契約訂前，是否接洽過？）都是證人林晉生與原告聯 絡我。（問：是否與被告接觸過？）沒有。（問：是否知道 土地登記在被告名下？）找到買家後，要簽約前，我們去申 請土地登記簿謄本才知道。（問：簽約當天才見到被告本人 ？）對。（問：對土地為何登記在被告名下是否知情？）不 了解。買得價金如何處理我也不知道。…（問：調謄本前， 原告是否有說土地是原告所有的？）是的，而且在出賣前， 出租土地都是我辦的，也都是原告與我聯絡的。（問：原告 有說過土地是他太太的？）沒有，原告到要賣之前都說土地 是他自己的。（問：委託賣地到賣出有多久時間？）一、兩 年。因證人林晉生要賣到想要的價位，這一兩年我們都持續 有聯絡，因為原告不好聯絡，我們都是請證人林晉生幫我聯 絡，接洽土地要賣的價格。（問：簽買賣契約及付款時是否 在場？）都有。包括簽約、付款時都在，付款是交支票，要 簽收。（問：是向誰收介紹費？）介紹費本來是六十幾萬， 因為有親戚關係，所以我們減半拿30幾萬，錢是付尾款時由 買方帶現金給我，賣方是被告到場交付現金給我，原告未到 。（問：簽約時原告有無到場？）沒有，是被告到，簽約及 歷次交款時都是被告到，原告未到。（問：是否告訴原告簽 約交款都需登記名義人到場就好，原告不用到沒關係？）是 的，我告訴原告登記名義人到場就好，原告可以不用到。（ 問：是否所有款項都交給被告？）是的。」等語明確（見原 審卷㈠第256-257頁）。據此，證人郭寶燕為系爭高昌段第4 4地號土地買賣之介紹人兼出賣人之代書，並與證人林晉生 同時簽名於買賣契約上，對於系爭土地買賣之過程應知之甚 詳；而依證人之證述可知，被上訴人直到出賣土地之前都還 向證人表示土地是其所有，且所有買賣接洽過程證人都是與 被上訴人聯絡，未曾與上訴人接觸過，直到簽約時因為需要 登記名義人，才第一次見到上訴人，顯見本件土地之處分， 被上訴人係立於主導之地位，而以所有權人之立場處分上開 土地。雖上訴人辯稱：若上訴人僅是借名登記，簽立買賣契 約時，即無由上訴人單獨到場，且收取高額款項之道理，足 見是夫妻間之贈與云云；惟查，上訴人已登記為系爭高昌段 第44地號土地之所有權人，簽約事宜必須上訴人到場，證人 郭寶燕亦告知被上訴人只要上訴人到場即可，被上訴人是否 出面並無礙於契約之成立。而系爭土地買賣價金之交付均係
由買受人匯入上訴人在中國信託商業銀行之帳戶，簽約當日 並無交付現金款項（詳如後述），故雖由上訴人於簽約日單 獨到場簽約，但被上訴人既能基於信任關係而將系爭土地及 高昌段第44地號土地登記在上訴人名下，當然亦能基於信任 關係委由上訴人以所有權人身份出面簽署買賣契約；但整個 買賣契約係由被上訴人以所有權人之身份自居，委託仲介找 尋買主，談妥出售價格，近而完成交易應可認定。 ㈣另系爭高昌段44地號土地在被上訴人尋找買主、決定價金後 ，於95年12月31日由登記名義人即上訴人出賣予第三人莊南 詠，並於96年2月8日完成所有權移轉登記，出售之總價金68 ,209,967元，已如前述，且為兩造所不爭執；而上開買賣價 金係由買受人莊南詠存入上訴人之中國信託商業銀行第0000 00000000號帳戶中（以下稱系爭帳戶），即分別於95年12月 20日存入次交票據定金680萬元、96年1月10日匯款第一期款 2,000萬元、96年1月30日存入次交票據第二期款2,000萬元 、96年2月12日存入次交票據第三期款8,776,231元及1,000 萬元，總匯入金額為65,576,231元，有上訴人提出之存摺在 卷可憑（見原審卷㈠第157-160頁）。雖買賣之價金係匯入 上訴人之帳戶，惟被上訴人已辯稱：上開金額存入上訴人之 帳戶後，為其取用或用以支付其之保險金或以其之名義贈與 女兒等語，且按被上訴人卻有為如下之處分，即： ⑴95年12月26日系爭帳戶轉帳150萬元予被上訴人（見原審 卷㈠第159頁），被上訴人於96年12月27日將其中110萬元 贈與女兒。
⑵96年1月24日系爭帳戶轉帳四筆250萬元，共1,000萬元以 支付被上訴人之保險金，此有存摺影本及被證三十五保險 契約書影本四份可憑（見原審卷㈠第160頁、卷二第49-72 頁）。
⑶96年2月5日系爭帳戶轉帳110萬元予被上訴人，再以被上 訴人名義贈與女兒（見原審卷㈠第160頁）。 ⑷96年2月8日系爭帳戶支出10,566,720元，用以支付被上訴 人之保險金，此有存摺影本及被證十九保險契約書影本四 份可憑（見原審卷㈠第160、195-226頁）。 ⑸96年4月2日系爭帳戶轉帳支出二筆290萬元，共580萬元， 以支付被上訴人之保險金，此有存摺影本及被證三十六之 保險契約書影本二份可憑（見原審卷㈠第160、161，卷㈡ 第100-111頁）。
⑹96年8月13日轉帳20萬元予被上訴人（見原審卷㈠第160頁 ）。
⑺96年11月29日轉帳300萬元予被上訴人，其中290萬元用以
支付被上訴人保險金，此有被證三十七之保險契約書影本 二份可憑（見原審卷㈡第112-131頁）。 ⑻97年2月13日轉帳15萬元予被上訴人。 綜上，徵之買受人莊南詠支付之高昌段第44地號土地買賣價 金，直接以被上訴人名義加以處分之總金額達32,316,720元 ，已近買賣價金之半數以觀；被上訴人主張其僅將系爭高昌 段44地號土地借名登記在上訴人名下，但仍由被上訴人積極 尋找買主、決定價金、處分該土地，出售土地之價金半數由 被上訴人取用，被上訴人並無將高昌段第44地號土地贈與上 訴人後就不再過問土地之情，核與單純贈與契約不同，兩造 間之贈與契約為通謀虛偽意思表示，實係隱藏借與契約等情 ，尚非虛妄，應堪信為真實。
㈤上訴人雖辯稱：被上訴人曾以電子郵件傳離婚協議給上訴人 ，另以電子郵件寄給女兒信函，均足以證明系爭土地是被上 訴人自願贈與上訴人等語，並提出電子郵件影本兩份為證（ 見原審卷㈠第48-50頁）。然查：
⑴被上訴人於98年10月4日傳送尚未簽名之離婚協議書一紙 予上訴人，協議事項第四點約定：「雙方同意在上述所協 議內容之外的財產及債務，各自名下財產歸各自所有，各 自名下債務各自理直，與對方無關，且雙方同意拋棄對對 方剩餘財產分配之請求權。」另被上訴人曾書寫電子郵件 予女兒周昀瑩、周妮瑩稱：「…我和妳們母親已經沒有辦 法生活在一起，但我對妳們的感情不會改變。我從我父母 ，也就是你們祖父母繼承得來的財產及土地，有一大部分 在妳母親名下，加上她是牙醫師，生活不成問題。…」等 語，此有該電子郵件影本兩份在卷（見原審卷㈠第48-50 頁）。
⑵惟被上訴人原擬與上訴人協議離婚後，願意將借名登記在 上訴人名下的系爭土地歸上訴人所有，不再請求移轉登記 給被上訴人，所以在離婚協議書中記載「各自名下財產歸 各自所有」，而上訴人有上開財產，生活自不成問題，兩 造女兒當然也不用擔心上訴人的生活，是以，被上訴人寫 信去向女兒說明澄清，表示被上訴人與上訴人協議離婚後 ，被上訴人在她們母女的經濟生活上都已經做了妥適的安 排，讓女兒放心，此已據被上訴人陳明在卷，究之並無何 違背情理之處。而兩造嗣後並未協議離婚，上開以離婚為 前提之停止條件並未成就，自不得以上開協議離婚後財產 歸屬之磋商，認係被上訴人已將系爭不動產贈與上訴人， 上訴人此部分之抗辯，尚不足採。
㈥上訴人又抗辯：被上訴人既已提供三筆土地做為其應繳稅額
之納稅擔保，且其應繳稅額又已繳清，縱令國稅局果真於其 繳納伊應分擔之稅額完畢後，仍以受贈人尚未繳清為由而不 准被上訴人塗銷抵押權設定登記，此時無論如何該贈與稅未 繳數額已大幅減少，國稅局縱不准塗銷原有擔保，亦無再要 求被上訴人提供其他財產供擔保之理。此種顯而易見之道理 ，已年屆五十、身為醫師受過高等教育又有良好智識及社會 經驗之被上訴人又焉有不能明白之理？豈有因此即大費周章 將上揭五筆土地借名登記於上訴人名下之理？由此足見，被 上訴人上述主張殊違情理甚鉅云云。按被上訴人已提供其所 有坐落高雄市○○區○○段二小段946、947、948地號等三 筆土地設定抵押權，作為其不服高雄市國稅局核課贈與稅， 提起訴願繳納應繼分半數稅額之納稅擔保，已如前述；惟被 上訴人與高雄市國稅局所設定之抵押權僅520萬元而已；而 高雄高等行政法院93年12月21日93年度訴字第669號判決認 定被上訴人應繼承贈與人周陳金枝之贈與稅債務為39,585,1 89元，已遠逾上開抵押權設定之金額，高雄市國稅局當然有 對被上訴人其他財產為強制執行之可能。上訴人謂被上訴人 因此借名登記有違常情云云，尚與事理有違，應不可採。 ㈦上訴人另辯稱：被上訴人99年12月9日準備㈠狀所陳述之所 謂「動機」亦全不合理而無足採。蓋債務人所為之無償行為