臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第33號
聲 請 人 何水源
選任辯護人 楊丕銘律師
上列聲請人因違反貪汙治罪條例等案件，對於本院99年度上訴字
第706號中華民國100年4月26日確定判決（臺灣雲林地方法院97
年度訴字第1055號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度
偵字第4640號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
㈠依共同被告即證人林雪榕於民國97年8月14日於調查筆錄之 詢答錄音譯文、暨第二審於100年3月21日勘驗筆錄可知，上 開調查筆錄係在調查人員不斷地明暗示主謀為伊本人，且編 織伊為主謀之具體情節，並不斷地明暗示林雪榕必須依照調 查員所編織之事實而為陳述，並明暗示林雪榕如依照調查員 之意思陳述即能適用證人保護法之規定獲取免刑，如不依調 查員之意思陳述者即會遭到收押並判處重刑，且不斷明示伊 將一切責任推給林雪榕，但卻不提示伊之調查筆錄予林雪榕 以激起林雪榕對伊之怨恨情況下而為陳述，是依刑事訴訟法 第156條第1項規定，林雪榕於97年8月14日調查筆錄因不具 任意性而無證據能力。林雪榕調查筆錄既不具任意性，且為 適用證人保護法以獲取免刑機會之情況下而為陳述，則其同 日移送檢方，復經檢察官告知適用證人保護法後經具結而為 之證言自亦係延續上開「不具任意性且為適用證人保護法以 獲取免刑機會」之情況下所為，亦應認無證據能力，此後， 林雪榕於第一審所為之供述，不但延續其為適用證人保護法 以獲取免刑機會之情況，更處於不得不依照調查筆錄及經具 結之偵查筆錄續為供述之不自由狀態，是嚴格言之，林雪榕 於第一審所為之供述亦無證據能力。而伊於第二審100年2月 18日刑事陳報狀陳報之林雪榕97年8月14日於調查筆錄之詢 答錄音譯文及第二審100年3月21日勘驗筆錄等事證及主張未 予斟酌者，已符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現 確實之新證據而有再審事由。
㈡證人林雪榕於偵查及審判中經具結之證言，依最高法院89年 度台上字第1351號判決、31年上字第2423號判例、46年台上 字第419號判例意旨所示，尚須其供述無瑕疵可指，且須調 查其他必要證據，以察其供述確與事實相符後，始得採為論 罪科刑之證據。查證人林雪榕關於「被告何水源曾指示林雪 榕本件設計標要給邱德坤承作」、「被告何水源明知安億公
司及遠兆公司並未派人簡報卻仍在評分表上不實登載給予簡 報分數」等事實所為之供述，並無任何補強證據可察其供述 確與事實相符，就此，原確定判決雖提出多點質疑，然其質 疑均無可採，亦不得作為補強證據。而伊對此情已於第二審 100年4月12日刑事辯護意旨狀第4-9頁之第㈡段中詳為引證 論述。然原確定判決就上開於事實審法院辯論終結前業已存 在，且足以影響判決結果之事證及主張卻未予斟酌，顯然有 再審之事由。
㈢證人林雪榕不利於伊之供述，有如下嚴重之瑕疵：⑴林雪榕 於97年8月14日偵查中所稱「我負責審標，因疏忽而未製作 廠商資格審查表，我認為有評分表即不須開標紀錄表，因廖 學達事務所的企劃書最佳且其他2家未到致我讓廖學達事務 所得標」云云，足見林雪係依其自己之意思，而非依伊之指 示讓代表廖學達事務之邱德坤得標，從而林雪榕其後所稱係 依伊之指示而讓代表廖學達事務所之邱德坤得標者即有嚴重 矛盾而不足採信。⑵林雪榕於97年8月14日偵查中所述「校 長叫我直接去找邱德坤，叫邱德坤幫我做概算書」等語，然 於同日調查時卻矛盾證稱「概算書是我參考其他學校及詢問 建築師姐夫而製作的」等語，再於99年3月23日審理時矛盾 證稱「概算書我不會算，有人請我去校長室，邱德坤已經在 那邊，也是邱德坤幫我們概算的，誰介紹他來的不瞭解，我 當時不知道他在簡坤鐘或廖學達事務所，我記得應該沒有先 打電話給邱德坤」、「我第一時間先問陳重盛是不是他介紹 的，他說不是」等語。是證人林雪榕之供述有前後矛盾且推 卸責任之重大瑕疵。⑶證人林雪榕復於第一審99年3月23日 證稱「我要上網當天，邱德坤也在校長室。履約期限我不懂 ，是他們告訴我3日，我說3天太快，他們說不會，3天是校 長告訴我的」等語，然其於97年8月14日調查時所述「招標 公告上之期限是我或何決定的已忘了，因我認為廠商會親來 現場看所以訂為3日」等語。足見證人林雪榕上開供述有前 後矛盾。⑷證人林雪榕於第一審99年3月23日證稱「85年我 負責饒平國小第四棟增建工程時，邱德坤是工程設計師，我 當時就認識邱德坤」等語，另陳重盛於97年8月14日調查時 亦稱「邱德坤是我堂兄再添的女婿，他要叫我叔叔…我擔任 饒平國小總務主任期間，邱德坤沒有承攬饒平國小工程，我 卸任後，邱德坤有承攬饒平國小的工程，因此與何水源校長 及林雪榕主任都認識」等語，然依饒平國小99年11月22日函 覆第二審謂：「雲林縣饒平國小88年至91年各項工程一覽表 」可知，伊於88年8月擔任饒平國小校長起至本件工程91年 間止，邱德坤或廖學達事務所未曾承攬本件工程以外之饒平
國小其他工程，是上開林雪榕及陳重盛之陳述均與事實不符 ，且足見其等欲將責任推給伊本人。⑸林雪榕於第一審99年 3月23日證稱「本件工程，我印象中應該沒有聯絡過魏麗華 」等語，惟證人魏麗華於第一審99年3月25日證稱「自82年 起算至91年間有將近10年的時間，我們建築師事務所，有幫 饒平國小做過工作，做教室及廁所的修建、工程方面的設計 工作電…饒平國小事務人員有打電話過來，說他們學校有一 個運動場要做工程…是說運動場要修建、設計，要規劃做概 算…就將電話轉接有關之設計人員，轉給邱先生」等語，是 林雪榕之供述顯有避重就輕之情。⑹林雪榕於97年8月14日 偵查時供稱「校長何水源在工程標開標前，已交代要讓趙益 生得標，且開標時校長在場，趙益生在開標時指導伊將振永 公司、福入公司判定為不合格標，伊認為趙益生已與校長講 好，才會依照趙益生之意思開標及由欣洸公司辦理減價程序 」等語，於第一審99年3月23日供稱「校長何水源在工程標 開標前，在校長室已交代要讓趙益生得標，當時無第三人在 場，因為趙益生在設計標後工程標上網公告前即經常到學校 ，開標時校長在場，趙益生在開標時指導伊將振永公司、福 入公司判定為不合格標，伊認為趙益生已與校長講好，且在 場之校長也未制止，伊才會依照趙益生之意思開標及由欣洸 公司辦理減價程序」、「那時趙益生與校長在我後面那邊， 開標之前他們講什麼我不確定，突然趙益生跟我說振永及福 入打不合格標，我想說他們是否已經講好，我有回頭看校長 ，校長沒有講話，我認為振永及福入沒有不合格，趙益生沒 有跟我說何處不合格，就只說不合格，我就打不合格，我想 說已經有限定對象，我就沒有問，就聽他們講的，其他審查 小組與及監標亦均無意見」云云，惟查：公開招標公告廠商 資格摘要欄業經明確記載廠商之資格限制為一：「土木包工 業並登記有PU跑道營業項目或檢具承製PU跑道證明文件者」 （見他字卷㈠第96頁）。而福入公司營利事業登記證記載「 2…（營造業及土木包工業除外）…6、球場跑道樹脂材料鋪 設工程業」等文字（同上卷第132頁），且其投標資料復無 「土木包工業」之相關證明文件（同上卷第127-141頁)，是 福入公司顯不符上開廠商資格之規定。而振永公司營利事業 登記證記載「球場跑道樹脂材料鋪設工程業（營造業除外） 」（同上卷第147頁），且其投標資料復無「土木包工業」 之相關證明文件（同上卷第142-158頁），是振永公司亦根 本不符前揭廠商資格之規定。是將福入公司、振永公司等2 家公司判定為廠商資格不符者實係符合招標公告之內容，是 林雪榕上開證稱振永及福入公司是否資格符合乙情，與事實
不符，且係為要迎合檢調之意以硬咬伊俾獲取免刑。又本件 工程標之監標人員謝殊妮於第一審99年3月31日證稱：「（ 你們監標人員的工作係幫忙審查，他們看過，你們在看一次 ？）對；（在那次開標過程中，妳有無聽到還是看到有參加 投標之廠商去主導林雪榕，有哪二支標資格不符的情形？） 我不太有印象…（資格不符應係由學校承辦人員，還是係由 你們監標人員於開標過程中主動去發現？）一般來說，大家 一起開標，我們都會互相商討離下究竟符不符合；（自9點 半到10點20分之間，你們花了50分鐘去審核廠商之標函？） 因我們是一件一件的審核，所以差不多有一節課的時間）… 」等語，依上開證言所述開標及審標情形，趙益生絕無可能 主導林雪榕，亦不須主導林雪榕而使林雪榕將福入公司、振 永公司等2家公司判定為廠商資格不符，且上開公司是否符 合廠商資格者亦非係林雪榕一人所能主導判定，由此益證林 雪榕之上開供述絕非實在。另趙益生於第一審99年3月23日 證稱：「當時振永公司及福入公司均因資格不符而被刷下來 ，係因營業事業登記證上所登載之營業項目與標案上之規定 有一點誤差，就是有一個括弧，行業文字底下，有括弧寫明 營造業除外部分有誤差」、「我不認識何水源」云云（見第 一審卷㈢第281-296頁)。基上，益證林雪榕之上開供述絕非 實在。再者，依經驗法則而論，趙益生既意在以自己之振永 公司名義得標，而林雪榕又陳稱其認為振永公司及福入公司 沒有資格不符之情形，則趙益生斷無於開標審標之際竟要求 審標者林雪榕將自己之振永公司及另一家福入公司判定為資 格不符，致須臨時情商饒雪娟充當欣洸公司之代理人以得標 之理，故林雪榕之上開供述不但與事實不符，更違反經驗法 則。倘若伊有圖利廠商之意，於經驗法則上，斷無可能將廠 商資格限定為「營造業」及「PU跑道營業登記項目」以排除 趙益生所實際負責之振永公司之必要。上開有利之事證及答 辯，伊業於第二審100年4月12日刑事辦護意旨狀第9-11頁之 第㈢段及第20-23頁之第㈢段中詳為引證論述。然原確定判 決就上開在事實審法院辯論終結前業已存在，且足以影響判 決結果之事證及主張卻未予斟酌，而有刑事訴訟法第420條 第1項第6款所稱發現確實之新證據之再審事由，爰請求准予 再審並裁定停止刑罰之執行云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該 證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知 ，不及調查斟酌，至其後始行發現，若判決前已經當事人提 出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所 謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，且所謂新證據
，就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽 尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審 之理由（最高法院33年抗字第70號判例、同院85年度台抗字 第34號裁定意旨參照）。亦即該「新證據」須可認為確實具 有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確 實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在 ，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後 始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具 備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性 ，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查，聲請意旨㈠指摘林雪榕於97年8月14日之調查筆錄係 受威嚇、利誘、分化下之不任意自白，隨同日以適用證人保 護法而具結陳述之偵查筆錄及日後於第一審所具結而陳述之 筆錄均無證據能力，原審就上開調查筆錄之譯文及前審勘驗 上開錄音筆錄未予勘酌，而有刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由云云。然查本院原確定判決就證人林雪榕於調 查、偵查中之供證述有無證據力部分，已於理由欄下分別記 載：「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。查同案被告林雪榕於雲林縣調查站之調查筆錄，屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列 為證據，且無刑事訴訟法第159條之2之情形，是依同法第15 9條第1項之規定，不具證據能力。」、「證人林雪榕於檢察 官偵查中以證人身分具結後所為之陳述，有證人結文附卷可 稽（見他卷㈢第179頁），並無證據證明上開證述有何顯不 可信之情況，且證人林雪榕於原審審理中業經被告及其辯護 人行使反對詰問權（見原審卷㈢第233頁背面-第259頁）， 已踐行合法調查之正當法律程序，則依上開說明，證人林雪 榕於偵查中具結後證言應具有證據能力。另按貪污治罪條例 第8條第2項及證人保護法第14條第1項關於供出共犯、減免 其刑之規定，均屬俗稱「窩裡反條款」之一種，雖可能導致 內部人員作出利己損人之供述，而須有相關補強證據，以確 保該供述內容之可信度，但非謂是類內部人員所為之證言， 一概不具證據能力。查同案被告林雪榕於檢察官偵查中及法 院審判中以被告及證人身分所為之陳述，相對於先前林雪榕 於調查站之調查詢問，乃個別獨立之偵訊及審理程序，彼此 間不具有密切結合之關聯性。而林雪榕於檢察官偵查中及法 院審判中以被告及證人身分所為之陳述，是否足以證明檢察 官主張之犯罪事實，應屬證明力之問題，尚難反推其供述不
具證據能力。是以，被告何水源及其辯護人主張林雪榕於偵 訊及審理中所為之陳述，係延續其於調查中所陳，欲藉此獲 取免刑之利益，欠缺任意性，並無證據能力云云，即非可採 。」等語（見原確定判決第8頁、第10頁），是共同被告林 雪榕之調查筆錄、偵查中、原審審理具結所為之陳述，業經 原確定判決分別詳為說明調查筆錄無證據能力；偵查、第一 審審理具結之陳述則有證據能力之情，並說明聲請人及其辯 護人所摘述無證據能力云云，亦無足取，是聲請意旨㈠所指 述者，核屬經原法院審酌後捨棄不採之情形，且該等證據資 料均係於原法院判決前已經存在，而為聲請人當時所知悉， 並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現 者，自與前揭「嶄新性」之定義不符，依上開最高法院判例 意旨，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現之新證 據之情形。
四、聲請意旨㈡雖主張證人林雪榕關於「被告何水源曾指示林雪 榕本件設計標要給邱德坤承作」、「被告何水源明知安億公 司及遠兆公司並未派人簡報卻仍在評分表上不實登載給予簡 報分數」等事實所為之供述，並無任何補強證據可察其供述 確與事實相符；另聲請意旨㈢主張共犯林雪榕所為對被告何 水源不利之陳述存有諸多重大瑕疵之事證及主張，上開二種 情形，業經其於前案第二審100年4月12日刑事辦護意旨狀第 4-9頁之第㈡段、第9-11頁之第㈢段、暨第20-23頁之第㈢段 中詳為引證論述，原審未斟酌上開事證，有刑事訴訟法第 420條第1項第6款所稱發現確實之新證據之再審事由云云。 惟查聲請意旨㈡所舉之新證據係證人林雪榕97年8月14日之 調查、偵查筆錄及第一審99年3月23日審判筆錄之部分內容 ，聲請意旨㈢所舉之證據則為證人林雪榕97年8月14日之調 查、偵查筆錄及第一審99年3月23日審判筆錄之部分內容， 證人魏麗華99年3月25日審判筆錄、證人謝姝促第一審99年3 月31日審判筆錄、證人趙益生第一審99年3月23日審判筆錄 、饒平國小99年11月22日函覆本院之該校88年至91年各項工 程一覽表、招標公告、福入公司營利事業登記證、振永公司 營利事業登記證等，然上開主張及事證，業據聲請人於本院 審理時所主張在案之情，業經聲請人自承明白，則上開證據 既係於原法院判決前已經存在，且為聲請人當時所知悉，復 經法院加以斟酌取捨，並非法院、當事人所不知，不及調查 斟酌，至其後始行發現者，自與上開所謂之「嶄新性」之定 義不符；至聲請人指摘原確定判決未有補強證據，即以證人 林雪榕之證詞為論罪依據，且林雪榕之證詞有上開6項矛盾 之處，原確定判決並未對此斟酌，自有發現確實之新證據而
構成再審之原因云云。惟補強證據所補強者，非以事實之全 部為必要，依數量法則，祇須因補強證據之質或量，與該陳 述具關聯性而為相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足 當之。原確定判決採納證人邱德坤之陳述，說明聲請人對 本件設計標案享有決定權；另敘明聲請人坦承該案開標時， 安億公司、遠兆公司未派員簡報，而不實填載評分表等語， 核與同為評審委員之林雪榕、陳重盛、陳俊華、廖義芳等人 之陳述相符；復依林雪榕之證述，以及上述饒平國小第一次 中文公開取得報價單或企劃書公告、委託設計企劃書評審表 、投標文件等證據，說明饒平國小就本件設計標採購案之採 購程序，確已組成評審小組；且邱德坤、胡玄文、林佳興等 3人均坦承本件確有圍標情事，再參以林雪榕於第二審審理 時具結證稱：「聲請人在教育部核准經費下來時，有指示說 要給邱德坤得標」之證詞，因而認定聲請人與林雪榕明知本 件設計標開標不適法，仍予開標，並予邱德坤所代表之廖學 達事務所得標，使其獲得不法利益，聲請人確有不法行為等 情，則聲請人指稱林雪榕之陳述欠缺補強證據云云，自非可 取。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證 人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨 證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分 證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影 響，此與判決不備理由尚有未合。原確定判決既已說明採納 林雪榕分別於偵查中及第一審審理時之部分證詞，縱未敘明 捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，難謂違反證 據法則。況原確定判決已說明林雪榕於偵、審中之陳述雖有 不完全符合之情形，但有關邱德坤協助製作概算書、聲請人 於開標前即指示設計標要給邱德坤承作部分，核與基本事實 相符，尚難僅因部分供述稍有不符或相互歧異，遽認全部不 可採信等旨（見原確定判決第31-32頁），於法並無違背。 本件聲請意旨上開㈡㈢所指純屬證明力之問題，並非發現新 證據之情形，聲請人將該二者混為一談以之為再審理由，自 有未洽；至證人林雪榕於97年8月14日之調查筆錄，業經原 確定判決記載無證據能力，從而該筆錄之內容未經原確定判 決斟酌，核屬當然；又本件既無再審之事由，則聲請人另請 求停止刑罰執行云云，自屬無據。
五、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均 已依據卷內資料予以指駁及說明，聲請人所指之「新證據」 ，均屬卷存之證據資料，且經原確定判決斟酌取捨論斷，且 單從證據本身形式上觀察，亦無從認顯然足以動搖原確定判
決，自欠缺上開「嶄新性」與「確實性」之要件。聲請人上 開所稱發現新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之 新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審要件不合，其再審之聲請及聲請停止刑罰之執行， 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日