臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第67號
101年度上訴字第88號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉榮森
選任辯護人 吳啟勳律師
被 告 蕭栢璘
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院100
年度訴字第343號、240號中華民國100年11月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵緝字第123號、99
年度偵字第7901號）提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主 文
原判決關於蕭栢璘違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，暨定執行刑部分均撤銷。
蕭栢璘未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，不含內有阻鐵之槍管），沒收之。
其餘上訴駁回。
蕭栢璘撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
事 實
一、蕭栢璘於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審 以95年度訴字第537號判決，判處有期徒刑3年2月，併科罰 金新臺幣（下同）5萬元確定，於民國（下同）97年12月26 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年1月2日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。其明知可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關 許可，不得非法持有，竟自95年11月1日起，未經許可，持 有具殺傷力之改造手槍1支，以及供上述槍枝使用，具殺傷 力之口徑9mm制式子彈3發（另有非制式子彈2發，惟無證據 證明具有殺傷力）。嗣於99年7月15日下午4時30分許，蕭栢 璘將上開槍彈乙批，攜至劉榮森位於嘉義縣新港鄉大潭村26 之10號住處，託其寄藏。劉榮森亦明知可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非
法寄藏、持有，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及具有殺傷力制式子彈之犯意，自該日起受蕭栢璘請託 ，代為保管上開槍、彈，且將之藏放在其上開住處前龍眼樹 旁木材堆下。嗣於99年8月30日下午8時許，蕭栢璘駕駛車牌 號碼5N-8003號自用小客車搭載女陪侍至嘉義縣六腳鄉塗師 村85號「阿香歌友會」坐檯，同日下午11時59分許，蕭栢璘 欲搭載女陪侍離去時，與酒後之陳世賢（52年3月6日出生） 發生糾紛，心生不滿，遂持門號0000000000號行動電話撥打 劉榮森所有行動電話門號0000000000號索討上開寄放之槍、 彈欲教訓陳世賢。劉森榮接獲蕭栢璘索取槍、彈之通知，隨 即攜帶上開受寄之槍、彈，騎乘機車至嘉義縣新港鄉○○道 交予蕭栢璘，蕭栢璘拿取上開槍、彈後，迅即駕駛上開自小 客車搭載不知有前開糾紛之劉榮森，趕到「阿香歌友會」。 於99年8月31日凌晨0時20分許，到達上開「阿香歌友會」前 100公尺處，蕭栢璘基於恐嚇危害安全之犯意，旋即持上開 槍、彈下車，朝前方非陳世賢身體部位之方向擊發子彈4發 （擊發制式子彈及非制式子彈各2發，另制式子彈1發則未擊 發，該未擊發之制式子彈1發，經鑑定結果具殺傷力），均 未擊中陳世賢，而以此加害生命、身體之事，恐嚇陳世賢， 致生危害於安全。蕭栢璘隨即上前以槍托毆打陳世賢，劉榮 森見狀即基於與蕭栢璘共同傷害人身體之犯意聯絡，共同毆 打陳世賢，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等 傷害（共同傷害罪嫌部分，業經陳世賢於原審審理中撤回告 訴）。嗣因經營「阿香歌友會」之柯米香迅即報警處理及就 醫後之陳世賢至警局報案後，經警循線查獲，始悉上情；並 扣得蕭栢璘事後更換上開具殺傷力改造手槍之槍管後，槍管 內有阻鐵之改造手槍壹支（槍枝管制編號00000000 00號）。
二、案經陳世賢訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查後，分別起訴。
理 由
甲、合併審判及判決程序：
按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以 裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，刑事訴 訟法第287條之1第1項定有明文。被告蕭栢璘、劉榮森等人 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經檢察官分就各該被 告以2案分別提起公訴，惟2案之被告係共同犯罪，或係就部 分相同之事實之不同涉案被告審理，且事實互為牽連，為避 免判決認定岐異，原審乃依職權，將此2案件合併審理；嗣 經檢察官就被告蕭栢璘部分，被告蕭栢璘、劉榮森各自上訴
（被告蕭栢璘事後於本院審理中已撤回上訴），經本院分別 以101年度上訴字第67、88號受理在案，本院為避免判決認 定岐異，亦依職權將此2案件合併審理，合先敘明。乙、證據能力部分：
一、被告劉榮森爭執其警、偵訊中不利於己供述之証據能力部分 ：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。被告劉榮森及其辯護人於本院 準備程序中爭執被告劉榮森警詢筆錄及偵查筆錄之證據能力 ，辯稱：依被告劉榮森警詢及偵查中錄音光碟之譯文顯示， 警詢筆錄之製作過程警員有誘導訊問之嫌，在偵查過程中， 被告劉榮森顯然不是就犯罪事實為確定之自白云云。然查： ㈠依刑事訴訟法第156條第3項規定，檢察官固對於被告之自白 筆錄之真實性有舉證責任，惟稽之被告劉榮森於偵查中之供 述，被告劉榮森並未就被告蕭栢璘交與其保管之背包內裝有 槍、彈，及其明知為槍、彈仍受寄等事實自白犯罪（見Ａ2 偵卷第8-9頁、原審Ａ3卷第108-110頁，有關被告劉榮森99 年10月4日偵查筆錄內容，檢察官、被告劉榮森與其辯護人 均同意將被告劉榮森99年10月4日偵訊錄音光碟譯文列為參 考証據，見本院上訴字第88號卷第47頁）。又被告劉榮森於 99年10月4日第一次製作警詢筆錄後，同日移送臺灣嘉義地 方法院檢察署接受檢察官訊問時，並未爭執其警詢時遭受員 警不當取供，於原審準備程序中選任辯護人為其辯護時，亦 未就警詢及偵查筆錄係經司法警察或檢察官不正訊問乙節提 出抗辯，則被告及其辯護人事後辯稱「警詢中遭員警誘導訊 問」云云，是否屬實已有可議。
㈡又按所謂「誘導」與「詐欺」不同，是否詐欺取得之自白， 甚難判斷，蓋法律容許偵訊者合法的訊問技巧，而區別法律 所允許的訊問技巧，與法律所不允許的詐欺手段，並非易事 。首先，符合刑法上詐欺罪構成要件之詐欺行為，固屬本條 所規範之詐欺，應無疑問。其次，刑事訴訟法第156條第1項 之「詐欺」概念，應採取嚴格之解釋，必須以訊問者故意誤 導被訊問者為前提，並且被訊問者的意思決定與意思活動自 由因而受到影響，且因而為自白或不利於己之陳述。又於偵 查不公開原則下，基本上訊問者享有資訊優勢的地位，而被 告與外界的資訊來源管道原則上處於封閉之狀態，其唯一所
能獲取資訊的來源，即僅在訊問者而已，假若訊問者刻意提 供被告虛偽、錯誤資訊，被告又無法經由其他管道查證該訊 息之可信度，因而作出自白之決定，對於被告意思決定之任 意性，顯然受到影響，此時即構成所規範之詐欺方法，惟若 偵訊者係提供正確或合法之資訊，甚或祇是單純地隱瞞資訊 ，對於被告意思決定之形成並不影響，或謂並不發生決定性 的影響，此時即無侵害其意思任意性可言，非屬此處之詐欺 行為。查司法警察係因證人即經營「阿香歌友會」之柯米香 於本件事發後報警處理，且證人即被害人陳世賢於上開時、 地受傷至中國醫藥大學北港附設醫院就醫後，亦至嘉義縣警 察局朴子分局報案並製作筆錄，司法警察遂依證人柯米香、 陳世賢、證人即目擊者盧俊吉之供証，於事發現場所採集之 證據、事發地點附近之嘉義縣蒜頭鄉往灣內鄉之監視錄影畫 面及比對被告蕭栢璘所使用之門號0000000000號行動電話之 通聯調閱查詢紀錄，循線查出被告蕭栢璘及劉榮森，並先行 針對被告劉榮森違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害部分進行 調查。稽之上開證人之証詞，被告劉榮森有參與本件槍砲及 傷害等犯行已有高度嫌疑，佐以現場查扣之彈殼等情觀之， 已足令警方有相當懷疑被告劉榮森涉嫌違反槍砲及傷害犯行 ，則偵辦員警在握有其現有之證據下，勸導被告據實陳述而 實施之辦案手段，核與不正訊問等節尚屬有間。再依據被告 劉榮森自承被告蕭栢璘交託槍、彈之描述過程觀之，係因被 告劉榮森經警詢問被告蕭栢璘所交付物品為何，是否為槍枝 時，自發性且肯定陳述被告蕭栢璘所交付之物確為槍、彈， 並表示被告蕭栢璘開車時就有在動，好像有帶著等語（見原 審Ａ3卷第75頁）；嗣於製作警詢筆錄時，由司法警察先就 前往「阿香歌友會」附近毆打證人陳世賢過程之細節一一與 被告劉榮森確認，並非空言告知被告劉榮森涉嫌上開違反槍 砲彈藥管制條例犯行，苟被告劉榮森依該資訊得認司法警察 詢問內容非其親身之經歷，或其所不知之事項，當可表示反 對之意見。輔以被告劉榮森於99年10月4日製作警詢筆錄時 ，就警察所詢問關於事發後與被告蕭栢璘接觸次數乙節，明 確更正，且警詢筆錄內容係依其所更正之陳述詳實記載，關 於該項警詢筆錄所載，被告劉榮森亦不爭執，是以被告劉榮 森亦得就司法警察調查之各部分過程承認與否，並於製作之 末再由被告確認後，始令其簽名於筆錄上乙節，亦有檢察官 、被告劉榮森及其辯護人同意列為參考証據之被告劉榮森99 年10月4日警詢錄音光碟譯文在卷可考（見原審Ａ3卷第68頁 至第99頁，本院上訴字第88號卷第47頁），足見被告劉榮森 於警詢中就司法警察詢問調查之案件，其供述之意思自由並
未受到壓制。
㈢再者，被告劉榮森於警詢中不利於己之供述，並非出於司法 警察之不正方法而取得，如前所述。而被告劉榮森於同日偵 查中，檢察官並未在訊問時，對之有強暴脅迫或其他違反其 自由意志而要求被告劉榮森為不實陳述，又據被告劉榮森於 原審中供述在卷（見原審Ｂ5卷第79頁）；斯時偵訊主體已 自「司法警察」更易為「檢察官」，且該偵查訊問筆錄係於 警詢筆錄製作後已逾數小時始行製作，又係被告劉榮森經移 送至檢察署，在不同地點為之，足認製作該偵查筆錄時之外 部環境顯已改變，縱使其主觀上認知有受到其所謂「不正方 法」之影響，亦應已減褪，難謂上情仍足以影響其後不利己 供述之任意性。又檢察官雖於偵查中有告知若不據實陳述或 陳報被告蕭栢璘之去向，將聲請法院羈押等情，亦屬被告劉 榮森基於自由意志下所作利益衡量，無論其出於何種原因， 亦僅屬其內心動機，尚難認被告劉榮森上開不利己供述係違 反其自由意志所為。又檢察官之偵訊筆錄與警詢筆錄不論訊 問主體、時空均有差異，已如前述，縱使基於「證據禁止使 用之繼續效力」理論，承認在若干案例下仍有繼續效力因而 影響偵訊或審判筆錄之證據能力，惟被告劉榮森於警詢中之 供述，既乏事證足認係出於不正訊問，自無可能繼續影響其 於偵查中供述之任意性，準此，被告於警、偵訊中所為不利 己之供述，係本於其自由意思所為，均有証據能力，被告劉 榮森及其辯護人此部分所辯，尚無可採。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上 開被告劉榮森警、偵訊之供述有証據能力外，其餘本件判決 所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期 日提示被告蕭栢璘、劉榮森及其等辯護人均表示「無意見」 、「同意列為本件証據」、「對証據能力不爭執，同意列為 証據」等語（見本院上訴字第67號卷第56-57頁、本院上訴 字第88號卷第46-47頁），且迄於本院審理期日前，檢察官 、被告及其等辯護人亦均未聲明異議，本院審酌該書面作成 之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得 採為證據。
丙、實體方面：
一、訊據被告蕭栢璘對於前揭持有具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇 危害安全等犯行均坦承不諱，並與上訴人即被告劉榮森對於 99年7月15日下午4時許，被告蕭栢璘攜帶1只背包至被告劉 榮森位於嘉義縣新港鄉大潭村26之10號住處寄放，自該日起 被告劉榮森受寄代為保管該背包，且將之放在被告劉榮森上 開住處前龍眼樹下。99年8月30日下午11時59分許，被告蕭 栢璘以其持用之0000000000號行動電話撥打被告劉榮森所有 行動電話門號0000000000號索討上開背包。被告劉榮森接獲 被告蕭栢璘電話，隨即攜帶上開背包騎乘機車至嘉義縣新港 鄉○○道交付予被告蕭栢璘，被告蕭栢璘邀被告劉榮森上車 ，並趕到「阿香歌友會」。於99年8月31日凌晨0時20分許， 被告蕭栢璘於到達上開「阿香歌友會」前100公尺處，旋即 持槍、彈下車，朝告訴人非身體部位之方向擊發子彈，均未 擊中陳世賢，及被告蕭栢璘並與被告劉榮森共同毆打陳世賢 ，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷（所犯共同 傷害罪部分，業經告訴人陳世賢於原審審理中撤回告訴）等 事實供認不諱。惟被告劉榮森矢口否認有何上揭寄藏具殺傷 力之槍枝、子彈犯行，辯稱「被告蕭栢璘託付背包時，表示 不重要，伊不知裡面放置何物，即將該背包放在伊住處外面 之龍眼樹下。99年8月30日晚上，被告蕭栢璘電話通知伊將 上開背包交還，並約在外環道路見面，伊即騎車攜帶該背包 赴約，交還背包後，伊不知該背包裡面放有槍、彈」云云。二、被告劉榮森部分（即被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之寄藏 具有殺傷力之槍、彈部分）：
㈠被告劉榮森雖否認被告蕭栢璘於前揭時間交與其保管之背包 內放置槍、彈，並辯稱「伊不知被告蕭栢璘寄放之背包內放 置何物，被告蕭栢璘只說放在他方便來拿的地方就可，伊就 將背包放在伊房子旁的龍眼樹下」云云（見本院卷第96頁正 、反面）。然被告劉榮森於警、偵訊時則供稱「99年7月15 日下午4時30分許，被告蕭栢璘至伊位於嘉義縣新港鄉大潭 村26之10號住處，寄放乙只背包，交付伊保管，且囑咐勿放 置於屋內。該背包重重硬硬的，伊懷疑應為手槍，將之放在 其上開住處前龍眼樹旁木材堆下方，事後並告知被告蕭栢璘 藏放地點」等語（見原審Ａ3卷第74-75頁、第80-81頁之警 詢筆錄譯文、第109-110頁偵查筆錄譯文）；核與被告劉榮 森上開所辯已有不符。
㈡再查，被告劉榮森於警、偵訊時供稱「伊將該包包藏放在其 上開住處前龍眼樹旁木材堆下方」等語（見原審Ａ3卷第74 頁、第81頁、第109頁）；於原審100年3月31日準備程序時 供稱「其將被告蕭栢璘所託付之背包放在其住處旁龍眼樹下
之雜草叢裡面，路過該處之人不會看見該背包」云云（見原 審Ａ3卷第26頁）；嗣於原審100年4月28日準備程序時又翻 異前詞，供稱「背包是放在其住處旁邊如照片編號16所示樹 根旁邊，並未以其他物品掩覆，背包是直接裸露」云云（見 原審Ａ3卷第61頁）；再於100年10月27日原審審理中供稱「 東西放在我家龍眼樹下，（為何東西要放在龍眼樹下）那時 我在龍眼樹下工作，做一做就忘記了」云云（見原審Ａ3卷 第346頁）。於本院審理中又供述「伊將背包放在龍眼樹下 的地上，沒用東西遮蓋，我們那邊治安不錯，只有務農的人 出入不會遺失」云云（見本院卷第63頁反面）。稽之被告劉 榮森就被告蕭栢璘交付之背包放置地點之供述，亦有上開前 後不符之情事；且衡之常理，吾人收受友人託交保管之物， 亦無隨意放置在屋外龍眼樹下，任其裸露在外之理，堪認被 告劉榮森於警、偵訊供稱「將背包藏放在其住處前龍眼樹旁 木材堆下方」等語，應與事實相符，而可採信。又被告劉榮 森既將被告蕭栢璘交付之背包藏放在上開龍眼樹旁木材堆下 方，若非被告劉榮森於被告蕭栢璘交付該背包時，依其雙方 之情誼與默契，已知其所收受之背包內容物為槍、彈，衡情 又豈有於收受當時即放置在屋外，復以廢棄木材掩蓋，益足 見被告劉榮森應知悉被告蕭栢璘交付之背包內裝有槍、彈， 始以此方式藏放，既可避免家人發覺，亦可防免他人拾取， 而仍能支配管領該背包內之槍彈。
㈢證人即共同被告蕭栢璘於原審審理中雖以證人身分附和被告 劉榮森前揭辯解，證稱：99年7月間伊因為害怕女友發現伊 有錢，遂拿錢和電話託付被告劉榮森代為保管收藏。錢和電 話是放在黑色側背包中，託付保管時並未言明該背包內為何 物，僅表示暫時寄放，數日後便會取回。在99年8月31日凌 晨於『阿香歌友會』前使用的槍枝，是從伊位於嘉義縣新港 鄉大潭村143號舊家拿取的，拿取後放置在車上，放在車內 何處已不復記憶。到達『阿香歌友會』附近時，伊先下車與 陳世賢吵架，後來伊上車拿槍，當時天色昏暗，迄至伊開槍 時被告劉榮森始知伊有槍枝。背包內有4萬餘元及3支舊的手 機，拿起來會有重量。伊在本件事發前是以搭載女陪侍為業 ，月入約5、6萬元，營收不佳時，日薪約2000元，伊的收入 都放在家裡，且耗費在加油、買檳榔及香菸等費用上，伊只 有郵局帳戶。伊沒有告知被告劉榮森應如何放置該背包，亦 不知被告劉榮森將背包放在何處，伊已不記得該4萬元自何 而來。家人如有動用金錢需要會告知伊，伊住家係透天厝。 『阿香歌友會』距伊家中大約10餘分鐘車程云云（見原審Ｂ 5卷第83頁至第97頁、第99頁至第107頁）。惟查：
①被告劉榮森於偵查中供稱「蕭栢璘交付前開背包時，曾告 知不要放在屋內」等語（見原審Ａ3卷第110頁偵查筆錄譯 文），則若果真該背包內之物品未涉及不法，被告証人蕭 栢璘何須叮囑被告劉榮森不要將背包放在屋內？已見其疑 。
②且依證人蕭栢璘於偵查中供証：伊有向劉榮森拿1包東西 ，該包包內有4萬元現金及2支NOKIA手機，型號均不同， 分別黑色、銀色，交付該手機後，伊均使用山寨手機等語 （參Ｂ3偵查卷第30頁），該背包既裝有放置現金4萬元及 手機，其體積應非鉅大；佐以証人蕭栢璘上開証述「其月 入5、6萬元，營收不佳時日薪約2000元」等語，該筆現金 4萬元對証人蕭栢璘而言，顯非小額款項，又未涉及不法 ，証人蕭栢璘何須叮囑被告劉榮森不要放置在屋內；而被 告劉榮森又何須將之藏放在屋外龍眼樹旁之木材堆內，徒 增遭人隨意取走致無處追償之風險？再依証人蕭栢璘証述 其住家係透天厝，顯見已有足夠空間收納，且其家人使用 金錢均會告知証人蕭栢璘，又據証人蕭栢璘証述如上，証 人蕭栢璘又何須將存放家中之現金，另行交付他人保管， 平添使用上之不便。
③況查將現款4萬元及手機放置於背包內，該背包縱有些許 重量，然亦與背包內放置槍、彈之狀態、重量迥異，若該 背包內僅裝有現金及手機，衡情被告劉榮森於警、偵訊時 亦無供稱「該背包重重硬硬的，懷疑為手槍」等語。另証 人蕭栢璘於原審中陳稱「該手機為空機，已無其他作用」 （見原審Ｂ5卷第39頁），則其將該手機任意放置家中即 可，又何須另行交與被告劉榮森藏放？
④証人蕭栢璘雖於原審証述「本件『阿香歌友會』前持槍射 擊一案，伊持有之槍、彈係至嘉義縣新港鄉大潭村143號 伊舊家拿取的」等語（見原審A3卷第142頁）；核與証人 蕭栢璘於偵查中供証「事發前伊將槍彈放在嘉義縣民雄鄉 西昌村6-12號姐姐蕭美琳家中」等語已有不符（見Ｂ3偵 查卷第31頁）；再佐以証人蕭栢璘於本院審理中供証「伊 是在回去（嘉義縣新港鄉大潭村143號舊家）拿槍彈的路 上打電話給被告劉榮森索回寄放的背包」等語（見本院卷 第65頁）；及証人陳世賢、盧俊吉於警詢中証述「其等前 在『阿香歌友會』消費結束，與證人蕭栢璘發生爭執後， 約20餘分鐘，證人蕭栢璘即已再返回現場」等情（見Ｂ1 偵查卷第9、14、17頁），若依証人蕭栢璘所証，其於該 日深夜與陳世賢發生糾紛，並搭載女陪侍返回居處，再於 折返拿取槍、彈途中另以電話約妥被告劉榮森拿出所寄放
之背包會合等情屬實，則証人蕭栢璘就其係至何處拿取槍 、彈應知之甚詳，豈有於偵查及原審為上開不符之証詞； 又證人蕭栢璘與陳世賢發生爭執，隨即拿取槍、彈折返「 阿香歌友會」，顯見証人蕭栢璘急欲還以顏色，則証人蕭 栢璘於尚需將女陪侍載返居處之際，又豈有餘裕足以折返 住處拿取槍枝徒增奔波勞費？本院綜合上開事証，足認證 人蕭栢璘於原審所為有利被告劉榮森之証詞，顯係事後迴 護被告劉榮森之詞，尚難憑採。被告蕭栢璘交與被告劉榮 森藏放之背包中確放置本件之槍、彈，而被告劉榮森就背 包內裝有槍、彈亦知悉，仍受寄藏放，復於99年8月31日 凌晨接獲被告蕭栢璘電話通知後，即將該背包連同前所受 寄藏放之槍彈交還被告蕭栢璘，並攜至「阿香歌友會」前 ，由被告蕭栢璘持槍射擊等事實，堪以認定。
㈣有關被告劉榮森受寄之本件槍彈是否具有殺傷力一節，被告 劉榮森及其辯護人雖辯稱：本件槍枝並未扣案，且依內政部 警政署刑事警察局之鑑定報告無從認定該槍、彈具有殺傷力 云云。然查：
１按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正 常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以 「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非 所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）；另 按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能 檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認 其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用 ，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備 情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可 採取（最高法院98年度台上字第4930號、100年度台上字第 1287號判決意旨參照）。又查所謂槍係指經由管狀物或槍管 將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，槍枝之所以具殺 傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以槍枝祇是發射 子彈之工具，縱無扣案之槍枝可供進行實彈試射，負責鑑定 之專業人員仍非不可藉由遺留在現場之子彈與射擊後之彈殼 等物，憑其專業智識、經驗，就現場遭槍擊之彈孔形狀、穿 透現象、彈頭殼上擊發後之工具痕等資料，研判該槍枝是否 足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之 判斷，並據以推論其殺傷力之有無（最高法院100年度台上 字第3509號判決意旨參照）。
２查，嘉義縣警察局朴子分局於本件事發後至「阿香歌友會」 前現場蒐證結果，並未尋獲彈頭，而現場所遺留之已擊發彈
殼4發、未擊發子彈1發，分別散落於嘉義縣六腳鄉塗師村85 號前方北往南道路邊線至中央分隔線之間（該單向之道路寬 約7.2公尺），距離邊線各約2.4公尺、7. 2公尺、4.6公尺 、6.4公尺、6.9公尺等情，有刑事案件證物採驗紀錄表、刑 案現場測繪圖及現場照片在卷足憑（見Ａ1警卷第35頁、Ｂ1 警卷第34頁至第41頁），堪認各該子彈、彈殼散布之面積甚 為廣泛。又上開查扣之彈殼、子彈經送內政部警政署刑事警 察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果：一、送鑑彈殼1顆 ，認係已擊發之口徑9 MM（9x19mm）制式彈殼；二、送鑑彈 殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；三、送鑑 彈殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；四、送 鑑子彈1顆，認係口徑9MM制式子彈，經檢視，彈頭已向彈殼 內凹陷；五、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM（9x19mm ）制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼4顆（現場編號1、2、3、 5），經比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相脗合，認均係由 同壹槍枝所擊發等情，有該局99年10月8日刑鑑字第0990126 148號鑑定書在卷可按（見Ｂ2偵查卷第33頁至第35頁）；另 該查扣之制式子彈、彈殼等物，再經原審依職權送請鑑定結 果：前述彈頭向彈殼內凹陷之子彈1顆，經試射結果，可擊 發，認具殺傷力，亦有該局100年9月19日刑鑑字第10001115 29號函存卷可考（見原審Ｂ5卷第323頁）。雖前開鑑定意見 就上開已擊發之彈殼，僅能依其規格尺寸及彈底型態研判係 為已擊發之制式或非制式彈殼，無從得知其未擊發前之原始 狀況，故無法認定其擊發前有無殺傷力，然口徑9MM之制式 子彈係由國外之合法子彈工廠所生產之子彈，乃稱之為制式 子彈（猶如在國內，國內之制式子彈由聯勤總司令部下轄之 各兵工廠所生產），其係自動化生產，品管嚴格，當具殺傷 力，乃能廣為世界各國所使用並大量採購，是其子彈內火藥 量裝填早屬制式化，有其一定之規格，而參酌上開扣案之口 徑9mm制式子彈之彈頭雖已向彈殼內凹陷，但經該局試射後 ，仍可擊發而具殺傷力乙節，亦足以為上揭論述之佐證。況 即使口徑9MM制式子彈之彈殼因已擊發，致無法判斷該彈殼 所屬子彈內有多少火藥，然即便制式子彈在生產時，萬中有 一出現火藥裝填不足之瑕疵，致影響其動能，惟此一特殊情 況，亦顯然不在本案發生，蓋被告蕭栢璘於上揭時、地瞬間 內連續發射2顆口徑9MM之制式子彈，均能順利射擊等情，業 據證人陳世賢、盧俊吉、證人即共同被告劉榮森於原審審理 中證述明確（詳後述），斯時被告蕭栢璘所持前開槍枝不但 順利射擊上述子彈，且現場僅有遺留彈殼而彈頭已無從尋獲 ，是堪認其之發射動能並無任何瑕疵，該等發射之口徑9MM
制式子彈之火藥裝填顯無任何火藥裝填不足之情形，益見本 案已發射之2發口徑9MM之制式子彈具有殺傷力，連同上揭經 該局試射，可擊發，具殺傷力之制式子彈，共計為3發；另 送驗之直徑10.1mm非制式金屬彈殼2顆，雖為非制式子彈經 擊發後遺留在現場之彈殼，但依內政部警政署刑事警察局10 0年9月19日刑鑑字第1000111529號函文所載，既無法認定擊 發前有無殺傷力，且遍查全卷，亦無証據足証該二顆非制式 子彈確具殺傷力，尚難以該非制式子彈經擊發，即認定具殺 傷力，並為被告劉榮森不利之認定。
３另所謂「槍」係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向 目標物之機械裝置，故槍枝之所以具殺傷力，係指其足堪擊 發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「 工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷 人畜之能力。綜上，倘若槍枝之機械結構及性能均良好，且 可達擊發制式子彈之程度，則認該槍枝具有殺傷力。然槍枝 具有殺傷力，以槍枝之機械結構及性能均良好為前提，若槍 枝擊發出之子彈之動能達每平方公分20焦耳以上，該子彈即 具有殺傷力，而可擊發該子彈之工具即槍枝當然亦具殺傷力 ，是可知該槍枝擊發出該有殺傷力之子彈時，即認有殺傷力 ，至該槍枝是否在子彈順利擊發之後發生膛爆或其他機械事 故，致損壞其機械性能，則係在子彈擊發後所發生之另一問 題，與未擊發前或擊發之時是否具有殺傷力，尚無必然之關 聯性。被告蕭栢璘於上揭時、地開槍後，旋即逃逸，嗣經臺 灣嘉義地方法院檢察署通緝，始於100年3月10日經通緝到案 ，並帶同司法警察前往嘉義縣新港鄉大潭村143號空屋內取 出扣案改造手槍，該改造手槍經嘉義縣警察局初步檢視結果 認為：槍枝具有槍身、滑套、槍管，槍枝大部結構完整；槍 管並無暢通；槍枝有扳機裝置、擊錘裝置、撞針裝置、槍機 裝置具擊發機構，並可發揮功能；槍枝擊發機構不能發揮擊 發底火功能而認非屬管制槍枝之可能性較大等情，固有該局 100年3月10槍枝初步檢視報告表在卷可佐（見原審Ｂ5卷第2 69頁至第273頁）。然該槍枝除槍管具阻鐵情形外，其餘大 部分結構均完整，並具擊發機構，並可發揮功能；而依証人 即被告蕭栢璘於警詢中供証：伊將第1顆制式子彈以拉滑套 方式拉出槍膛，對方無懼伊示槍恐嚇，遂扣扳機朝天空連續 開4槍，彈殼都有自動拋出。伊於上開時間現場所使用之槍 枝即是會同警所取出之槍枝等語（見Ｂ3偵查卷第10頁）， 嗣經警質以該槍枝具有阻鐵之情形與上揭時、地子彈擊發之 客觀情狀不同時，証人蕭栢璘始於100年3月22日警詢中供証 ：伊帶同警察取出之槍枝係經伊於事發後更換槍管等語（見
Ｂ3偵查卷第70頁）；另再將上揭扣案之改造手槍與前揭扣 案子彈、彈殼送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經將 扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）之撞針矽膠鑄模， 與嘉義縣警察局朴子分局99年8月31日嘉朴警偵字第0990083 201號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「六腳所陳世賢遭槍擊 案」案內彈殼4顆比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相吻合等 情，又有該局100年4月27日刑鑑字第1000040571號函在卷可 憑（見原審Ｂ5卷第268頁）；而扣案之前揭彈殼4顆經送鑑 定比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相脗合，認均係由同壹槍 枝所擊發等情，亦有該局99年10月8日刑鑑字第0990126148 號鑑定書可稽，已如上述。參酌被告蕭栢璘於本案短暫時間 內連續擊發4發子彈，及被告蕭栢璘如何開槍擊發子彈，被 告劉榮森、証人陳世賢、盧俊吉均有聽聞槍聲等情，復據被 告劉榮森、證人陳世賢、盧俊吉證述在卷，復有刑案現場測 繪圖及現場照片在卷足憑，綜合上情相互酌參，堪認該槍枝 機械性能顯未因其擊發而有任何損壞之情事，則本件扣案之 前揭彈殼4發，既係由被告蕭栢璘帶同警察查扣之改造手槍 更換具阻鐵之槍管前，以原裝置暢通之槍管所擊發之事實無 訛。另扣案之槍枝於本件事發時既可擊發具殺傷力之上開制 式子彈，足認被告蕭栢璘事後帶同警察查扣之更換具阻鐵之 槍管前之情形，即99年8月30日、31日凌晨該時，該改造手 槍足以擊發子彈且具有殺傷力，亦堪認定。
４綜上，被告蕭栢璘事後帶同員警查扣之上開改造手槍，既係 本件事發時被告蕭栢璘以行動電話聯絡被告劉榮森索討前寄 放在被告劉榮森處之物品，並經被告劉榮森依被告蕭栢璘之 指示，連同寄放在被告劉榮森處之背包（內裝有該把改造手 槍及上開制式子彈三顆、不具殺傷力之上開非制式子彈二顆 ）交還被告蕭栢璘，再由被告蕭栢璘攜帶至「阿香歌友會」 前，持該改造手槍朝証人陳世賢處相繼擊發包含上開具殺傷 力之制式子彈合計4發，依上開說明，足認被告劉榮森受寄 藏放，而為被告蕭栢璘持以犯案之上開改造手槍及制式子彈 3顆，均具殺傷力；又雖本件尚無證據足證上開改造手槍係 屬制式槍枝，亦應認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱 之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。被告劉榮 森及其辯護人所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。被告劉 榮森未經許可，寄藏具殺傷力之槍、彈之事証明確，其犯行 堪以認定。
㈤另被告劉榮森雖因被告蕭栢璘之電話指示，攜帶被告蕭栢璘 寄放之裝有上開槍、彈之背包，至嘉義縣新港鄉○○道交與 被告蕭栢璘，並與被告蕭栢璘同至「阿香歌友會」前，由被
告蕭栢璘持槍射擊，然依檢察官舉出之証據，尚無從証明被 告劉榮森就被告蕭栢璘持槍射擊，涉犯恐嚇罪嫌部分（詳後 述），與被告蕭栢璘間有何犯意聯絡及行為分擔，併此敘明 。
三、被告蕭栢璘部分（即被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有 具有殺傷力之槍、彈及恐嚇危害安全部分）：
㈠上揭被告蕭栢璘持有具殺傷力之上開改造手槍、制式子彈， 如何因酒後與被害人陳世賢發生糾紛，而持上開改造手槍擊 發子彈4發（含制式子彈及前揭直徑10.1mm非制式子彈）等 事實，業據被告蕭栢璘供認在卷（見原審Ｂ5卷第79頁、第3 39頁、本院卷第55頁反面），並經證人即共同被告劉榮森、 證人陳世賢、盧俊吉於原審審理中証述明確（見原審Ｂ5卷 第116-120頁、第127、129-133頁、第147-167頁、第198-20 1頁、第209-210頁），復經證人胡秋香、黃雅慧於警詢中分 別証述被告蕭栢璘與被害人陳世賢當日確有發生糾紛等情（ 見B1警卷第27頁、第30頁）；而證人即被害人陳世賢雖受有 前揭傷害，但該傷勢並非槍傷，又有中國醫藥大學北港附設 醫院99年8月31日診斷證明書、100年5月25日院醫病字第100 0001703號函暨病歷、100年7月19日院醫病字第1000002509 號函文暨所附之病歷資料、內政部警政署刑事警察局100年6