臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第401號
上 訴 人
即 被 告 翁通利
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院100年度訴字第843號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第1617、1748號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照） 。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審 法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第 三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範 圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法 院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲 明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察
，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之 理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由 」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟 法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者 ，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不 「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍 ，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍 屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不 合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法 院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第 892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。二、上訴人即被告翁通利不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴 意旨略以：被告係因腳斷骨折，無法工作，一時迷失，並無 接續施用毒品，自知不能以任何理由來合理化自己之違法犯 行，懇請考量被告係暫時觸法，從輕量刑。又被告於91年曾 觀察勒戒，於92年戒治完畢，已8年未再碰觸毒品，本件應 屬初犯，為何直接起訴判刑？云云。
三、經查：
㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，並依上訴人於原審之自白、臺灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告2份、臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束 人（被告）尿液檢體監管紀錄表2份，認定上訴人於100年10 月5日採尿前回溯96小時內之某時許，在其嘉義縣義竹鄉義 竹村2鄰義竹22號住處內，施用第一級毒品海洛因1次；於 100年11月2日採尿前回溯96小時內之某時許，在其上開住處 內，混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1次。且其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施 用之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人第2次同時施用 第一、二級毒品之犯行，為想像競合犯，應從一重之施用第 一級毒品罪處斷。另說明上訴人前因施用毒品案件，經原審 法院裁定執行觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年 7月5日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。復於 前開觀察勒戒執行完畢後5年內，又於92年間因施用毒品案 件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑5月、8月確定，並依 法減刑等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。 本件雖於觀察勒戒執行完畢5年後再犯，惟上訴人既於觀察 勒戒執行完畢後5年內早已違犯施用毒品罪經法院科處刑罰
確定，顯見施以觀察勒戒或強制戒治，無法收其果效，自無 毒品危害防制條例第20條所定「五年後再犯」付觀察勒戒之 除刑化規定適用之餘地，本件應依毒品危害防制條例第10條 施用毒品罪處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照） 。並審酌上訴人前因施用毒品而受觀察、勒戒後，曾經法院 判刑確定，猶未知警惕，於假釋期間再犯本案，足見其未徹 底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身 健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被 告坦承犯行、犯後態度良好暨其國小畢業之智識程度，未婚 、無子女、與母親同住、母親年76歲、母親無業、需其扶養 、曾從事消防工作、姐妹均已出嫁之生活狀況等一切情狀， 分別量處有期徒刑7月及9月，並定其應執行之刑有期徒刑1 年2月。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形 式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由， 並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。 ㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。 查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為 空泛之爭執，且就原判決已說明上訴人既於觀察勒戒執行完 畢後5年內早已違犯施用毒品罪經法院科處刑罰確定，自無 毒品危害防制條例第20條所定「五年後再犯」付觀察勒戒之 除刑化規定適用之餘地等語甚詳之情，復為無謂爭執，均自 有未合。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認 事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對 法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨 ，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原 審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明 ，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。