臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第157號
上 訴 人 劉文全
即 被 告
選任辯護人 張清富律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院99年度訴字第753 號中華民國100 年12月8 日第一審判決（起
訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵緝字第522 號、第54
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉文全有罪部分，均撤銷。
劉文全被訴於附表一所示時地販賣第一級毒品部分（共二罪），均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉文全曾因施用毒品及轉讓毒品案件， 分別經原審法判處應執行有期徒刑1 年5 月（減刑後）及2 年確定，各罪接續執行，於97年8 月11日縮短刑期假釋出監 ，98年2 月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行論（成立累犯 ）。詎劉文全仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有 門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與吳 清西持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表一所 示時間、地點，販賣如附表一所示價格之第一級毒品海洛因 予吳清西共2 次。
嗣於98年12月30日12時30分許，經警持原審法院核發之搜索 票至台南市○區○○路195 巷2 弄8 號劉文全租屋處執行搜 索，扣得劉文全所有之海洛因1 小包、安非他命吸食器1 組 、夾鏈袋1 包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），而循線查悉上情，因認被告渉有販賣第一級毒品罪 嫌。
二、程序方面
㈠審判範圍：
本件被告劉文全被訴於附表二所示時地販賣第一級海洛因部 分，業經原審判決無罪，未經上訴確定在案，並非本院審理 範圍，合先敍明。
㈡證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人吳清西之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第70頁）
，本院經查並無刑事訴訟法所規定得作為證據之例外情形， 應認為無證據能力，僅列為彈劾證據。
2.另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5第1 項所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審 判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示 同意作為本案之證據（見本院卷第70頁），本院審酌該言詞 及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人吳清西之證詞、 驗尿報告及被告持用電話之通聯紀錄等為其論據；訊之被告 否認有販賣第一級毒品海洛因予吳清西之犯行，辯稱：「吳 清西的驗尿報告到地方法院才看到，第1 次被訴的交易時間 ，我整個晚上都在打電動；98年12月29日如果吳清西有購買 的話，也不可能將毒品留到100 年1 月11日才被查獲」、「 我之前有向吳清西借錢，借2,000 元（新台幣，下同）3 次 ，到現在都沒有還，他一直打電話向我催討」等語。經查： ㈠證人吳清西於99年1 月11日警詢中雖證稱：「（你於何時起 向劉文全購買毒品海洛因? 共計購買次數及金額？）我大約 於98年11月間起開始向劉文全購買毒品海洛因，約購買2-3 次左右，每次均購買1,000 元。（你如何與劉文全聯絡購買 毒品海洛因？）我都是撥打劉文全所有之0000000000號行動 電話洽談購毒事宜。... （你最後1 次施用海洛因是向何人 ？於何時、何地購買？）最後1 次施用之毒品海洛因係於【 98年12月29日20時】許在台南市○○路地○道1 家雜貨店旁 ，以1,000 元向劉文全購買」云云（見警卷第18-19 頁；警
詢筆錄無證據能力，僅作為彈劾證據）；然其在警詢中另證 稱：「（最近1 次施用海洛因是在何時、何地？）最近1 次 施用係於99年1 月10日l1時許，在台南縣永康市（改制前） 小東公園廁所內施用」等語（見同上警詢筆錄），顯然與其 所述向被告購買海洛因之時間（98年12月29日20時）有所出 入。
另查，吳清西於警詢時即99年1 月11日16時50分經警採尿送 驗結果，呈嗎啡陽性反應，有送驗尿液年籍對照表及長榮大 學確認報告在卷可稽（見原審卷第17 -18頁）。參以人體施 用海洛因後，有80% 會在24小時內經由尿液排出，一般可檢 出之最長時間為施用海洛因後2 至4 天等常規數據（行政院 衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函參 考），堪認吳清西供稱採尿前最近1 次施用海洛因之時間為 99年1 月10日l1時許，應屬實在。另依吳清西在原審證稱： 「（有無施用毒品？）有，1 到2 天施用1 次，不一定。我 也有服用美沙東，有時候也沒有用。... （你拿1,000 元， 他《指被告》交給你多少毒品？）用袋子裝1 包，我施用2 、3 次。... （你不是1 天要施用1 、2 次，你拿的應該不 夠你施用，為何沒有常常跟被告拿？）那段時間我有想要戒 掉，但是忍不住的時候，我還是想要施用一點」等語（見原 審卷第210 頁反面、211 頁反面、215 頁），亦可見其施用 海洛因之次數頻繁，若吳清西於98年12月29日即向被告購買 海洛因毒品，自不可能存放12天，至99年1 月10才施用；縱 依吳清西供稱：「每次拿到之毒品可施用2 、3 次」，亦不 可能在99年1 月10日仍有剩餘毒品可供施用。上開驗尿報告 ，顯難據為認定被告是否販賣毒品予吳清西之證據。 況吳清西持用0000000000號行動電話與劉文全持用之000000 0000號行動電話，於98年12月29日之通話時間，係當日①20 時46分49秒至20時47分21秒（共32秒），及②20時55分12秒 至20時55分18秒（共6 秒），有通聯紀錄在卷可資查考（見 522 號偵卷第100 頁），均在吳清西（警詢中）證述於【98 年12月29日20時許】向被告購買毒品時間之後，渠等前一次 最近之通話時間則為同年12月6 日21時8 分44秒，顯難認定 與吳清西所述於12月29日20時許之毒品交易有何關聯；又上 開電話通聯紀錄並無任何對話內容，至多僅能證明被告與吳 清西於紀錄所載時間（98年9 月6 日至2 月29日）有以電話 互相聯絡，或依基地台標示判斷渠等通話時之所在位置，並 無從得知渠等談話內容是否確與毒品交易有關，自難採為認 定被告是否有於附表一所示時地販賣第一級毒品予吳清西之 補強證據。
㈡吳清西於偵查中證稱：「（99年1 月11日警詢筆錄實在否《 提示》？）筆錄內容當時我有看過，內容實在，【但我不是 要為劉文全脫罪，最初遇到劉文全時，他有告訴我，如果要 購買海洛因的話，我拿錢給他，一起合資去購買，後來就如 筆錄所言】。（向劉文全購買毒品海洛因之確切次數為2 或 3 次？）2 次或3 次我忘記了。（向劉文全購買毒品之交易 地點及金額？）地點在府連路地下道旁巷子內雜貨店前及雜 貨店附近，金額每次都是1,000 元。（向劉文全購買海洛因 ，是否一手交錢，一手交貨？）【我先將錢交給劉文全，在 現場等，劉文全約過20幾分鐘後，再將海洛因拿來給我】」 。「（如何與劉文全聯絡交易毒品？）以我的行動電話打劉 文全的行動電話，我的行動電話是0000000000號，但劉文全 的行動電話號碼我都忘了，之前筆錄有陳述。（你的000000 0000號電話自98年9 月6 日至98年12月29日止，均有撥打劉 文全之0000000000號電話，你向劉文全購買海洛因之時間為 何？）日期我忘記了，交易日期應如警詢筆錄所言，我撥打 劉文全的電話，並非全是要購買海洛因，有時是聊天或是向 劉文全催討金錢，劉文全曾向我借錢。（如何得知劉文全在 販賣毒品？）【是遇到劉文全時，他告訴我如果要購買海洛 因的話，再與他一起合資去買，他留他的行動電話號碼給我 】」等語（見522 號偵卷第125-126 頁）。 依上開證言，可見：⑴被告曾留電話給吳清西，並約定合資 購買海洛因，吳清西將錢交給被告後，確實等候相當時間始 能取得海洛因；⑵吳清西有撥打電話與被告聊天或向被告催 討債務之情形，渠等之通話並非全與購買毒品有關，與被告 上開辯解相符；⑶吳清西就交易毒品之時間，僅陳稱：「如 警詢筆錄所言」，然其在警詢中供述「98年12月29日20時許 」之交易時間，與電話通聯紀錄相左；另一次98年11、12月 間之毒品交易時間為何？亦無從確定，更無法比對前開電話 通聯紀錄以佐證其供述否真實可信。公訴人起訴「被告於98 年11、12月間，在台南市○區○○路195 巷2 弄8 號租屋處 ，以1,000 元之代價販賣海洛因予吳清西2 次」（見起訴書 附表3） 云云，實嫌率斷。
㈢雖吳清西於原審證稱：「（《提示偵緝522 卷第125-127 頁 》當時在偵查中所講的話是否確實？）確實。我當時指證被 告並沒有跟警方條件交換，我後來有勒戒戒治10月。檢方與 警方所提問的次序先後可能有不同，但是我講的都是確實。 （當時檢察官有提示你在99年1 月11日的警詢筆錄內容，經 你確認才回答確實，是否如此？）是。（你在99年1 月11日 警詢時所陳述的內容確實？）是。（你在99年1 月11日警詢
時有配合警方採尿？當時尿液呈嗎啡陽性反應，有何意見《 提示本院卷第17頁》？）有，沒有意見。（你當時施用的海 洛因來源是誰交給你的？）都是被告。（在何時交給你的？ ）【大概就是警詢筆錄所講的日期】。（《提示警卷第19頁 》你當時在警察局所講被告交付毒品的時、地、價格等內容 是否確實？）是」。
「（《提示警卷第39頁》在警詢中右下角之簽名是否你簽的 ？）那應該不是我的字。（《提示警卷第39-41 頁》當時警 局有調0000000000電話調閱通聯紀錄，查到0000000000電話 於98年12月29日20時46分49秒、20時55分12秒有與00000000 00電話通聯，這是不是你打的電話？）時間那麼久了我也不 知道，但是0000000000是我的。（0000000000電話是誰的？ ）不知道是不是被告的，我記不起來了。（當時打電話要做 什麼？）時間那麼久了，我不記的了。但是【警詢筆錄上所 記載的，我當時已經回答過了】，我現在已經記不起來了。 （《提示警卷第17-20 頁》你在警詢陳述你最後一次施用毒 品海洛因是在98年12月29日20時許，在台南市○○路地○道 旁雜貨店旁向被告購買，是否通聯紀錄所示的電話通聯，就 是你當時跟被告通聯的情形？）是」等語（見原審卷第213 頁正反面），似指稱警詢及偵查中供述向被告購買海洛因毒 品等語為真實。
㈣惟吳清西持用0000000000號行動電話與劉文全持用之000000 0000號行動電話，於98年12月29日之通話時間，均在吳清西 （警詢中）證述於【98年12月29日20時許】向被告購買毒品 時間之後，顯難認定與吳清西所述當次毒品交易有關；另一 次（被訴於98年11、12月間）交易毒品之時間，吳清西則無 法明確陳述，且無從比對電話通聯紀錄以佐證其警詢及偵查 中之供述否真實可信，已如前述。
況吳清西於原審另證稱：「（毒品來源？）有時候跟別人拿 。有些我不認識，只是電話聯絡。時間過了，我已經不知道 了。（98年11、12月間，你的毒品來源是向誰購買的？）我 有拜託全仔即被告，當初我沒有地方拿，所以我們一起拿， 會比較方便，所以我有時會請他幫忙。（一起拿比較方便， 是你提議的，還是被告提議的？）是被告提議的。當時我們 剛服刑回來，而且我有工作。（被告當初是如何跟你提議的 ？）我那時候沒有地方拿，請他幫忙，1 人多少錢，請他拿 的。（你說你沒有地方拿，他如何回答你？）他說他要去問 問看，拿後跟我說多少錢。（你們如何聯絡？）我打電話給 他。（當時你以持用之電話0000000000打被告的0000000000 ？）是。（你電話中都是如何說？）我就說我有多少錢。（
這樣他就知道你要拿毒品？）對，我們大概都是這樣講，說 我身上有多少錢，然後他方不方便。（你有沒有問他是哪裡 拿的，你可以直接去買？）我沒有問這些」。... 「（98年11、12月間你透過被告拿海洛因兩次？）是。（兩 次他都是跟你約在府連路地下道前的雜貨店？）是。（那兩 次你都拿出1,000 元？）當初筆錄上有寫，現在金額我已經 不太記得了。（你拿1,000 元，他交給你多少的毒品？）用 袋子裝著1 包，我施用2 、3 次。（那兩次他有沒有跟你說 他有出多少？）沒有。（那兩次你先打電話給他，他在跟你 約在府連路地下道旁邊的巷子，他是馬上拿毒品給你？）沒 有，我每次都要在巷子等很久。（等多久？）半個小時至1 個小時。（回來他就給你1 包？）對，回來就是1 包裝起來 給我。（他有沒有當場在挖一些起來？）有時候他會叫我等 一下，他會挖起來。（你們在外面他如何挖起來？）我沒有 看到，我在車子上面等」。... 「（都要等半個小時以上， 你有沒有問他為何要等這麼久？）我有問他，他說他也要等 ，詳細的情形我也不清楚。（他跟你拿錢離開，再去拿毒品 是騎車、走路？）騎摩托車。（在98年11、12月時，你們是 否會聯絡？）我們不常聯絡，有聯絡的時候會跟他要錢或者 請他幫忙。（你請他幫忙是幫什麼忙？）請他幫忙拿毒品」 各等語（見原審卷第210 頁背面-213頁）。 足見證人吳清西之證詞反覆不定，顯有瑕疵，其供稱向被告 購買毒品海洛因部分，又無其他補強證據可佐，顯難採為認 定被告販賣海洛因之唯一證據。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有 所懷疑而得確信其為真實之程度，難認與事實相符。此外， 復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指於98年11、12 月間販賣海洛因予吳清西2 次之犯行，或可資認定與公訴人 起訴之社會基本事實具有同一性，得據以變更起訴法條，改 論被告其他罪名之「持有海洛因」或「幫助施用海洛因」等 確切之犯罪事實，依首開法條規定及判例意旨，應認被告之 犯罪尚屬不能證明。原審未遑詳察，就此部分為被告有罪之 判決，認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯 罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原判決此部分（含定 執行刑）予以撤銷，改為被告無罪之諭知，以符法治。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
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│附表一：（本院審理部分） │
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│編│交易對象│交易時間│交易地點 │毒品種類、價格（│
│號│ │ │ │新台幣）、次數 │
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│1 │吳清西 │98年11、│台南市東區府│第一級毒品海洛因│
│ │ │12月間 │連路195 巷2 │1,000元 │
│ │ │ │弄8 號劉文全│2次 │
│ │ │ │租屋處附近 │ │
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│附表二：（已經原審判決無罪確定部分） │
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│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │購買毒品之價格│
│ │ │ │ │(新台幣）次數 │
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│ 1 │黃啟和│98年6-12月間│(1)台南市○區○○路1│1,000元 4次 │
│ │ │ │ 95巷2 弄8 號劉文 │500元 16次 │
│ │ │ │ 全租屋處 │ │
│ │ │ │(2)台南市○區○○路 │ │
│ │ │ │ 1 段334 號金爺電 │ │
│ │ │ │ 子遊藝場 │ │
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│ 2 │曾思雨│98年11月7日 │被告上開租屋處 │1,000元 1次 │
│ │ ├──────┤ ├───────┤
│ │ │98年11月9日 │ │1,000元 1次 │
│ │ ├──────┤ ├───────┤
│ │ │98年11月29日│ │1,000元 1次 │
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│ 3 │陳建元│98年12月28日│被告上開租屋處附近雜│ 500元 1次 │
│ │ ├──────┤貨店前 ├───────┤
│ │ │98年12月29日│ │ 500元 1次 │
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│ 4 │農富國│98年12月上旬│上開雜貨店前 │ 500元 3次 │
│ │ ├──────┤ ├───────┤
│ │ │99年1月19日 │ │ 500元 1次 │
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