臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第120號
上 訴 人 蔡曜聰
即 被 告
選任辯護人 彭大勇律師（法律扶助）
林士龍律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院99年度訴字第1189號中華民國100 年12月21日第一審判決（起
訴案號：台灣台南地方法院檢察署98年度偵字第16370 號、99年
度偵字第3385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡曜聰犯附表一所示之罪（共四罪），均累犯，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾年；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
其餘部分（即附表二部分）無罪。
事 實
一、蔡曜聰於民國92年間曾因槍砲、毒品等案件，經原審法院判 處應執行（減刑後）有期徒刑2 年5 月確定，於96年7 月16 日執行完畢。詎蔡曜聰仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害 防制條例所規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣 ，竟以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一 所示時間、地點，販賣如附表一所示之海洛因予王志宗、王 潤秋、郭寶麟等人。嗣警方於98年9 、10月間查獲蔡曜聰另 涉犯毒品、槍砲及偽造文書案件，循線調查，蔡曜聰於附表 一編號1 、4 所示犯罪未經有偵查權之公務員或機關發覺前 ，向承辦之台南市政府警察局第二分局員警坦承該部分犯行 ，並接受裁判；另為警查獲附表一編號2 、3 所示其他販賣 毒品行為。
二、案經台南市政府警察局第二分局報告台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人邱佳樺、涂舜吉於警詢中之供述，為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人爭執 其證據能力，本院經查並無刑事訴訟法所規定得作為證據之 例外情形，均應認為無證據能力，僅列為彈劾證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1 項 所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判 外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同 意作為本案之證據（見本院卷第74頁），本院審酌該言詞及 書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告蔡曜聰於警詢、偵查及法院審理時 坦承不諱（見警一卷第39-40 頁、警二卷第7-8 頁、偵卷第 16、64-67 頁、原審卷第55、57、122 頁、本院卷第72、99 頁），並分據證人王志宗、王潤秋、郭寶麟於警詢及偵查中 證述明確（見警一卷第2 頁、警二卷第1-2 頁、偵卷第64-6 7 頁），所陳交易過程並均與被告供認之情節吻合，堪認被 告之自白確與事實相符，應屬可信。至於被告與王潤秋2 度 交易之海洛因數量及價格部分，證人王潤秋於警詢中證稱係 4 千到5 千元（見警二卷第1 頁背面），被告則稱是3 千到 4 千元（見偵卷第16頁），爰以其2 人之供述相符部分，認 定每次交易金額為4 千元。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖 ，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量， 每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可 一概而論，而販賣海洛因及甲基安非他命之利得，除行為人 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不 同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有 事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴。本件雖無從由被告之供述查悉其海洛因販 入價格及所獲取之利潤，然被告與王志宗等人並無特殊情誼 ，若被告非從中牟利，應無自甘承受重典，涉險販賣第一級 毒品之理，被告有販賣營利之意圖，應堪認定。本件販買海 洛因予王志宗、王潤秋、郭寶麟等人之犯行，事證明確，堪
以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例新舊法比較：
被告如附表一編號1 所示犯罪後，毒品危害防制條例業於98 年5 月20日修正公布，同年月22日生效（司法院98.6.29 院 台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法規標準法第13 條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力）。比較新舊法 規定如下：
1.修正前第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,00 0 萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 台幣2,000 萬元以下罰金」，對被告較為不利。 2.修正前第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第 1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項 至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項 、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」 ；修正後同條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」、第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以修正後之規定對 被告較為有利。
3.按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適 用，非可割裂為之。修正後毒品危害防制條例就販賣第一級 毒品罪雖採較重之併科罰金刑，然因被告於偵查及審判中均 自自犯罪（詳後述），有修正後同條例第17條第2 項新增減 刑規定之適用，綜合比較結果，仍應依刑法第2 條第1 項但 書規定，適用修正後之新法，對被告較為有利。 ㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣。是核被告如附表 一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪，被告販賣時持有第一級毒品之低度行為，均 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其各次販賣第一級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告於92年間曾因槍砲、毒品等案件，經原審法院以93年度 訴字第219 號分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月、7 月 ，應執行有期徒刑2 年10月；另因毒品案件，經原審法院以 92年度訴字第1219號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期 徒刑1 年6 月；前開5 罪先經檢察官聲請原審法院以93年度 聲字第1424號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定；後又另犯
槍砲案件，經原審法院以93年度訴字第1085號判處有期徒刑 8 月，另經檢察官聲請原審法院以94年度聲字第146 號裁定 應執行刑有期徒刑4 年10月，嗣又於96年間以96年度聲減字 第81號裁定減刑為有期徒刑2 年5 月確定，於96年7 月16日 執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈣被告販賣海洛因予郭寶麟部分（即附表一編號4） ，係承辦 警員陳信助比對被告通聯紀錄，發現有與郭寶麟通訊之情形 ，經向被告詢問，被告即自行供陳有販賣海洛因予郭寶麟及 其交易時間、地點等情，已據證人陳信助於原審證述明確（ 見原審卷第130 頁）；參酌被告係於98年11月3 日在台南市 政府警察局第二分局接受詢問時，供出另有販買海洛因予「 仁仔」（即郭寶麟），檢察官始於同年12月21日、25日二度 傳訊郭寶麟而查明上情，有警詢及偵查筆錄可考（見警一卷 第37頁、偵卷第64頁）。足見被告就販賣海洛因予郭寶麟之 犯行，在未經有偵查權之公務員或機關發覺前，即向承辦員 警自首犯罪並接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑 ，並就死刑、無期徒刑以外之刑先加後減之。
又被告於98年11月3 日警詢中另向警方供稱：「（你還有將 毒品賣給何人，你是否願意詳述？）我在今（98）年4 月份 時（詳細時間我忘記了），有將一級毒品海洛因販售給綽號 『宗仔』男子，是在台南縣七股鄉《改制前，下同》濱海公 路上1 間7-11超商前，以1 千元賣給他的。（你如何與綽號 『宗仔』聯絡賣海洛因毒品給他？）我是去他家找他，再約 在上記地點賣給他。（現警方提示王志宗《男、58年6 月20 日生、Ｚ000000000》前科照片給你指認，你是否就是將海洛 因毒品賣給照片中之男子？）是的，就是他沒錯」等語後； 警方始於同年月9 日前往台南看守所詢問王志宗是否曾向被 告購買海洛因，經王志宗證稱：「（蔡曜聰於警詢筆錄中坦 承於98年間《詳細時間未記》，在台南縣七股鄉○○○路上 1 間7-11超商前，以1 千元價格販售給你1 小包海洛因毒品 ，是否屬實？）是事實，我大約記得是在98年1 月底《詳細 日期無法詳記》）。（你曾經向蔡曜聰購買過幾次海洛因毒 品？）只有這1 次」，並指認被告之照片無誤。嗣被告復於 98年11月27日偵查中自承：「（王志宗供述他於98年1 月間 在七股1 間7-11超商跟你買1 千元海洛因，有何意見？）是 ，這個我承認，我上次就有跟警方講，不過當時是講4 月份 ，時間我記錯了」等語，有警詢筆錄、指認紀錄表及檢察官
偵訊筆錄在卷可稽（見警一卷第2 、5 頁、36頁反面-37 頁 、偵卷第32頁）。足認被告就販賣海洛因予王志宗之犯行（ 即附表一編號1） ，亦在未經有偵查權之公務員或機關發覺 前，即向承辦員警自首犯罪並接受裁判，應依刑法第62 條 前段規定減輕其刑，並就死刑、無期徒刑以外之刑先加後減 之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告對 於販賣海洛因予王志宗、王潤秋、郭寶麟部分，均於偵查及 法院審判中均自白犯罪，業如前述。附表一編號1 、4 之罪 ，應各依該條項規定遞減輕其刑；附表一編號2 、3 之罪， 亦應依該條項規定減輕其刑，並就死刑、無期徒刑以外之刑 先加後減之。
㈥再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金；惟同為販賣第一級毒品 者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌 措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重 之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其 破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是 若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效， 並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性， 考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。 查被告以1 千元之價格販賣海洛因予王志宗、郭寶麟各1 次 ，均尚未取得價款，已據王志宗、郭寶麟於偵查中供證甚明 （見偵卷第64、67頁）；販賣海洛因予王潤秋2 次，所得價 金亦僅8 千元，數量及獲利非鉅，與大量販賣售第一級毒品 以賺取鉅額利潤之毒梟，顯然有別，就犯罪情節而論，尚非 重大不赦。且王志宗、郭寶麟2 人於檢察官偵查中原均否認 有向被告購買海洛因，均經被告勸說提醒後，始承認有購毒 之事實，有偵查筆錄可資查考（見偵卷第63-67 頁），堪認 被告本件犯罪之惡性，仍屬輕微，對社會秩序與國民健康之 危害程度亦非重大，客觀上足以引起一般之同情，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項及刑法第62條前段自首（販毒予 王志宗、郭寶麟部分）之規定減刑後，處以法定最低刑度， 仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。 ㈦被告主張為警查獲後，有供出毒品來源為唐炎生、胡宗強等 人，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；經查 ，被告於警詢及偵查中，固均陳稱其所施用、販賣之毒品海
洛因係向綽號「炎成」之唐炎生及綽號「小胖」、「強仔」 之胡宗強購買，惟經原審法院向偵辦本案之台南市政府警察 局第二分局詢問是否針對該2 人進行偵查結果，據復：「… 經調閱唐炎生所使用之0000000000號行動電話雙向通聯資料 顯示，該門號只使用至98年7 月29日15時41分止，往後均未 有通聯資料。…再經調閱0000000000、0000000000（即被告 、唐炎生使用之行動電話門號）2 門號通聯資料由98年7 月 1 日至98年8 月30日止，未發覺該2 門號有聯絡之情事，以 致在偵辦唐炎生販賣毒品予蔡曜聰犯罪事證無法佐證」、「 …經偵查胡宗強均在高雄地區活動，胡宗強所使用之通聯資 料內對象查詢，甚少有毒品刑案素行資料，單以蔡嫌（即被 告）指證胡宗強犯毒罪證顯為薄弱，致使偵辦上無法有效查 證」等情，有該分局100 年1 月13日南市警二偵字第100000 0445號函附偵查報告及附件可參（見原審卷第63-76 頁）， 足見承辦本案之台南市政府警察局第二分局並未因被告之供 述而查獲唐炎生、胡宗強2 人販賣毒品之罪證；此外，復查 無其他資料足認被告有符合毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之情事，尚無依該條項減刑之餘地，併予敍明。 ㈧原審以被告此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見；惟查：
1.被告販賣第一級毒品海洛因予王志宗部分（即附表一編1 ） ，其犯罪時間在毒品危害防制修例相關處罰規定修正之前， 且係自首犯罪；原審未為新舊法比較，並斟酌是否適用自首 之規定予以減刑，均有未洽。
2.被告販賣第一級毒品海洛因予王志宗、郭寶麟2 人，均尚未 取得價款（各1 千元），已據王志宗、郭寶麟於偵查中供證 甚明（見偵卷第64、67頁），原判決仍將之列為販毒所得， 予以宣告沒收或以被告之財產抵償，自有未合。 3.被告上開犯罪情節有堪以憫恕之情形，原判決就被告否認販 賣海洛因毒品予涂舜吉部分（另為無罪判決，詳下述），適 用刑法第59條規定酌減其刑；對於被告自白或自首之上開犯 罪部分，卻認為無適用該條規定酌減其刑之必要，認事用法 ，不無輕重失衡之瑕疵。
4.被告提起上訴，以原審就此部分之量刑過重為由，指摘原判 決不當，非無理由，且原判決就此亦有上開違誤，已無可維 持，應予撤銷改判，定執行刑部分失所附麗，一併撤銷。 ㈨茲審酌被告販賣毒品海洛因以牟取利益，危害社會治安及他 人身心健康，應予非難，惟念販賣數量及所得利益非鉅，事 後並均坦認犯行（附表一部分)， 態度良好，兼衡被告之前 科素行、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，本院認為
檢察官具體求處有期徒刑20年（原審）或維持原審判決刑度 （本院審理中），均屬過重，爰分別量處如附表一所示之刑 ，並定其應執行刑為有期徒刑10年。
被告如附表一編號2 、3 所示販賣海洛因毒品予王潤秋所得 之財物各4 千元（合計8 千元），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之；另被告用以聯繫郭寶麟販賣海洛 因毒品之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖 未扣案，然係被告所有供本件犯罪使用之物，已據被告供明 在卷（見原審卷第150 頁反面），亦應依同條項規定，於附 表一編號4 販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告蔡曜聰於98年9 月1 日至2 日某時，在 國道8 號安定交流道旁，以1 千之價格，販賣第一級毒品海 洛因予涂舜吉1 次（如附二所示），因認被告此部分另渉有 販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人涂舜吉、邱佳 樺之證詞及被告持用電話之通聯紀錄為其論據；訊之被告否 認有販賣第一級毒品海洛因予涂舜吉之犯行，辯稱：「被告 雖曾於98年9 月1 日夜間11時，以0000000000號行動電話撥 打給涂舜吉所使用之0000000000號行動電話，然依行動電話 通聯紀錄及基地台位置，尚無法證明被告有於98年9 月1 日 晚間11時至9 月2 日凌晨，出現在國道8 號安定交流道旁之 事實」、「證人邱佳樺於警詢及偵查中雖供稱被告有販賣第 一級毒品海洛因，然其供述之時間及次數，均與涂舜吉所述 不同，且邱佳樺於98年8 月21日因故與被告交惡，有挾怨報 復之嫌，證言難保真實，不能據為不利於被告之認定」、「
涂舜吉之供述先後不一，不能單憑其證言即認定被告犯罪； 且被告就本案其餘各罪均無意見，若承認有販賣毒品給涂舜 吉，對執行刑亦無重大影響，但被告真的沒有販賣毒品給他 ，所以無法承認」等語。
四、經查：
㈠證人涂舜吉於99年1 月13日警詢中固證稱：「（根據邱佳樺 筆錄中指證蔡曜聰曾販售海洛因毒品給你3 次，今蔡曜聰所 使用0000000000號雙向通聯資料顯示，98年09月1 日23時16 分40秒至9 月2 日0 時36分38秒，有門號0000000000號與其 聯絡，這次是否你也是向蔡曜聰購買海洛因毒品？）是的， 【我共向蔡曜聰購買過海洛因毒品4 次】，交易價格每次都 是以1 千元購買，交易地點均是在台南縣安定鄉《改制前， 下同》國道8 號安定交流道附近」（見警一卷第26頁，此部 分無證據能力，僅作為彈劾證據）。
同日於檢察官偵查中復證稱：「（你是否有向蔡曜聰買過毒 品？）有。【（買過幾次？時間、地點？）4 、5 次】，時 間我忘記了，大概是去年年中開始跟他買，最後一次買是在 9 月初，當時我被警方查獲的前一天，我向他買1 千元海洛 洛因，交易地點在國道8 號安定交流道旁邊。他開車過去， 我是騎機車過去。（最後一次購買，蔡曜聰是否還有帶他人 過去？）他女朋友也有過去。他女朋友是誰？）我不知道。 ... （如何和蔡曜聰聯絡？）我打蔡曜聰的手機電話聯絡。 （你是否有於98年9 月1 日、9 月2 日以0000000000與蔡曜 聰聯絡？）有，不過這支電話已經不能撥出，是他打電話給 我。（9 月份你是否還有使用其他電話？）我太太00000000 00的電話」各等語（見16370 號偵卷第142-143 頁）。 ㈡惟涂舜吉於原審100年11月24日審理中則證稱： 「（第2 次是什麼地點、什麼時間？）我記得最後一次是我 被抓到的前一天，我是98年9 月2 日被抓。（98年9 月2 日 幾點鐘？）98年9 月2 日下午5 、6 點。（下午5 、6 點的 前1 天嗎？）對。【（在什麼地方？）在安定鄉港口村】。 （大概幾點的時候？）【下午】。（你說最後一次是你被抓 到的前1 天，那你跟蔡曜聰見面是什麼時候？）【晚上】。 【（在安定鄉港口村？）是】。（大約幾點鐘？）時間我不 記得。（離吃飯時間有多久？）【應該是9 點左右，確定時 間我也不記得】。... （你被警方抓到那一次，你跟蔡曜聰 拿多少毒品？）1 千元」（見原審卷第124 頁反面-125頁反 面）。
「（98年9 月1 日、2 日左右，你有打電話給被告，你們談 論什麼內容？）我沒有說什麼內容，我只有說要不要來我這
裡。（你們約在什麼地方見面？）在安定鄉港口村租屋處。 【（在安定鄉港口村見面以後，你就跟被告拿1 千元的海洛 因？）是，在我住的租屋處】」。
「《檢察官請求審判長提示98偵字16370 第86頁通聯記錄》 （時間98年9 月1 日晚上11點多，這是被告用0000000000打 0000000000給你？）是。（下面算上來第4 筆，1 通是11點 16分，再來是凌晨12點半，這2 通電話是他打給你說什麼事 情？）我跟他說要不要來我這裡而已，我們在電話中沒有講 到什麼內容。... （你住在哪裡？）我住在安定鄉新吉村。 【（你租屋處距離安定鄉○○道多遠？）2 公里多】。【（ 你們那天約在交流道？）那是我第1 次跟邱佳樺見面的時候 】。（你之前跟蔡曜聰買毒品都是約在哪裡交易？）【後來 是都在安定鄉港口村這裡】。【（你跟蔡曜聰買過幾次毒品 ？）3 次】。（3 次都是在什麼地方？）第1 次就是在安定 鄉○○道下，那1 次蔡曜聰說不夠錢，當時邱佳樺在旁邊。 《檢察官請求審判長提示98年度偵字第16370 號卷第142 頁 》（你在偵訊時說9 月初被查緝前一天是在國道8 號安定交 流道旁邊跟他拿1 千元海洛因。是他自己過去，你騎機車過 去，為何跟你剛才說的不一樣？）【我記錯了】。（99 年1 月份記得比較清楚，還是現在記得比較清楚？）現在。【（ 是在交流道還是在租屋處？）租屋處】（見原審卷第126 頁 反面-127頁反面）。
「（你確定最後一次蔡曜聰是開車過去還是騎摩托車過去？ ）開車過去。（你呢？）【我在家裡等，沒有出去】。... （剛才辯護人及檢察官問你的，跟你以前偵訊時說的有那邊 不同，你是否知道？）沒有。（最後一次在交流道交易毒品 ，你剛剛講說是在你的租屋處？）最後一次是記錯的。（這 裡是否講的不同？）是。（是在你安定鄉港口村的租屋處？ ）對。（剛剛有提示給你看98年9 月1 日有通聯，都是被告 打電話給你？）是。【（他去你的租屋處拿毒品給你是幾點 鐘？）超過晚上9 點。（98年9 月1 日晚上9 點？）是，9 點超過】」各等語（見原審卷第128 頁反面-129頁）。 ㈢依涂舜吉歷次證言，可知其就購買海洛因之次數（3 次、4 次或5 次），及最後一次購買海洛因之地點（國道8 號安定 交流道旁或港口村租屋處），先後所述明顯不符；且涂舜吉 係於99年1 月13日接受警方及檢察官訊問，於原審接受交互 詰問之時間則為100 年11月24日，有各該筆錄可資查考，二 者相距超過1 年10月之時間。若涂舜吉確於被警查獲前一天 向被告購買毒品，則就真實發生之事件自然印象深刻，不可 能記憶錯誤；然涂舜吉竟於100 年11月24日（原審審理中）
表示在原審之記憶比較清楚，堅稱交易毒品地點為安定鄉港 口村租屋處，以前之陳述係記憶錯誤云云，顯然悖於常情； 且無法排除其在警詢及偵查中作不實陳述，經過1 年10個多 月後，已遺忘以前之供述內容，致於原審再為相異之證詞， 為掩飾不實證言，而作上開陳述之可能性。
㈣有關購買海洛因毒品之時間部分，涂舜吉於警詢中並未明確 指證，僅陳稱：「我共向蔡曜聰購買過海洛因毒品4 次，交 易價格每次都是以1 千元購買，交易地點均是在台南縣安定 鄉國道8 號安定交流道附近」、於偵查中則證稱：「被警方 查獲前一天」、於原審復證稱：「被捕前一天即98年9 月1 日晚上9 點左右或9 點超過」云云，明顯在涂舜吉與被告以 電話通聯時間（即98年9 月1 日晚上11時16分40秒；98年9 月2 日0 時36分38秒，見警一卷第30頁通聯紀錄）之前，上 開電話通聯紀錄，是否與涂舜吉所述之毒品交易有關，自有 疑問，實難據為不利被告之認定。
有關聯絡購買毒品之聯絡方式，證人涂舜吉於原審復證稱： 「（蔡曜聰是怎麼跟你聯絡？）手機聯絡。（你的手機幾號 ？）不知道。（是不是0000000000？）應該是。（你是不是 用這支電話跟被告聯絡？）這支手機可以接聽不能撥出。（ 你是不是用這支電話跟被告聯絡或是你有別支電話？）【因 為這支電話不能撥出，我是用我太太的電話打給蔡曜聰】。 （你不是用這支電話跟被告聯絡，你太太的電話號碼幾號？ ）0000000000。（你都是用你太太的電話打給被告聯絡？） 有時候他會找我。（蔡曜聰找你都打哪一支電話？）蔡曜聰 打0000000000給我。【（你是否有印象最後一次是誰打給誰 ？）是我先打給蔡曜聰，他要來我這裡的時候才打0982這支 電話給我】」云云（見原審卷第125 頁反面-126頁）；然查 ，上開通聯紀錄並任何0000000000號電話撥打被告00000000 00號電話之紀錄，涂舜吉此部分之證詞是否真實可信，亦有 可疑。
㈤證人即被告女友邱佳樺於98年12月16日警詢中雖供稱：「（ 妳曾告知警方蔡曜聰曾販賣海洛因毒品給綽號『雞仔』男子 ，現警方提示涂舜吉《男、58年2 月2 日生、Ｚ000000000、 綽號：雞仔》之前科照片給妳指認，是否就是妳所說之男子 ？）是警方提供照片男子沒錯。（蔡曜聰販賣過幾次海洛因 毒品給涂舜吉？在何時？何地？金額多少？）蔡曜聰曾開車 載我陪同他【至台南縣安定鄉○○道附近約3 次】，每次都 是涂舜吉騎乘機車出來向蔡曜聰購買海洛因毒品，每次都是 購買1 千元毒品，我只記得【最後一次是在今年8 月份的時 後】」云云（見警一卷第31頁反面；此部分無證據能力，僅
作為彈劾證據）；然其所供被告販賣海洛因予涂舜吉之地點 （安定交流道）及最後一次販賣時間（8 月份），均與涂舜 吉在原審經確認後之證述（即98年9 月1 日晚間在安定鄉港 口村租屋處）有所出入。
㈥嗣邱佳樺於原審復證稱：「（你為什麼會知道那是在買賣毒 品？）有金錢交易。（你有親眼看到？）是。（這種狀況大 概有幾次？）時間太久忘記有幾次。（對象是誰，你是否記 得？）印象模糊。《審判長提示98年度偵字16370 號偵卷第 3 頁背面》（你講的『雞仔』是誰，你是否知道？）知道。 （他叫什麼名字？）不知道他的名字。（你印象中被告有跟 『雞仔』交易過毒品？）是。（在什麼時間、地點？）不記 得。（你看過被告跟『雞仔』交易的次數有幾次？）時間太 久，不能很正確的說出來」。...
「（你在出發之前知道蔡曜聰要去跟涂舜吉交易毒品嗎？） 知道。（地點在何處？）交流道附近。【（3 次都是在交流 道那邊嗎？）是。（有無在其他地方過？）沒有】。【（3 次中的最後一次是在什麼時間？）太久忘記了。（你在警詢 說最後一次是在8 月份的時候，是否正確？）正確】。... （你在警察局說最後一次是8 月，是不是跟被告去毀損你朋 友車子的時間有相關連的記憶，所以才回答8 月？）太久我 忘記了。（涂舜吉『雞仔』跟蔡曜聰交易毒品是在8 月份， 這件事情是你跟警察局報案說機車被砸之前還是之後？）忘 記了」各等語（見原審卷第134 頁-136頁反面）。 均表示被告與涂舜吉交易毒品之地點在安定交流道附近，並 未在其他地方交易過，最後一次交易時間大約是98年8 月份 ，與涂舜吉在原審證稱：「於98年9 月1 日晚間9 點或9 點 以後，在安定區港口村租屋處向被告購買海洛因」云云，顯 然不符。
參以被告曾因邱佳樺要求分手，心生不悅，而於98年8 月21 日在台南市○○區○○街98號砸毀邱佳樺友人之車輛，經邱 佳樺報警處理等情，已據邱佳樺在原審自承明確（見原審卷 第133 頁反面-134頁），並有台南市政府警察局佳里分局99 年11月23函附偵查隊交辦單、員警工作紀錄簿在卷可稽（見 原審卷第39-41 頁）；另被告於98年9 月13日為警查獲時， 因冒用邱佳樺兄長「邱貿頌」之汽車駕駛執照接受警方調查 詢問，邱佳樺乃對被告提出竊盜告訴，亦有檢察官偵查筆錄 可按（見16370 號偵卷第9 頁），足見證人邱佳樺與被告間 確有怨隙存在，被告辯稱98年8 月21日因故與邱佳樺交惡， 邱女有挾怨報復之嫌，證言難保真實等語，並非無據。五、綜上所述，本件證人涂舜吉指證被告販賣海洛因之供述先後
不符，且與電話通聯紀錄顯示雙方通聯之時間有出入；證人 邱佳樺與被告之間存有怨隙，其證言亦與涂舜吉在原審所稱 「記憶較為清楚」之證詞不符，均難採為認定被告販賣海洛 因之證據。公訴人就此部分所舉之事證，並未達於一般人均 不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認與事實相符。 此外，復查無其他具體證據足認被告有何公訴人所指此部分 販賣海洛因予涂舜吉之犯行，依首開法條規定及判例意旨， 應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未遑詳察，就此 為被告有罪之判決，認事用法，尚有未洽。被告提起上訴， 否認此部分犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原判決 此部分予以撤銷（含前述有罪部分，全部撤銷），改為被告 無罪之諭知，以符法治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第62條、第59條、第51條第5 款、第9 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院；惟被告就無罪部分不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。附表一：（有罪部分）
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│編│販賣對象│時 間│地 點│數量、價│ 罪 名 暨 宣 告 刑 │
│號│ │ │ │格（元）│ （含主刑、從刑） │
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│1 │王志宗 │98年1月間 │台南市七股區某│1,000（1│蔡曜聰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │某日 │統一超商前 │次，尚未│柒年。 │
│ │ │ │ │取得價款│ │
│ │ │ │ │） │ │
├─┼────┼─────┼───────┼────┼───────────────────┤
│2 │王潤秋 │98年9月8日│台南市永康區新│4,000（1│蔡曜聰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │興街8 之5 號9 │次） │捌年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ │樓之2 │ │臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼───────┼────┼───────────────────┤
│3 │王潤秋 │98年9月13 │同上 │4,000 (1│蔡曜聰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │日 │ │次） │捌年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│4 │郭寶麟（│98年9月12 │台南市永康區家│1,000（1│蔡曜聰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │台語綽號│日17時至18│樂福附近 │次，尚未│柒年；未扣案之門號0000000000號行動電話│
│ │「仁仔」│時許 │ │取得價款│壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部│
│ │） │ │ │） │不能沒收時，均以其財產抵償之。 │
└─┴────┴─────┴───────┴────┴───────────────────┘
附表二：（無罪部分）
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