臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第38號
上 訴 人
即 被 告 陳昆仁
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第
473號中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署99年度偵字第8501號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳昆仁有賭博、商標法、侵占等前案紀錄，其於民國92年間 因侵占案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年確定， 於94年3月26日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其與友人 林慶祥、其弟陳昆明（林慶祥、陳昆明所犯賭博等案件，均 經臺灣臺南地方法院判處罪刑確定）共同基於意圖營利之犯 意聯絡，自97年間起至99年2月間止，由林慶祥提供資金、 賭具及坐落臺南市安南區顯宮國小對面之鐵皮屋為場所，由 林慶祥自己或僱請陳昆仁、陳昆明看顧賭場、供給缺錢之賭 客賭資、收取抽頭金，聚集不特定之多數人，以林慶祥所有 之12字紙牌、骰子、麻將、天九牌、骨牌、撲克牌為賭具， 抽頭牟利。其中以「12字紙牌」賭博，如一人通贏，抽頭等 同1注之金額；以「骰子」賭博，莊家每贏新台幣（下同）1 萬元，即抽頭1,100元；以「麻將」賭博，每4圈抽頭400元 。嗣經警因偵辦林慶祥、陳昆明、陳昆仁等人重利等案件， 於99年5月5日上午在臺南市安南區○○○○街206號林慶祥 住處搜索，查獲如附表所示之物品，因而循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第三分局移請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。本判決所援用具傳聞性質之供述 證據及非供述證據，經本院於言詞辯論期日提示予被告及檢 察官均表示同意作為證據（見本院卷第43-44頁），本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有
相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承曾至林慶祥提供臺南市安南區顯宮國小對面 之鐵皮屋經營之賭場之事實，惟矢口否認有何共同聚眾賭博 犯行，辯稱：我弟弟陳昆明經常在該處，我去那裡找我弟弟 陳昆明泡茶聊天，也有下去賭玩麻將，但我並未受林慶祥之 雇用看顧賭場，亦未收取抽頭金等語。經查：
㈠同案被告林慶祥、陳昆明共同意圖營利，自97年間至99年2 月間，由林慶祥提供資金、賭具及臺南市安南區顯宮國小對 面之鐵皮屋為場所，由林慶祥自己並央請陳昆明看顧賭場及 供給缺錢之賭客資金，聚集不特定之眾人在該地賭博，由林 慶祥、陳昆明抽頭牟利。其抽頭方式為賭「12字紙牌」，如 一人通贏，即抽頭等同1注之金額；賭「骰子」，莊家每贏1 萬元，即抽頭1,100元；賭「麻將」，每4圈抽頭400元。嗣 經警於99年5月5日上午在臺南市安南區○○○○街206號同 案被告林慶祥住處搜索，查獲賭具麻將牌、天九牌、撲克牌 、骰子、12字牌、12字圖表等1批、賭帳紙42組之事實，業 據林慶祥、陳昆明於原審第一次審判期日前，就被訴重利及 聚眾賭博之犯罪事實為有罪之陳述，經原審裁定進行簡式審 判程序後（見原審卷第37-38頁），分別判處應執行有期徒 刑10月、7月確定在案，此有該判決書附卷可稽（見原審卷 第46-52頁）。
㈡證人吳信泓於警詢、偵訊時證述：我於97年間曾至林慶祥承 租位於顯宮國小對面鐵皮屋賭場打麻將，該賭場由林慶祥出 資，陳昆明、陳昆仁兄弟在現場主持賭場，且借錢給需要賭 資之人，抽頭金是他們兄弟二人收取，我在那裡賭博輸太多 錢，才會於97年12月30日、98年2月17日各借貸2萬元等語明 確（見臺南市警察局第三分局南市警三刑偵第00000000000 號卷第355-356頁、99年度偵字第13045號卷第77-78頁）； 於原審結證稱：「（問：陳昆仁在賭場有無借錢給賭博的人 ？）我有跟陳昆仁借錢，也有還錢給陳昆仁」、「「我總共 去過四、五次，大概是在十幾天內去了四、五次。之後就沒 有再去過了」、「（問：那個賭場是如何的一個場所？）是 一個，在國小對面路邊的普通鐵皮屋，有一個門遮著」「（ 問：你說的泡茶的地方，是在哪裡？）是在門的裡面，門的 外面並沒有東西，旁邊就是大路」「（問：泡茶的地方與賭 博的地方是否同一處？）是的，都在同一個地方，並沒有隔 開，賭博的地方就在旁邊」「（問：賭博的地方有幾張桌子 ？）就只有一張桌子，桌子旁邊就是客廳，客廳的人看得到 我們，我們也看得到他們」「（問：你走進去鐵皮屋裡面，
有誰說你可以進去？）有認識的都可以進去，不認識的也沒 有人要進去那裡」「（問：你第一次進去時，是什麼狀況？ ）我有做小生意，陳昆明問我是否要打麻將，說他那邊有打 麻將，我就去那邊打麻將，陳昆明是自己一個人去我那邊吃 東西時跟我說的。他有跟我說賭場的位置」「（問：你第一 次去的時候，有無看到陳昆仁？）有的，那邊有電視，大家 都認識，會在那邊聊天。我第一次去的時候，有三個人已經 在客廳那邊等著要打麻將，加上我就是四個人」「（問：第 一次去的時候，就只有四個人？）打麻將的就四個人，其他 還有人在看電視」「（問：陳昆明、陳昆仁是否會下去賭博 ？）會，如果有缺人，他們兄弟二人就會下去賭博」「（問 ：陳昆明、陳昆仁兩人，不管是誰下去賭博，就是你們缺人 的時候才會下去賭，是否賭博也是要付錢？）收錢是賭完的 時候才收的，不是賭博的時候就收了」「（問：如果是陳昆 仁下去賭博的時候，結束時是否也是陳昆仁收錢？）是的。 至於陳昆仁是否把錢拿給陳昆明，我就不清楚了」「（問： 你第二次以後去賭博，陳昆仁看到你，有無說什麼？）就問 說要不要賭，有缺人是否要賭錢這樣子」「（問：你們是否 時常缺人賭博？）我不知道，我只是晚上有時會去賭而已。 缺一個人的話，他們兄弟就會下去賭，如果缺兩個人，就賭 不成了。」等語明確（見原審卷第85-87頁）；於本院審理 中證述：我「放槍」需要換錢，陳昆明不在，剛好陳昆仁在 那邊，由陳昆仁拿桌上的抽頭金幫我換錢等語（見本院卷第 44頁）。另證人林慶祥於原審結證：陳昆仁知道那裡是賭場 ，賭博場所是在一樓，有鐵門及鋁門，賭客敲門後，我們開 門讓人進去，必須是我們認識的人才能進來，泡茶與賭博處 沒有分開，賭博麻將一圈我抽頭400元，我離開賭場時，由 陳昆明幫我收取抽頭金，陳昆仁有玩過麻將等語（見原審卷 第90-91頁）。依證人吳信泓證述關於該賭場抽頭方式、賭 場房間設置、需確認係認識之人才能進場賭博等情，核與證 人林慶祥所述相符，足認證人吳信泓確曾至該賭場賭博無誤 。本院參互勾稽上開各情，堪認該賭場之賭客係由林慶祥、 陳昆明對外招攬後，尚需確認身分始得進入賭場，該賭場位 於鐵皮屋內一樓，其內擺放一張桌子供賭客賭博，賭桌旁即 為客廳，賭桌與客廳並無任何隔間或阻擋視線之處，因此賭 桌上之賭客與流連在客廳之人彼此得以知悉他人之舉止，賭 客前來賭場之目的在於把玩賭博，而賭場經營者林慶祥離開 賭場之際，滯留在客廳之人無非是為林慶祥監看賭場之運作 、過濾篩選賭客（以避免不認識之人率然闖入）、收取抽頭 金，及服務賭客之其他需要（例如賭資不足時貸與金錢或換
找小面額紙鈔），則該鐵皮屋內（包含賭桌及客廳）均屬賭 場範圍之內，被告既得以自由進出賭場，且經常在客廳泡茶 以協助招呼賭客（篩選客人）、借錢給資金不足之賭客吳信 泓外，於賭客人數不足時，尚且下場參與賭博使賭局得以順 利進行，以維持賭場運作，並收取抽頭金，復於賭客需換找 零錢賠付贏家時，由其以置於賭桌之抽頭金與賭客兌換錢幣 等情，足證被告陳昆仁非僅單純係在場泡茶聊天之賭客而已 ，其確有共同參與同案被告林慶祥、陳昆明意圖營利聚眾賭 博犯行無誤。
㈢同案被告即證人林慶祥雖於原審證述：吳信泓從未來過賭場 ，陳昆仁亦未下場賭博，且陳昆仁未曾借錢給輸錢的賭客等 語（見原審卷第89-90頁），然與其於同日證述：陳昆仁有 下場賭玩麻將等情不符（見原審卷第91頁），且與證人吳信 泓及被告前開陳述各情亦不相符，足信證人林慶祥此部分之 陳述，係附和被告脫免刑責之詞，既與事實相違，自無從據 為有利於被告之認定。又證人吳信泓於原審另證述：我們都 是同村的人，我搞不清楚是誰抽頭，誰把錢收走的，但我知 道就是他們兄弟中的一個人，我都是看到陳昆明收錢，因為 陳昆仁也都在那邊，所以我不清楚陳昆仁是否有抽頭等語（ 見原審卷第86-87頁）；然若被告僅係在場泡茶聊天之賭客 角色，而非聚眾賭博共犯之一人，證人吳信泓當不致僅因被 告與陳昆明有兄弟關係，即懷疑被告是否有抽頭，況賭客即 證人吳信泓需找換零錢賠付贏家時，共犯林慶祥、陳昆明不 在賭場時，係由被告負責以抽頭金找換零錢，又參以被告得 以自由出入該賭場，且經常進出該處泡茶聊天，而賭場內僅 有賭客及看顧賭場之人，被告顯非單純等候賭玩之賭客，其 係意圖營利聚眾賭博共同正犯之一人，至屬明確，被告前揭 辯解，當係事後卸責之詞，要無足取。
㈣證人黃峰澤於警詢及偵訊證述：該賭場經營麻將、天九牌、 12字紙牌、骰子，以「12字紙牌」賭博，如一人通贏，抽頭 等同1注之金額；以「骰子」賭博，莊家每贏1萬元，即抽頭 1,100元；以「麻將」賭博，每4圈抽頭400元；另天九牌（ 即骨牌、黑字）、「12字紙牌」、「骰子」若由林慶祥當莊 家時，沒有抽頭等語（見臺南市警察局第三分局南市警三刑 偵字第09943007431號卷第11-14頁、偵卷第23-24頁）。又 共同被告林慶祥於警詢供述：羅宋是以撲克牌分給4人，贏 者可得100元，同時贏3人可得900元，沒有抽頭等語（見同 上卷第4頁）。復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、收據、現場搜索照片附卷可參（見臺南市警察局第三分 局南市警三刑偵第00000000000號卷第91-96、125-133頁）
，並有麻將牌1付、天九牌79付、撲克牌4付、骰子14顆、12 字袋子1個、12字盒子1個、12字12張、12字棋樸3本、押12 字圖表1張、籌碼1盒、骨牌1付、賭帳紙42份、吳信泓開立 之本票扣案為證，堪信同案被告林慶祥係以12字紙牌、骰子 、麻將、天九牌、撲克牌為賭博工具，其中以「12字紙牌」 賭博，如一人通贏，抽頭等同1注之金額；以「骰子」賭博 ，莊家每贏1萬元，即抽頭1,100元；以「麻將」賭博，每4 圈抽頭400元之事實，堪可認定。
㈤被告係負責看顧賭場其中一人，且於同案被告林慶祥、陳昆 明不在賭場時，由其負責以賭桌上之抽頭金找換零錢予賭客 ，其為意圖營利聚眾賭博共同正犯之一，已如前述，縱被告 僅於賭玩「麻將」之賭客人數不足時加入，使賭局得以順利 進行，惟其仍應就林慶祥、陳昆明共同以12字紙牌、骰子、 麻將、天九牌、撲克牌為賭具之意圖營利聚眾賭博犯行負共 同正犯之責。
㈥綜上所述，被告確有與同案被告林慶祥、陳昆明共同意圖營 利聚眾賭博之情事，事證明確，自應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及 後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡被告與同案被告林慶祥、陳昆明就前揭賭博犯行，有犯意聯 絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為 之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵 ，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑 法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要 旨參照）。被告與同案被告林慶祥、陳昆明所犯刑法第268 條之賭博犯行，係基於一個意圖營利之犯意，自97年間起至 99年2月間止，在同一地址反覆、延續實施，為集合犯，應 論以一罪。又被告所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚 眾賭博2罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成 其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一 行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告於92年間因侵占案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒 刑1年確定，於94年3月26日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，依法加重其刑。
四、上訴駁回之理由
㈠原審就被告聚眾賭博犯行，罪證明確，因予適用刑法第28條 、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第 38條第1項第2款（原判決贅引第3項）、刑法施行法第1條之 1之規定，並說明：爰審酌被告素行非善，有前開臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其不思謀取正職工作，在賭 場兼職，賭場甚且開設於國小對面，讓純樸鄉村染上賭博惡 習，敗壞社會善良風俗，被告犯後迄今並無悔悟之意，態度 不佳，然兼衡其係為同案被告林慶祥、陳昆明看顧賭場，其 參與程度較林慶祥、陳昆明為輕等一切情狀，量處有期4月 ，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。並說明：扣案附 表所示之賭具麻將牌（1付）、天九牌（79付）、撲克牌（4 付）、骰子（14顆）、12字牌（按含袋子1個、盒子1個、12 字12張、12字棋樸3本、押12字圖1張）、骨牌（1付）、賭 帳紙42份，業經共同正犯林慶祥於警詢陳稱為其所有（見南 市警刑偵字第00000000000號第83頁），係供本案犯罪所用 或犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，應予宣告 沒收。其餘扣案物品雖屬共同正犯林慶祥所有之物，惟與本 案賭博犯罪無關，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。 ㈡本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告 上訴否認參與聚眾賭博犯行，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，
得併科3千元以下罰金。
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│附表 │
├──┬─────┬─────┬───────────┤
│編號│物品名稱 │ 數量 │物品所有人 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│1 │麻將牌 │1付 │林慶祥所有 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│2 │天九牌 │79付 │同上 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│3 │撲克牌 │4付 │同上 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│4 │骰子 │14顆 │同上 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│5 │12字牌 │①袋子1個 │同上 │
│ │ │②盒子1個 │ │
│ │ │③12字12張│ │
│ │ │④12字棋樸│ │
│ │ │ 3本 │ │
│ │ │⑤押12字圖│ │
│ │ │ 表1張 │ │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│6 │骨牌 │1付 │同上 │
├──┼─────┼─────┼───────────┤
│7 │賭帳 │42份 │同上 │
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