臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度重上更(二)字第157號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林桂芳
選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
被 告 林璟宏
選任辯護人 莊信泰律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院95年度訴字第1770號中華民國 97年4月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署 95年度偵字第 12391、13993
號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林桂芳（被訴如附表一所示工程浮報價額罪部分）及林璟宏（即被訴如附表二所示工程圖利罪部分）無罪部分均撤銷。
林桂芳連續經辦公用工程浮報價額，未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。又連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣貳拾柒萬壹仟玖佰元應予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山區公所）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣貳拾柒萬壹仟玖佰元應予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山區公所）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。林璟宏連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣拾萬貳仟玖佰玖拾元應予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山區公所）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回（即被告林璟宏被訴如附表一所示工程之浮報價額無罪部分）。
事 實
一、林桂芳自民國 91年3月1日起至95年2月28日止，擔任改制前 台南縣東山鄉鄉長，依法綜理全鄉行政業務，關於該鄉公所 工程採購招標案之底價核定及核准採限制性招標以邀請廠商 議價或比價，均為其經辦或主管之事務，為依據法令從事公 務之人員。另林璟宏則自 93年7月1日起至95年2月28日止， 擔任東山鄉公所建設課代理技士職務，負責辦理建設課道路
或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之驗收、 請款等業務，亦係依據法令從事公務之人員。林璟宏於93年 9 月間（起訴書誤載為93年11月至同年12月間），意圖利用 職務之便，承攬東山鄉公所招標之工程牟利，先與余瑞賢共 同基於犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，由林 璟宏向其舅舅羅振興（業經檢察官以 95年度偵字第13993號 為緩起訴處分確定）借用「豐基土木包工業」之證件及大小 章，再由余瑞賢以「豐基土木包工業」名義投標承攬東山鄉 公所招標如附表一、二所示之公共工程（林璟宏、余瑞賢借 用他人名義投標罪部分，業經原審判處林璟宏有期徒刑 1年 ，減為有期徒刑 6月確定；余瑞賢則經判處有期徒刑10月， 減為有期徒刑5月確定）。
二、林桂芳明知林璟宏向羅振興借用「豐基土木包工業」名義投 標，竟基於經辦公用工程浮報價額之概括犯意，連續於如附 表一編號1至5所示公用工程即「水雲村番仔坑產業道路（蔡 登琴）」、「南勢村後坑尾尤金運宅前」、「南勢村崁頭山 產業道路（曾清江）」、「大客村溪州農路」及「大客村古 仔崙產業道路」等 5件工程開標前（均採最低價得標），因 得知有其他廠商參與投標（廠商投標情形如附表一編號1至5 所示），即刻意將底價核定低於一般行情，致「昇億營造」 等投標廠商投標價額均高於底價而廢標，經多次公開招標， 林桂芳均未變更底價。俟無人投標後，工程主辦人葉添堯簽 擬「依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第 1 款採限制性招標後。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比 價或邀請一家廠商議價」之簽呈時，林桂芳明知「豐基土木 包工業」乃林璟宏借牌，所投之標依法應不予開標或決標； 且上開工程招標案於廢標前參與投標廠商之投標價額均遠低 於預算價額，卻故為提高工程底價至接近預算價額；更未邀 請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、 宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益 成土木包工業優先參與比價，違反政府採購法第 50條第1項 第 3款、第46條第1項、第6條第1項及其施行細則第23條之1 第 1項等規定，直接指定未曾參與上揭工程投標之「豐基土 木包工業」獨家議價，並以平底價或接近底價之價額，決標 予「豐基土木包工業」施作（得標價如附表一編號1至5所示 ），浮報工程價額各42,000元、9,000元、25,000元、50,00 0 元及300,000元。嗣因行政院公共工程委員會於94年2月23 日發函糾正，東山鄉公所始於94年3月4日發函予「豐基土木 包工業」，自契約價金中扣除上開浮報價款，始未得手。三、林桂芳明知「豐基土木包工業」乃林璟宏借牌，所投之標依
法應不予開標或決標；且底價應依圖說、規範、契約並考量 成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列後核定。復另 行基於圖利「豐基土木包工業」之概括犯意，連續於附表一 編號 6至13所示之公用工程即「東原村農路改善工程」、「 嶺南村九層林產業道路工程」、「東原村竹圍埔往沈明住宅 便橋」、「青山村檳榔宅農路改善工程」、「南勢村南105- 1 線後坑頭道路復建工程」、「三榮村、聖賢村等道路改善 工程」、「南勢村後坑頭部落道路復建工程」及「東原村子 龍廳部落道路復建工程」等 8件工程開標前，得知無人投標 後，全未考量成本、市場行情及政府機關決標等資料，即以 接近預算價額甚至直接以預算價額核定底價（底價核定情形 如附表一編號 6至13所示），並於第二次採限制性招標時（ 附表一編號 8「東原村竹圍埔往沈明住宅便橋」工程經第三 次招標），直接指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平 底價或接近底價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作（ 得標價如附表一編號 6至13所示），違反政府採購法第50條 第 1項第3款及第46條第1項等規定，直接圖得「豐基土木包 工業」不法利益達新臺幣（下同）271,900元。四、林璟宏基於圖利「豐基土木包工業」之概括犯意，利用承辦 如附表二所示東山鄉公所「93年度天然災害敏督利風災及07 02水災搶修工程」之機會，明知機關承辦採購人員對於與採 購有關之事項，涉及本人利益時，應行迴避，竟違反政府採 購法第15條第 2項規定，連續於如附表二所示時間，以各該 工程均未逾公告金額十分之一（新臺幣10萬元）為由，未經 公告取得報價或企劃書程序，逕指定由其本人借牌之「豐基 土木包工業」承攬施作。嗣各該工程均施作完成，由林璟宏 自行檢具「豐基土木包工業」名義之統一發票及工程完工照 片，再由其本人以工程承辦人身分，填具「東山鄉公所費用 動支請示單」，逐級辦理各該工程請款手續，計領取工程款 合計1,029,900元，圖得不法利益達102,990元。五、案經法務部調查局臺南縣調查站報請及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告林桂芳95年 9月26日偵查筆錄記載：「我在93年底工程 開標那一段期間就知道，他（林璟宏）有跟我講他有借『豐 基土木包工業』來施作」云云，與庭訊錄影內容不符，無證 據能力：
㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續
錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與 錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未 錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事 訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。 ㈡查被告林桂芳95年 9月26日偵查筆錄記載：「（檢察官問： 你是否知道林璟宏都是以『豐基土木包工業』名義來施作？ ）我在93年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有 借『豐基土木包工業』來施作」云云（偵一卷第 156頁）。 經本院勘驗上開庭訊錄影光碟結果，檢察官問：「我再問你 一次，你說這個有5次公開招標，另外還有8次指定給豐基這 幾件，都是後來你知道是林璟宏在做豐基，那時候你已經知 道了嘛。」被告林桂芳陳稱：「他沒有跟我說他要做，我跟 他說絕對不要標自己人的，因為你還在上班。他是跟我說他 舅舅的在給他做，我有跟他說不要標。」檢察官問：「是你 問他還是他自己跟你說的？你是何時知道的？」林桂芳陳稱 ：「事後。」檢察官問：「事後是何時？是93年底還是94年 ？」林桂芳陳稱：「93年．．．，就開標後沒多久。」檢察 官問：「這些公開招標的都是93年的11月、12月招標嘛，那 正式做是在94年底才開始做，那你在開標的那一段時間有知 道這個豐基是林璟宏借來做的是不是？」林桂芳陳稱：「他 只跟我說是姓余的在做而已」等語，有本院審理筆錄在卷可 稽（本院卷第 192頁）。依本院上開勘驗結果，被告林桂芳 於95年 9月26日偵查中一再陳稱是「開標之後」林璟宏始告 知借牌一事，同日偵查筆錄卻記載：「我在93年底工程開標 那一段期間就知道，他有跟我講他有借『豐基土木包工業』 來施作」云云，顯與錄影內容不符，上開不符部分，自無證 據能力。
二、被告林桂芳之選任辯護人主張被告林桂芳95年 8月15日偵訊 筆錄無證據能力部分：
㈠刑事訴訟程序中之被告有保持緘默之權利，證人恐因陳述致 自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，此謂之免除證人自 陷於罪之拒絕證言權。被告之緘默權，在於保障被告消極的 不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默 示自白或為不利被告之推斷；證人之拒絕證言權，旨在免除 證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或 不陳述而受罰鍰處罰，陷於三難之困境，均屬不自證己罪之 特權。刑事訴訟法為確保被告之緘默權及免除證人自陷於罪 之拒絕證言權，分別於第95條第2款、第 186條第2項，課以 法院或檢察官應告知被告、證人上揭權利之義務。具有共犯 關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具
被告及證人之身分。刑事訴訟法第287條之2係規定「法院」 審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告 對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定 ，併採分離程序（同法第287條之1參照）。其於檢察官偵查 程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係 以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告 。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事 訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第 186 條第2項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何 種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而 剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即 難謂為於法有違（最高法院97年度台上字第 405號判決意旨 參照）。
㈡卷查，本案檢察官於95年 8月15日係先以被告身分訊問林桂 芳，已告知林桂芳「涉嫌政府採購法、貪污等案；得保持緘 默，無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請求 調查有利之事項」等事項，始進行訊問。於訊問完畢後，再 改以證人身分訊問，並告以「以下檢察官訊問的問題，你的 陳述可能會導致自己受刑事追訴或處罰，你是否願意作證（ 告以得拒絕證言）？」經答稱「願意」，乃諭知「具結義務 及偽證罪之處罰，命其朗讀結文後令具結，結文附卷」等程 序後，始為訊問，有該訊問筆錄可稽（偵一卷第10頁）。顯 見檢察官於偵查中訊問林桂芳之程序，係依其身分之不同， 分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之告知義務 。凡此，已足使林桂芳得以明白其係以何種身分應訊，並適 當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪林桂芳上揭權利行 使之可言。則被告林桂芳之拒絕證言權既未遭不當剝奪，縱 以證人身分所為不利於己之陳述，仍屬其自由意志下所為之 陳述，不能與不具任意性之自白同視，自具有證據能力。三、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日於調查站詢問時所為陳述，無證據能力部分： ㈠查共同被告林璟宏於95年 8月15日調查站詢問時陳稱：「在 我擔任代理技士期間，我確實有介紹余瑞賢給林桂芳及葉添 堯認識，並說他是向豐基土木包工業借牌施作。」「我們向 羅振興借牌的目的，就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工 程。所以我順利借牌以後，有向鄉長林桂芳及總務葉添堯告 知豐基土木包工業係我所借牌使用，拜託林桂芳及葉添堯幫 助我取得工程。」「（問：你向豐基土木包工業借牌，林桂 芳事先是否知情？是否係林桂芳要你向羅振興借牌？）林桂 芳事先不知情，我係在借牌後才告訴林桂芳。」「（問：你
和余瑞賢共同向羅振興借牌使用，如何分工？）有關投標、 領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉公所內部 協調。包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件， 希望儘速撥款，以及拜託鄉長林桂芳及總務葉添堯指定工程 承作。」「（問：鄉長林桂芳及總務葉添堯如何幫助你順利 取得工程？有那些工程？）我記得大約在93年11、12月間， 當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算 ，林桂芳及葉添堯拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家 議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」等語（偵一卷第 14至17頁）。共同被告林璟宏上開於調查站詢問時所為陳述 ，指稱伊借牌後，即告知被告林桂芳「豐基土木包工業」乃 伊借牌使用，並拜託林桂芳指定工程承做。林桂芳嗣並曾以 獨家議價方式使「豐基土木包工業」得標承攬等語。惟林璟 宏嗣於本院上訴審以證人身分具結後證稱：「問：林桂芳知 不知道你借牌標工程？）在當時不知道」等語（本院上訴審 卷第186頁），顯與其於調查站詢問時所述不符。 ㈡惟被告林璟宏95年 8月15日於調查站接受詢問時，初否認向 羅振興借牌投標，辯稱是余瑞賢以「豐基土木包工業」名義 承攬，曾介紹余瑞賢予林桂芳及葉添堯認識，並說他是向豐 基土木包工業借牌施作云云（偵一卷第14頁反面、第15頁） 。迄調查員提出「豐基土木包工業」設於東山鄉農會之帳戶 開戶申請單，質以申請單上何以記載林璟宏本人之聯絡地址 及行動電話後，始坦承與余瑞賢共同向羅振興借牌承攬東山 鄉公所工程，並於借牌後告知林桂芳借牌一事，並拜託林桂 芳幫助指定工程施作等語。就上開筆錄製作之過程予以觀察 ，被告林璟宏於調查員提出記載有其本人聯絡地址及電話之 開戶申請單後，認已無法再否認借牌一事，乃全盤托出，供 出林桂芳事前明知借牌一事，仍指定予「豐基土木包工業」 承做。從共同被告林璟宏陳述時所面臨之外部狀況予以觀察 ，在此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信 之程度較高。徵之林璟宏於本院就其於調查站所為關於「有 關投標、領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉 公所內部協調。」「包括得標、完工請款時，向公所相關承 辦人員催件，希望儘速撥款，以及拜託鄉長林桂芳及總務葉 添堯指定工程施作。」「獲得的利益扣除成本後，大約有10 0 多萬元，原則上該些利潤由我和余瑞賢一人一半，只是工 程款尚未全部領完，所以還沒有分配」等陳述，均答稱：「 屬實。」卻就同一次調查筆錄，關於「我們向羅振興借牌的 目的，就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順 利借牌以後，有向鄉長林桂芳及總務葉添堯告知豐基土木包
工業係我所借牌使用，拜託林桂芳及葉添堯幫助我取得工程 」之陳述，則辯稱：「我有借牌找了豐基要來承包，但是沒 有告訴鄉長或是葉添堯是我去借牌的，可以證明這筆錄確實 是我在恍惚下所講的」云云（本院卷第147、148頁）。惟林 璟宏自同日下午14時13分起接受詢問，調查員於詢問前已踐 行告知義務，迄17時27分再徵得林璟宏同意接受夜間詢問後 ，至同日18時20分詢問完畢，詢問時間僅約 4小時等情，有 同日調查筆錄可稽，顯見調查員詢問過程均已遵守相關規定 ，亦未疲勞訊問，詢問程序並無瑕疵。而林璟宏非但從未表 示於調查站詢問時所為上開陳述，乃出於非任意性，且於本 院詢問其對上開調查筆錄陳述內容之意見時，對於伊個人所 犯較輕且已判刑確定之借牌投標罪部分，表示屬實；至不利 於林桂芳部分之陳述，則表示是在精神恍惚下所為陳述。其 既於本院審理中「選擇性」承認或否認同一份調查筆錄陳述 之「真意」，益足徵林璟宏有意迴護林桂芳，其於本院上訴 審中所為證述，顯已受外力干擾而不可信。是其於警詢中所 為證述，應具有較可信之特別情況。此外，林璟宏既於審理 中否認林桂芳事前知情，於本件犯罪之證明上，除該項審判 外之調查站供述外，已無從再自林璟宏取得與先前相同之陳 述內容，亦無其他證據足以替代，顯為證明本案犯罪事實存 否所必要，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力 。
四、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日、95年 9月8日、95年9月26日及95年11月28日於偵查中向 檢察官所為之陳述無證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第185條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質
上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第 1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。 ㈡查共同被告林璟宏於95年8月15日、95年9月8日、95年9月26 日及95年11月28日於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告林 桂芳而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述。惟共同被告 林璟宏上開陳述，均係以被告身分接受訊問，其所述關於被 告林桂芳部分犯行，依上開說明，並不因其未以證人身分具 結而無證據能力，仍應適用刑事訴訟法第 159條之1第2項關 於傳聞例外之規定以為論斷。而林璟宏於檢察官偵訊時所為 不利於被告林桂芳之陳述，並無證據足認其所述顯有不可信 之情況，且嗣後本院上訴審並以證人身分傳喚其到庭具結作 證，並命其與檢察官、被告林桂芳及其選任辯護人進行交互 詰問程序，有本院上訴審審判筆錄可稽（本院上訴審卷第18 3至191頁）。故被告林桂芳對該證人之詰問權已獲充分保障 ，依上述傳聞法則例外具有證據能力之規定，應認其於檢察 官偵訊時所為之陳述，均具有證據能力。
五、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日聲押庭時向法官所為陳述無證據能力部分：
查共同被告林璟宏於95年 8月15日聲押庭時向法官所為陳述 ，雖係審判外陳述，惟依刑事訴訟法第 159條之1第1項規定 ，仍具有證據能力。
六、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年 8月15 日聲押庭時向法官所為陳述無證據能力部分：
查共同被告林桂芳於95年 8月15日聲押庭時向法官所為陳述 ，雖係審判外陳述，惟依刑事訴訟法第 159條之1第1項規定 ，仍具有證據能力。
七、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年 8月15
調查站時所為陳述無證據能力部分：
查共同被告林桂芳於95年 8月15日於調查站時所為陳述，核 與其於本院上訴審以證人身分具結後所為陳述（本院上訴審 卷第183頁以下），並無不符，依刑事訴訟法第159條之 2規 定，自無證據能力。
八、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年9月7日 、95年9月8日及95年 9月26日偵查中所為陳述無證據能力部 分：
㈠查共同被告林桂芳於95年9月7日、95年9月8日於偵查中向檢 察官所為陳述，對被告林璟宏而言，均屬被告以外之人於審 判外之陳述。惟共同被告林桂芳上開陳述，均係以被告身分 接受訊問，其所述關於被告林璟宏部分犯行，依上開說明， 並不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用刑事訴 訟法第 159條之1第2項關於傳聞例外之規定以為論斷。而林 桂芳於檢察官偵訊時所為不利於被告林璟宏之陳述，並無證 據足認其所述顯有不可信之情況，且嗣後本院上訴審並以證 人身分傳喚其到庭具結作證，並命其與檢察官、被告林璟宏 及其選任辯護人進行交互詰問程序，有本院上訴審審判筆錄 可稽（本院上訴審卷第 183頁以下）。故被告林璟宏對該證 人之詰問權已獲充分保障，依上述傳聞法則例外具有證據能 力之規定，應認其於檢察官偵訊時所為之陳述，均具有證據 能力。
㈡至共同被告林桂芳於95年 9月26日於偵查中向檢察官所為陳 述，業經具結。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就 其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告林璟宏亦未就上開 證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證 責任，則證人即共同被告林桂芳上開於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，自具有證據 能力。此外，證人林桂芳並經本院上訴審傳喚到庭（本院上 訴審卷第 183頁以下），經依法具結，使被告或其辯護人針 對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問 權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。九、證人羅振興於審判外所為陳述之證據能力： ㈠證人羅振興95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人羅振 興並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並 接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證 據能力。
㈡證人羅振興95年 9月26日於偵查中所為關於「是林璟宏向我 借牌的」之陳述，雖係以被告身分應檢察官訊問所為，惟檢 察官嗣以證人身分訊問羅振興，並告以得拒絕證言並命具結
後，仍證稱上開以被告身分所為陳述屬實（偵一卷第 142頁 ）。顯見檢察官於偵查中訊問羅振興之程序，係依其身分之 不同，分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之告 知義務。凡此，已足使羅振興得以明白其係以何種身分應訊 ，並適當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪羅振興上揭 權利行使之可言。依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定並參 照上開最高法院97年度台上字第 405號判決意旨，應認有證 據能力。
十、證人余瑞賢於審判外所為陳述之證據能力： ㈠證人余瑞賢95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人余瑞 賢並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並 接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證 據能力。
㈡證人余瑞賢95年 9月26日於偵查中所為關於「林璟宏跟我說 東山鄉公所有工程可以做，說要借牌來招標，因為我是工程 行，無法投標。」「我有去施作，但實際上我是去工作，前 幾次領標及投標都是林璟宏自己去弄，在94年開始，才由我 出面領標及投標。其實我只是負責做工，真正整件事是林璟 宏在負責」等陳述，雖係以被告身分應檢察官訊問所為，惟 檢察官嗣以證人身分訊問余瑞賢，並告以得拒絕證言並命具 結後，仍證稱上開以被告身分所為陳述屬實（偵一卷第 143 頁）。顯見檢察官於偵查中訊問余瑞賢之程序，係依其身分 之不同，分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之 告知義務。凡此，已足使羅振興得以明白其係以何種身分應 訊，並適當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪余瑞賢上 揭權利行使之可言。依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定並 參照上開最高法院 97年度台上字第405號判決意旨，應認有 證據能力。
十一、證人盧吳素娟95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人 盧吳素娟並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結 陳述，並接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規 定，自無證據能力。
十二、查證人葉添堯95年 8月15日於調查站所為之陳述，與其於 檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於調查站中所為之陳 述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第 159條 之2規定，應無證據能力。
十三、法務部調查局台南縣調查站刑事案件移送書暨案件研析表 ，並非調查人員於例行性的公務或業務過程中，基於觀察 或發現而當場或即時記載之文書，而係針對本案所製作之 案件偵辦分析報告，不僅不具「公開」、「慣常性」，且
有預見將會提供作為證據，該等文書應不屬於特信性文書 性質，應不具證據能力。
十四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查本判決所引用之供述證據，除上開已經排除具有 證據能力者外，其餘均據被告林桂芳、林璟宏及其選任辯 護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第14 3、144頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無 違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經 法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告林桂芳固不否認於上述時、地擔任東山鄉鄉長，如 附表一所示之工程均直接指定未參與投標之豐基土木包工業 以議價方式承作之事實，惟堅決否認有何經辦工程浮報價額 舞弊或圖利之犯行，辯稱：伊對政府採購法並不熟悉，指定 豐基土木包工業議價均係依照承辦人員簽呈意見辦理，伊僅 是希望早日完工，其不知林璟宏借用「豐基土木包工業」牌 照承包云云。
二、又被告林璟宏固不否認其於上述時、地，擔任東山鄉公所約 僱人員代理技士職務，辦理建設課道路或農路工程規畫設計 ，參與施工道路之事實，惟堅決否認有何對經辦公用工程浮 報價額舞弊及圖利之犯行，辯稱：因為鄉公所的工程一直流 標，標不出去。秘書也說如果有認識的廠商，趕快找來，因 為年度預算的關係，怕經費被收回去，所以我才會跟余瑞賢 借牌來標工程。伊承包的是鄉內的工程，鄉內的人幾乎認識 ，工程不敢亂作，甚至還有多做，可以說是完全沒有利潤。 伊並未有何圖利行為云云。
三、被告林桂芳係依據法令從事公務之人員，關於附表一所示公 用工程底價核定、核准採限制性招標以邀請指定廠商比價或 議價等事務，均屬被告林桂芳經辦或主管之事務： ㈠按地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長 1人，對外代表該 鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期 4年。被告林桂芳 自91年3月1日起至95年 2月28日止期間，擔任改制前臺南縣 東山鄉鄉長，為被告林桂芳所供承（本院卷第 144頁），自 屬依據法令從事公務之人員。
㈡復按，政府採購法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請 二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。機關依規定辦理 限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明 符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。又機關 辦理採購，除本法另有規定外，應核定底價。底價應依圖說 、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐 項編列，由機關首長或其授權人員核定，政府採購法第18條 第 4項、第46條第1項及政府採購法施行細則第23條之1分別 定有明文。故關於公共工程底價核定、核准採限制性招標， 以邀請指定廠商比價或議價各節，概屬機關首長秉其法定職 權而經辦或主管之事務。
㈢本案關於附表一所示公用工程均由被告林桂芳核定底價、批 示核准採限制性招標並指定「豐基土木包工業」一家議價等 情，乃被告林桂芳所供承（偵一卷第1頁反面、第 2、4、81 、90、156頁；本院卷第150頁），核與證人葉添堯證稱：每 次的底價都由鄉長決定；鄉長交待如果沒有發包出去，經費 會被收回，所以我簽請鄉長邀請二家以上廠商比價或一家廠 商議價，鄉長批示由豐基土木工業一家廠商議價等語相符（ 偵一卷第30頁）。並有如附表一所示工程被告林桂芳批示指 定由「豐基土木包工業」進行議價之簽呈影本及擬定底價單 影本在卷可稽。足認本案關於如附表一所示工程底價核定及 核准採限制性招標，邀請指定廠商比價或議價等事務，均由 被告林桂芳批示決定，自屬被告林桂芳經辦或主管範圍內之 事務。
四、被告林璟宏係依據法令從事公務之人員，關於附表二所示公 告金額十分之一（10萬元）以下工程，逕洽廠商採購、驗收 及付款等事務，均屬被告林璟宏主管事務：
查被告林璟宏於93年7月1日起至95年 2月28日止，擔任東山 鄉公所建設課代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工 程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之驗收、請款業務 等情，業據被告林璟宏坦承不諱（本院卷第 144頁），並有 臺南縣東山鄉公所94年度現任職人員名冊（94年度他字第29 9 號偵卷第45頁）及由被告林璟宏簽請搶修如附表二所示工 程之簽呈、東山鄉公所費用動支請示單在卷可稽（附於臺南 市東山區公所101年3月19日所秘字第1010003455號函所附卷 內，外放）。故關於附表二所示公告金額十分之一（10萬元 ）以下工程，逕洽廠商採購、驗收及付款等事務，均為被告 林璟宏所主管。
五、被告林璟宏向羅振興借用「豐基土木包工業」之證件及大小 章，再由余瑞賢以「豐基土木包工業」名義投標承攬東山鄉
公所招標如附表一、二所示之公共工程等情，業據被告林璟 宏供承不諱，核與證人羅振興、余瑞賢、盧吳秀娟所證相符 ，復有「豐基土木包工業」高雄縣政府營利事業登記公示詳 細資料1紙（見94年度他字第299號偵卷第23頁）、「豐基土 木包工業」臺南縣東山鄉農會客戶基本資料新開戶申請單 1 紙（見偵一卷第36頁）及如附表一、二所示工程開標、決標 、流標、廢標等資料或卷宗可資佐證。被告林璟宏及余瑞賢 因犯政府採購法第 87條第5項借牌投標罪，業經原審判處林 璟宏有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；余瑞賢則經判處 有期徒刑 10月，減為有期徒刑5月確定等情，並有原審判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自堪認定。六、被告林桂芳關於附表一所示公用工程之底價核定，並指定「 豐基土木包工業」一家議價過程，均違反政府採購法相關規 定：
㈠如附表一編號1至5所示工程部分：
⒈按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則， 對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關辦理採購， 除本法另有規定外，應核定底價。底價應依圖說、規範、契 約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由 機關首長或其授權人員核定。」「機關依本法第22條第 1項
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