臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第790號
上 訴 人
即 被 告 鄭忠義
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣台南地方法院100年度易緝字
第55號中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣台南
地方法院檢察署96年度偵字第16210、18001、18002號，97年度
偵字第5549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭忠義前於㈠民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經本院判處應執行有期徒刑10月確定；㈡繼於94年間，因竊 盜等案件，經本院判處應執行有期徒刑7月確定；㈠、㈡2案 復經臺灣台南地方法院以95年度聲字第955號裁定，定應執 刑有期徒刑1年5月確定，入監服刑後，於95年12月5日縮短 刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年6月3日保護管 束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。竟仍不思悔悟，分 別基於為自己不法所有之犯意，於附表編號1至4所示之時間 、地點，趁無人注意之際，以自備的機車鑰匙、或見機車鑰 匙未拔取、或其他不詳方式，竊取附表編號1至4所示之機車 得手後，旋即牽往改制前台南縣安定鄉港口村港口34號謝進 男住處藏放。嗣警方因偵辦尤敏成等涉犯贓物、竊盜等案件 ，於96年11月1日18時許持臺灣台南地方法院核發之搜索票 在臺南市○○區○○街18巷16號尤敏成住處搜索時，適鄭忠 義騎乘竊得之車牌號碼9HB-531號機車，與謝進男向友借得 所騎乘車牌碼號761-BZX號機車，前往上址找尋尤敏成，為 警當場查獲。謝進男於隔日11時25分許，帶同警方前往改制 前台南縣安定鄉港口村港口34號其住處，起獲附表所示4部 機車，而查獲上情。（原判決附表編號1、5部分，業經判決 確定在案，並執行中）
二、案經臺南市政府警察局第四分局、臺南市政府警察局佳里分 局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
㈠本件下引卷附之供述證據，被告鄭忠義於本院行準備程序時 ，表示同意有證據能力（見本院卷第47頁正面），且本院審 酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情 形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、 調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故
依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。 ㈡卷附之蒐證照片、現場照片，性質上乃係以相機拍照此種機 械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非屬文書證據，自 不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警 員於偵辦本案時，就查獲之機車、現場所拍攝之照片，經核 亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關， 亦應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告鄭忠義矢口否認有何竊取附表一編號1、2、3、4所 示機車之犯行，辯稱：上開機車並非我竊取，而是謝進男去 偷的，尤敏成住處在我家附近，我若偷了附表4部機車，何 以不騎到尤敏成處讓他收贓，卻騎到謝進男家寄放數日而被 警方查獲？因為謝進男知道我要替尤敏成承擔，所以就全部 都推給我。且我之前有託他買安非他命，我錢有給他，他安 非他命沒有給我，我打電話向他質問，他掛我電話，我一氣 之下，我就打破他租屋處的玻璃，他因而懷恨在心云云。經 查：
㈠被害人簡雅惠、邱微伊、林敏宏、吳坤憲於附表編號1、2、 3、4所示時間、地點，失竊附表編1、2、3、4所示之機車各 1輛等情，業據被害人簡雅惠、邱微伊、林敏宏、吳坤憲分 別於警詢證述綦詳，並為被告所不爭執，復有扣押物品目錄 表、贓物認領保管單、失竊機車基本資料、失車唯讀案件基 本資料附卷可證，被害人簡雅惠、邱微伊、林敏宏、吳坤憲 確於附表編號1、2、3、4所示時間、地點，失竊附表編號1 、2、3、4所示之機車各1輛之事實，堪以認定。 ㈡被告鄭忠義於96年11月1日騎乘車牌號碼9HB-531號機車（原 判決附表一編號5所示之失竊車輛）與謝進男在臺南市○○ 區○○街18巷16號尤敏成住處，為警查獲。警方並據謝進男 之供述，循線在謝進男在臺南市安定區港口34號住處，查獲 附表編號1、2、3、4所示之機車，此有搜索扣押筆錄、贓物 認領保管單、現場照片等在卷可稽。而證人謝進男於警詢、 偵查中及原審99年度易字第109號審理時，均一致證述附表 編號1、2、3、4所示之機車，係被告鄭忠義竊取，因其無處 藏放，乃寄藏於伊上開住處等語（見警Ａ卷第51頁背面，96 年度偵字第16210號卷第5、6、36頁，99年度易字第109號卷 第276頁背面）。
㈢又證人謝進男所住居上開住處，實係透過被告鄭忠義，向尤 敏成借住使用，且被告與謝進男於96年11月1日為警查獲時
，依謝進男之供述，被告鄭忠義原擬將竊得之車牌碼號9HB- 531號機車交付予尤敏成後，再搭乘謝進男騎乘之761-BZX號 機車離去，足見被告與謝進男交情斐淺，衡情證人謝進男當 無攀誣設陷被告之理。再者，被告鄭忠義於96年11月1日為 警查獲時，亦係騎乘其所竊得之9HB-531號贓車，益證謝進 男證稱附表編號1、2、3 、4所示機車，係被告竊得後，交 付其寄藏，實屬可信。
㈣公訴意旨另以：被告鄭忠義於原判決附表二所示時間、地點 ，竊取車牌號碼M2C-797機車後，嗣於該日21時3分許，由明 知上開機車為來路不明贓車之謝進男，前往臺南科學園區旁 將之騎至臺南市○○區○○街18巷16號「龍成機車行」，交 由亦明知上開機車為贓物之尤敏成故買之，因認被告鄭忠義 此部分亦涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。惟經原審審 理結果認為：參核證人謝進男於警詢中證述，係尤敏成叫伊 將車牌號碼M2C-797號機車從南科騎至環福街18巷16號，交 由尤敏成拆解等語（見警Ａ卷第50至52頁），雖證人謝進男 於原審99年度易字第109號審理中翻異前詞改稱：上開機車 是綽號「阿福」或「阿興」的人要我騎去的，並不是尤敏成 要我去騎的等語（見99年度易字第109號卷㈠第88至90頁） ，然證人謝進男於審理中所證述，顯係迴護尤敏成之詞，應 以其在警詢之供述為可採。又附表二所示M2C-797號機車， 雖係由謝進男應尤敏成之要求而騎往尤敏成住處之事實，屬 實無誤，然謝進男自始並未供稱上開機車，實係被告鄭忠義 所竊取等情。是僅依上開證人之證述，自無從推論上開機車 ，係由被告鄭忠義所竊取之犯行。因而就此部分為被告鄭忠 義無罪之諭知（此部分檢察官未上訴而確定）。是謝進男若 有迴護同案被告尤敏成，攀誣設陷被告鄭忠義之心，且因被 告鄭忠義曾打破其住處玻璃而與被告鄭忠義間存有仇隙，何 不於原審審理中就此部分，推稱「係被告鄭忠義要我騎去的 」，而非推稱是綽號「阿福」或「阿興」的人要我騎去的云 云？
㈤至於，被告辯稱謝進男知道伊要替尤敏成承擔，所以將上開 竊盜犯行，全部都推給伊云云。惟查，被告鄭忠義欲為尤敏 成承擔者，係警方於同案被告陳龍卿經營「新龍發機車行」 所查獲2HR-335號、TJ6-815號、933-BYY號三面失竊機車車 牌之竊盜、贓物犯行，與附表編號1、2、3、4所示之竊盜犯 行無涉。再者，被告鄭忠義係於98年1月7日偵查中，始為迴 護尤敏成而為上開供述，與證人謝進男自96年11月1日為警 查獲，於該日警詢時即供述附表編號1、2、3、4所示機車為 被告竊盜，交由其寄藏之時間，容有相當大落差，是堪認被
告辯稱謝進男係知道其要替尤敏成承擔罪責，所以將上開竊 盜犯行，全部都推給被告云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採 信。
㈥綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無可取，從而 ，被告竊取附表所示機車之犯行，事證明確，應堪認定，應 依法論科。至於被告請求傳喚證人謝進男一節，本院傳喚2 次均未到庭，且由於證人謝進男已搬離設籍地，去向不明， 有警方之查證報告附卷可稽（詳本院卷第99頁），況事證已 明，是本院即不再傳喚，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告附表一所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪 。又被告所犯附表一編號1至4所示4次竊盜罪，犯意各別， 行為互殊，應予以分論併罰。
㈡被告前有如犯罪事實欄之論罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，依刑法第47條第 1項規定，均構成累犯，應均依法加重其刑。
㈢按刑法第41條於98年1月21日修正為：「第1項至第3項規定 於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」並 移列於同條第8項，且自98年9月1日起施行，其關於數罪併 罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者， 排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，業經98年6月19 日司法院大法官會議釋字第662號解釋宣告自該解釋公布日 起失其效力。嗣刑法第41條另於98年12月15日修正，同條第 8項修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數 罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者， 亦適用之。」並自98年12月30日起公布並施行，本院以為， 此乃前述釋字第662號解釋之明文化，無庸為新舊法比較， 而應逕行適用之，併此敘明。
三、原審以被告竊盜犯行，罪證明確，適用刑法第320條第1項、 第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑 法施行法第1條之1，並審酌被告有竊盜、毒品前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行不佳，猶不思 悔悟，一再犯案，目無法紀，惡性非輕，且正值壯年，四肢 健全，竟不思以正當途徑賺取所需，竟鋌而走險，竊取他人 財物，影響他人財產權及社會治安甚鉅，然念其犯罪手段尚 屬平和，且竊取物品部分業經發還被害人領回，損害尚非嚴 重，兼衡被告國中肄業之教育程度，犯後僅坦承部分犯行（ 按：係指被告僅坦承原判決附表一編號1、5所示犯行），犯 後態度不佳等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並均諭知
易科罰金之折算標準，及定其應執行刑及諭知易科罰金之折 算標準，檢察官具體求處應執行刑有期徒1年10月，尚嫌過 重。並說明被告前於94、96年間均因竊盜案件分別經法院判 處有期徒刑6月、4月刑確定等情，有上開前案紀錄表在卷可 佐，是自被告上開竊盜犯罪次數以觀，顯然尚與一般慣竊之 懶惰成習，長期間且有計劃一再多次數而以犯罪成為日常習 慣之情形有所不同，是其應屬一時貪念所為之犯罪行為，而 非有犯罪習慣之人。再則，本案竊盜犯行既已判處如上之刑 ，諒足以使其誡懼謹慎，矯正其偏差之觀念，此亦為同一事 實是否宣告令入勞動場所強制工作所應併予考量之事項。故 審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之 期待性等情，倘令其入勞動埸所強制工作，毋寧非屬適當甚 且過度，認尚無藉由保安處分之強制工作方式以達教化與治 療目的之必要，爰不為令其入勞動場所強制工作之諭知。及 說明被告供稱持以行竊上開機車之鑰匙，未據扣案，為免日 後執行困難，不另為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量 刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認此部分犯行， 而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表：
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│編號│ 行竊時間 │ 行竊地點 │ 犯罪行為 │ 所犯法條 │ 罪刑宣告 │
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│ 1 │96年10月27日│臺南市永康區│鄭忠義趁無人注意之│刑法第320條 │鄭忠義竊盜，累│
│ │17時許前 │中華路619巷 │際，以不詳方式，竊│第1項 │犯，處有期徒刑│
│ │ │43號前 │取簡雅惠所有車牌號│ │伍月，如易科罰│
│ │ │ │碼TJ8-508號機車1台│ │金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元折算壹日。│
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│ 2 │96年10月31日│臺南市永康區│鄭忠義趁無人注意之│刑法第320條 │鄭忠義竊盜，累│
│ │22時許前 │中華路619巷 │際，以不詳方式，竊│第1項 │犯，處有期徒刑│
│ │ │31號 │取邱微伊所有車牌號│ │伍月，如易科罰│
│ │ │ │碼ZDL-259號機車1台│ │金，以新臺幣壹│
│ │ │ │。 │ │仟元折算壹日。│
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│ 3 │96年11月1日2│臺南市永康區│鄭忠義趁無人注意之│刑法第320條 │鄭忠義竊盜，累│
│ │時22分前 │大橋一街73巷│際，以不詳方式，竊│第1項 │犯，處有期徒刑│
│ │ │78號 │取林敏宏所有車牌號│ │伍月，如易科罰│
│ │ │ │碼280-BZD號機車1台│ │金，以新臺幣壹│
│ │ │ │。 │ │仟元折算壹日。│
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│ 4 │96年11月1日 │臺南市永康區│鄭忠義趁無人注意之│刑法第320條 │鄭忠義竊盜，累│
│ │15時許前 │正南路208號 │際，以不詳方式，竊│第1項 │犯，處有期徒刑│
│ │ │前 │取吳坤憲所有車牌號│ │伍月，如易科罰│
│ │ │ │碼9GV-102號機車1台│ │金，以新臺幣壹│
│ │ │ │。 │ │仟元折算壹日。│
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